塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上易字,101年度,26號
TCHV,101,上易,26,20140708,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度上易字第26號
上　訴　人　游藍秀燕
訴訟代理人　宋永祥律師
　　　　　　鄭志誠律師
被　上訴人　游振昌　
訴訟代理人　王德凱律師
上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於民國100
年11月21日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1795號第一審判決
提起上訴，本院於民國103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將臺中市○○區○○段000○號即門牌號碼臺中市○○區○○路000巷0號之房屋，於民國99年6月1日所為之第一次所有權登記塗銷。
被上訴人應返還兩造及甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○新台幣貳拾貳萬元及自民國100年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、民法第821條各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本 於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體 之利益為之，民法第821條第2項定有明文。又有關公同共有 物及公同共有債權依民法第821條及第828條第2項規定，亦 得準用前揭規定。
二、本件上訴人主張後述系爭房屋為被繼承人辛○○出資興建而 原始取得所有權，辛○○死亡後，系爭房屋應為全體繼承人 公同共有，被上訴人未經全體繼承人同意，擅自將系爭房屋 辦理第一次所有權登記與自己，並將系爭房屋出租給第三人 訴外人庚○○收取22萬元租金，故依民法第767、184、179 條規定請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權登記及將前揭22萬 元租金及利息返還全體繼承人等情，本院審酌兩造之被繼承 人辛○○死亡後，全體繼承人尚未完成遺產分割，上訴人所 主張系爭房屋及被上訴人所收取租金應屬全體繼承人公同共 有，依前揭法律規定及說明，上訴人為全體繼承人利益單獨 提起本件訴訟，即屬當事人適格，被上訴人抗辯上訴人起訴 有當事人不適格之情形，顯有誤會，不足採信。乙、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠上訴人為被繼承人辛○○之配偶，辛○○於民國(下同)98年



5月9日去世後，其繼承人除兩造外，尚有訴外人甲○○、乙 ○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○等8人。辛○○於89 年9月5日以被上訴人之名義為起造人，在其所有坐落臺中市 ○○區○○段000地號土地（重測前為○○○段000-00地號 土地，下稱系爭土地）上興建同段000建號房屋（嗣登記門 牌號碼為臺中市○○區○○里0鄰○○路000巷0號，下稱系 爭房屋）。系爭房屋雖以被上訴人之名義為起造人，惟實際 出資興建者為辛○○，即便興建後未為第一次所有權登記， 仍應屬辛○○所有，且系爭房屋興建後均由辛○○使用，房 屋稅亦由辛○○繳交，嗣辛○○為使用之方便將系爭房屋區 分為3間，即○○路000巷0-0號、0號東及0號西等3個單位。 被上訴人卻於辛○○去世一年多後，在未經辛○○全體繼承 人同意下，於99年6月1日私自將系爭房屋登記為自己所有， 其行為已侵害包括上訴人在內之辛○○全體繼承人之權益。 系爭房屋既為辛○○之遺產，應由辛○○全體繼承人公同共 有取得，被上訴人私自將系爭房屋辦理第一次所有權登記而 占為己有，依民法第767條前段、第828條第2項、第821條規 定，上訴人自得為辛○○全體繼承人之利益，以自己名義就 共有物之全部為本於所有權之請求，爰提起本件訴訟，請求 被上訴人將系爭房屋之第一次所有權登記予以塗銷。 ㈡另被上訴人未經辛○○全體繼承人之同意私自於100年3月31 日將系爭房屋之0號東部分（起訴狀誤載為0號西部分）出租 予訴外人庚○○，租賃期間為自100年4月1日起至101年3月3 1日止，並於100年3月31日已收取租金22萬元，致上訴人及 其他繼承人受有相當於租金之損失，爰依民法第179條或第 184條之規定，請求被上訴人將22萬元及自100年4月1日起至 清償日止按年息5%計算之利息返還全體繼承人。 ㈢系爭房屋確係由辛○○所出資興建，為辛○○原始取得： ⑴系爭房屋自89年間興建完成時起至98年5月9日辛○○去世之 10年期間，被上訴人未曾辦理保存登記，至辛○○死亡一年 多後，方以起造人身分，將系爭房屋登記在自己名下。上訴 人提起本件塗銷所有權登記之訴，本即在否認被上訴人對系 爭房屋有所有權存在，故被上訴人縱為系爭房屋之起造人， 亦無從推論為系爭房屋之所有權人，被上訴人自應就其有出 資興建系爭房屋之積極事實負舉證之責，此不因上訴人係提 起給付之訴或消極確認之訴而有不同。
⑵被上訴人主張系爭房屋為其出資興建，惟於原審均未就其有 出資乙節舉證以實其說，嗣於鈞院審理期間始提出其設於臺 中市○○區○○○○○○○○○○○0000000號甲存帳戶（ 下稱甲存帳戶）及訴外人甲○○之太平農會第0-000.0號甲



存帳戶所開立之各支票，主張上開票款係用以支付興建系爭 房屋之款項云云，然查被上訴人及甲○○設於太平農會之甲 存帳戶，於89年間均係授權由辛○○管理使用，此與辛○○ 使用女兒己○○設於臺中市第二信用合作社松竹分社甲存帳 戶（下稱二信甲存帳戶）之支票情形相同。而被上訴人確有 將太平農會第00000000000000號活儲帳戶（下稱太平農會活 儲帳戶）之存摺及印章交予辛○○管理使用之事實，業經被 上訴人於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）99年 度偵字第19833號偵查程序中自承在案，並經辛○○之其他 子女乙○○、丁○等人證述屬實，且據太平農會102年4月11 日中太農信字第0000000000號函檢附被上訴人前揭活儲及甲 存帳戶之印鑑卡資料可知，上開二帳戶之印鑑、印文應為相 同，被上訴人於上開二帳戶所使用者應為同一顆印鑑章，足 證被上訴人設於太平農會之帳戶存摺、印章，原為被上訴人 授權辛○○保管、使用，帳戶內之存款均屬辛○○所有。被 上訴人既自認上開7張支票票款係為興建系爭房屋之款項， 而上開7張支票之帳戶及其存摺均為辛○○保管並使用，足 證系爭房屋為辛○○所出資興建無疑。
⑶系爭房屋現址為三間並排相連、有各自獨立出入門口、且無 騎樓設計之鋼構烤漆板建物廠房，占地面積約600平方公尺 ，與系爭房屋於89年間完工當時為僅有一出入門口、有騎樓 設計之單一間鋼鐵造建物廠房，占地面積為212.13平方公尺 ，並不相同。是系爭房屋於89年間取得使用執照後，確有進 行二次施工，此為兩造所不爭執。衡諸常情，系爭房屋及二 次施工後增建之廠房均應為同一人所出資興建，為同一人所 有。證人壬○○於鈞院到庭已明確證述系爭房屋於89年間興 建完成後，係由辛○○出資委請其進行二次施工。且壬○○ 之配偶癸○○○確有將辛○○所使用其女兒己○○甲存帳戶 ，票號LK0000000及LK0000000、票面金額為36萬元及30萬元 支票2紙兌現，此有支票存根、支票影本可證，足證系爭房 屋之改建及增建之廠房，確為辛○○出資所興建。 ⑷辛○○於89年間除有借用被上訴人及訴外人甲○○設於太平 農會之帳戶外，另借用其女兒己○○二信甲存帳戶，陸續開 立支票用以支付興建系爭房屋之各項工程款及工程材料費用 ，此有辛○○生前親手書寫票款用途（載明與興建房屋有關 之工程費用，如：鐵、水電材料、水泥、鐵筋、白鐵門、鋁 門、石、工資、混泥土等）及收票人「○」（應即指證人壬 ○○）之支票存根為證。而據上訴人與訴外人甲○○間本院 101年度上易字第143號塗銷所有權移轉登記等事件（下稱另 案）向二信函詢結果，前揭帳戶36張支票之提示人名稱等資



料，確有冠宇鋼鐵有限公司、向虹五金實業有限公司、宗泰 工程有限公司、進洲水電行、臺灣水泥股份有限公司（下稱 臺泥公司）等，與銷售房屋建材或興建房屋有關之公司行號 ，核與辛○○於票據存根上書寫之票款用途相符，而上開支 票提示期間均在89年6月至90年11月間，即在系爭房屋施工 期間及完工後不久提示，堪認系爭房屋及二次施工之改建及 增建部分均係由辛○○出資興建。
⑸被上訴人雖提出被上證21至被上證44各項資料，主張為系爭 房屋之興建款項云云，然其所提上開資料，或為與興建房屋 費用全然無關之文件，或僅有提款紀錄無從確認款項之用途 ，或實為辛○○開立支票支付之興建房屋費用，實無從據以 認定系爭房屋為被上訴人出資興建。
⑹辛○○自90年起即將系爭房屋區分為○○路000巷0-0號、0 號東及0號西等3個廠房，分別出租予他人使用，並以所收取 之租金作為上訴人生活費用。上開事實，被上訴人於臺中地 院99年度家聲字第242號請求給付扶養費事件中，曾於99年5 月2日民事答辯狀自承系爭房屋之租金係由上訴人收取。足 見被上訴人於本件訴訟中稱租金係由其自己收取等語，顯屬 臨訟不實之詞。況由被上訴人提出之系爭房屋租約，可知承 租人係開立支票給付租金，而該等支票均兌現存入辛○○設 於太平農會第00000000000000號帳戶及被上訴人設於太平農 會活儲帳戶中，由辛○○提供予上訴人作為生活費用，有該 帳戶之存摺及代收票據抄錄簿可證。
⑺被上訴人固引用證人子○○於原審證述之內容，主張子○○ 為系爭房屋設計及監造人，若系爭房屋為辛○○出資興建， 焉有子○○不認識辛○○之理云云，惟證人子○○證稱不認 識辛○○，確與事實不符。蓋辛○○於89年間除在系爭土地 上出資興建系爭房屋及○○路000巷0號、000巷0號、○○路 000號、000號房屋外，另有在其名下、重測前為○○市○○ ○段000-0、000-000、000-000、000-000、000-0000、000- 000地號等6筆土地上，出資興建門牌號碼為○○○路000號 、000號、000號、000號、000號及000號等6戶建物，並由其 子女己○○、被上訴人、丙○○、甲○○及戊○○等人分別 擔任起造人（下稱己○○等六戶住宅工程）。而「己○○等 六戶住宅工程」即係委由證人子○○擔任監造人，辛○○更 於上開六戶建物興建完成後，即將各建物分別贈與各子女， 並直接辦妥所有權第一次登記。上開建物既係辛○○出資興 建，且在辛○○名下土地上興建，辛○○本人亦經常出現在 各建物工地現場，證人子○○在長達數月甚或一年之施工期 間，豈有完全未見過或不認識辛○○之理？況「己○○等六



戶住宅工程」之起造人雖分別為己○○等人，卻非己○○等 人出資興建，己○○亦從未與證人子○○洽談房屋興建之相 關事宜，各該房屋於興建完成後即分別登記在未出資之起造 人名下，依常理判斷，證人子○○應可明確知悉各該房屋係 地主即辛○○所出資興建，豈有完全不認識辛○○之理，足 見子○○關於不認識辛○○之證詞不實。
⑻又「己○○等六戶住宅工程」確係辛○○出資興建，以各子 女之名義擔任起造人，並於房屋興建完成後即直接登記在各 子女名下，足證辛○○確有借用子女名義擔任起造人，在其 名下土地出資興建各建物之事實；且倘辛○○要將建物贈與 子女，即會在房屋興建完成後直接登記在子女名下。然系爭 房屋於89年間興建完成後，辛○○卻未將該建物登記在被上 訴人名下，嗣更出資委請訴外人壬○○將系爭房屋改建增建 ，再自行出租收取租金，而被上訴人遲至辛○○死亡一年後 ，始於99年6月1日私自辦理系爭房屋所有權第一次登記，足 證辛○○並無將系爭房屋贈與被上訴人之意思。再者，系爭 房屋之房屋稅亦由辛○○繳交，此由各年度之房屋稅繳款書 正本均由上訴人保管，且自91年度起各年度之房屋稅繳款書 均係投遞至上訴人與辛○○設於臺中市○○區○○路0號之 戶籍地址，而非投遞至被上訴人設籍之臺中市○○區○○路 000巷00號可證。又依證人丑○○於原審證述內容，可知自 94年開始，系爭房屋之水電工程均係辛○○委託丑○○進行 維護修繕，維護修繕費用亦係辛○○所支付，足見被上訴人 全未對系爭房屋為任何管理、使用之行為，而係辛○○自行 處理或指示甲○○處理，足證系爭房屋確為辛○○所有。二、被上訴人則以：
㈠系爭房屋倘為辛○○自行出資興建，則辛○○本可自任系爭 房屋之起造人，無須另以被上訴人為起造人，造成系爭房屋 因起造人及建築基地之土地所有權人不同，須大費周折由辛 ○○另行出具土地使用權同意書之理。況倘依上訴人主張， 系爭房屋既為辛○○出資興建，辛○○理應迅速辦理保存登 記，當不至於迄去世前10年間均不辦理，是以上訴人之主張 屬變態事實，應負舉證責任，其未能舉證辛○○為出資人， 其主張即非可採。又系爭房屋興建完成後，以被上訴人為房 屋稅、租賃所得稅之納稅義務人，且辛○○於興建過程均未 參與，系爭房屋設計及監造人子○○於原審即明確證述不認 識辛○○，足見上訴人之主張不可採。
㈡證人壬○○於鈞院到庭證稱其受辛○○委託而承攬興建之房 屋，與系爭房屋無關，蓋其當時主要係受辛○○委託於○○ 路000號建物對面空地上興建地上物（該地上物嗣因占用公



共施設用地而拆除）。系爭房屋係於89年5月5日取得建造執 照，於89年5月17日開工與放樣，89年8月18日完工，89年9 月5日取得使用執照，嗣因出租所需，上訴人與父親及兄長 甲○○曾協議加以增建，而就該增建部分曾委由證人壬○○ 施作，但並非全部增建部分均係由其施作，該等陸續增建部 分均未申請建造執造，亦未辦理保存登記，惟該等增建部分 是否另有單獨之所有權，或其所有權之歸屬等，與系爭房屋 所有權歸屬之認定無涉，自難以其證述逕認系爭房屋為辛○ ○出資。
㈢上訴人所提事證不能證明係辛○○出資興建系爭房屋： ⑴上訴人以102年3月20日書狀內列表被上訴人及甲○○2人開 立支票明細，欲證明係辛○○出資興建系爭房屋，然查上開 支票與系爭房屋之興建無關。
⑵上訴人於提出辛○○借用己○○二信甲存帳戶之38張支票存 根，欲證明辛○○出資興建系爭房屋，然系爭房屋於89年9 月5日即蓋建完成，而上開38張支票除前6張發票日期在89年 8月30日前外，其餘發票日期均在系爭房屋蓋建完後，上訴 人以此作為蓋建系爭房屋之出資憑證，應非可採。況其中支 票號碼LK0000000號支出欄註明係「○○借」，核為丙○○ 即己○○之二姊借用支票支付鋁門費用；另其中票號LK0000 000號、票面金額33,333元，應係己○○與丁○（以己○○ 名義）蓋建房屋2戶之鋁門費用，均與系爭房屋無涉。 ㈣系爭房屋與被上訴人之兄長甲○○之○○路000號建物係同 時期蓋建，被上訴人當時就系爭房屋之興建工程係委由甲○ ○全權處理，系爭房屋設計及監造人子○○於原審即明確證 述均係與甲○○接洽、不認識辛○○等語。參諸中興測量有 限公司89年4月5日建築基地現況套繪申請建築線之指定收據 影本、世鋼營造有限公司（下稱世鋼公司）89年10月工程款 統一發票影本、萬欣配管材料有限公司（下稱萬欣公司）89 年5月4日至同年6月21日出貨單影本、89年6月1日至同年7月 1日之鐵棟水電收據，均係開立予甲○○或由游振昌（即被 上訴人）簽收，另台灣水泥股份有限公司89年7月5日預拌混 凝土之送貨單，送貨單上客戶名稱欄均記載甲○○、游振昌 等2人，另客戶簽收欄則係由甲○○、游振昌所簽收。依上 所述，辛○○出具土地使用權同意書，被上訴人委由兄長甲 ○○與建築師子○○洽商如何建築並給付費用，足認系爭房 屋係被上訴人出資興建。
㈤被上訴人於太平農會活儲帳戶，其中86年5月12日電匯轉存 130萬元、86年5月16日電匯轉存1,089,800元等，均載明存 入者為被上訴人。另太平農會甲存帳戶，係被上訴人於89年



5月24日開戶，被上訴人因公務繁忙，基於至親間之信賴關 係，曾委由父親辛○○保管帳戶並簽立支票，但該等資金係 被上訴人帳上之資金，不能因被上訴人曾將帳戶之存摺、印 章委由辛○○保管，即認該帳戶內之款項非被上訴人所有。 另被上訴人於中國農民銀行第00000000000號帳戶（下稱農 民銀行帳戶），及被上訴人於臺灣銀行第000000000000號帳 戶（下稱臺銀帳戶），均係被上訴人親自使用。被上訴人固 曾委由辛○○簽立支票，但該等資金均係被上訴人帳上之資 金，自難以家人協助簽立支票即認該等資金係簽立人所有。 再者，縱認系爭房屋部分工程款係辛○○利用為被上訴人保 管前揭支票帳戶所為之出資，亦應認辛○○有以此方式贈與 該等資金予被上訴人之情事，否則何須出具土地使用權同意 書及以被上訴人之名義申請建造執照、使用執照，並由被上 訴人繳納房屋稅及申報租賃所得稅之理。據此，無論興建系 爭房屋之原始資金來源如何，本件確有相當事證足認系爭房 屋為被上訴人出資興建。
㈥上訴人稱系爭房屋前由辛○○出租予訴外人庚○○云云，被 上訴人否認之。蓋系爭房屋自93年間起即由被上訴人分別出 租予德膜化妝品製造股份有限公司、台雅化妝品製造股份有 限公司、建城汽車商行、牛奶王子商行等，有被上訴人93至 98年綜合所得稅申報核定通知書可稽，若係由辛○○出租， 何來由被上訴人申報綜合所得稅租賃所得之情事。且被上訴 人分別於90年2月16日、97年1月20日、97年7月5日、98年10 月3日與訴外人寅○○、卯○○、辰○○、庚○○訂立租賃 契約，上訴人就辛○○取得租金未舉證以實其說。又被上訴 人在父親辛○○過世後，體恤上訴人即母親生活所需，所有 租金暫歸其收取；況母親強行收取房租，身為人子亦無與母 親對抗之理。退步言之，出租人在所有權人之授權下出租他 人之房屋，依法並無不可，自難以此遽認系爭房屋所有權之 歸屬。
㈦被上訴人多年來均依法繳納系爭房屋之房屋稅，並就租賃所 得申報所得稅，上訴人稱其保管部分之房屋稅繳款書、租賃 契約書及農會帳戶，但兩造本係一家人，上開文書資料擺放 家中，與常情無違，作為推論系爭房屋為辛○○所有云云， 自非可取。另證人丑○○所述不可採，蓋依其所述係自94年 間起方至系爭房屋從事水電維修工作，無從證明實際出資興 建系爭房屋者為辛○○。
㈧綜上所述，系爭房屋確為被上訴人出資興建，應歸被上訴人 所有，上訴人請求被上訴人塗銷系爭房屋之保存登記，及依 民法第179條及第184條之規定請求被上訴人返還系爭房屋之



租金22萬元，顯無理由。且按債權與其債務同歸一人時，債 之關係消滅，為民法第344條本文所明定，被上訴人亦為辛 ○○之繼承人，全體繼承人就辛○○之遺產尚未分割，若認 系爭房屋為辛○○之遺產，被上訴人既為此等債權之債務人 ，亦為此等債務之債權人，此等債之關係即已消滅，上訴人 請求仍無理由。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵如主文第2項及第3項所示。被 上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭房屋坐落於兩造之被繼承人辛○○所有之系爭土地上， 於89年5月5日以被上訴人名義為起造人，申請建築面積為21 2.13平方公尺，惟系爭房屋於申請面積完工後，另為二次施 工，並於90年初興建完成，辛○○曾出具土地使用權同意書 。
⑵被上訴人於99年6月1日就系爭房屋辦理建物保存登記完畢。 ⑶辛○○於98年5月9日過世，其繼承人為兩造及甲○○、乙○ ○、丙○○、丁○、戊○○、己○○等共8人。 ⑷系爭房屋（0號東部分）於100年3月31日由被上訴人出租給 訴外人庚○○，租賃期間為100年4月1日至101年3月31日止 ，並已收取租金22萬元。
⑸被上訴人太平農會系爭支票帳戶於89年至90年間曾由辛○○ 簽發使用，被上證26至31、34、36至37、40至42、44所示支 票均係辛○○所簽發。
⑹訴外人己○○設於二信甲存帳戶曾交予辛○○使用，上證10 支票存根所示支票均由辛○○所簽發。
⑺辛○○於89年間出資於其所有○○市○○○段前揭土地興建 己○○等六戶建物（門牌號碼000至000號），並分別以己○ ○（000、000號）、游振昌（000號）、丙○○（000號）、 甲○○（000號）、戊○○（000號）為起造人名義，建物興 建完成後，將000號建物贈與給己○○、000號贈與給丁○、 000號贈與給游振昌、000號贈與給丙○○、000號贈與給乙 ○○、000號贈與給戊○○。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭房屋原始出資興建者為何人？所有權歸何人取得？ ⑵上訴人請求被上訴人塗銷系爭房屋之保存登記是否有理由？ ⑶上訴人請求被上訴人應返還系爭房屋之租金22萬元予辛○○ 全體繼承人是否有理由？




㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張：系爭房屋坐落於兩造之被繼承人辛○○所有之 系爭土地上，於89年5月5日以被上訴人名義為起造人，申請 建築面積為212.13平方公尺，惟系爭房屋於申請面積完工後 ，另為二次施工，並於90年初興建完成，辛○○曾出具土地 使用權同意書；嗣辛○○於98年5月9日過世，其繼承人為兩 造及甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○等共 8人，被上訴人於99年6月1日就系爭房屋辦理建物保存登記 完畢等情，業為被上訴人所不爭，故應堪採信。 ㈡本件所應適用之舉證責任分配法則：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文，該條規定本文之立法理由略為： 「各當事人，皆應立證有利於自己之事實，在原告則證明其 起訴原因，在被告則證明其應為抗辯----」，而但書之立法 理由則為：「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規 定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院於判例 中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。爰於原條文之下增 訂但書，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者， 不在此限。』，以資因應。」，本院審酌前揭法條文義及立 法理由，認：⑴前揭規定係以當事人規範對象，要求當事人 就其主張有利於己之事實，應提出證據證明之行為責任規範 ，並應依但書規定兼顧公平原則，適度分配當事人間之舉證 責任；⑵前揭規定之規範對象並非法官，要求法官於調查證 據完畢，依證據調查結果認待證事實「真偽不明」時應為負 舉證責任一造不利認定之裁判規範。
⑵本件上訴人主張系爭房屋係為辛○○出資興建而原始取得， 辛○○過世後，系爭房屋應為全體繼承人公同共有，非屬起 造人名義之被上訴人所有，被上訴人無權辦理第一次所有權 登記，上訴人為全體繼承人起訴請求被上訴人塗銷所有權登 記等情；被上訴人則抗辯系爭房屋為其所出資興建，並非辛 ○○所出資等情，故系爭房屋究竟係為辛○○出資或被上訴 人出資乃屬本件主要爭點所分屬兩面之爭執事實，且分屬兩 造各自有利於己之事實。若著眼於傳統實體法規範觀點，依 客觀舉證責任說分配舉證責任，將使上訴人就辛○○出資之 事實負舉證之責，而被上訴人並毋庸就其出資之事實負舉證 責任，則於上訴人無法證明辛○○出資之事實而受不利認定 時，被上訴人縱使亦無法證明其出資興建之事實，但已形同 獲得有利於己之判決，此種舉證責任分配顯非公平，亦有違



民事訴訟法第277條之前揭規範旨意。
⑶本院審酌民事訴訟法第277條立法之規範意旨，並審酌上訴 人主張系爭房屋之出資興建者辛○○已死亡，上訴人僅為繼 承人之一，對於辛○○出資內容及相關證據較難以了解及掌 握，舉證誠屬不易；反之，被上訴人主張其為出資興建者， 其對於出資內容、資金來源、支付興建費用過程等相關證據 資料，應可掌握並較容易提出，衡諸前述兩造就系爭房屋出 資事實之舉證難易及公平性，故認本件應依民事訴訟法第27 7條但書規定，由被上訴人就其出資興建系爭房屋之事實負 舉證之行為責任。
㈢被上訴人並無法證明系爭房屋為其所出資興建： ⑴按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造 執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權 屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人， 必為興建建物而原始取得其所有權之人。建造執照僅係行政 機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理 建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建 築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，此有最高法院96年 度台上字第2851號判決意旨可資參考。本件被上訴人雖為系 爭房屋之起造人，且被上訴人係於辛○○98年5月9日過世後 之99年6月1日始以起造人身分辦理系爭房屋之第一次所有權 登記，然依前揭所述，尚難因被上訴人現登記為所有權人即 認定系爭房屋為被上訴人所出資興建。
⑵被上訴人所提出申請使用分區證明、建造執照、臺泥公司預 拌混凝土之送貨單客戶簽收欄內所載甲○○及游振昌簽收之 字樣、系爭房屋工程設計費收據、請領系爭建物使用執照函 、辛○○出具之土地使用同意書、申請建築線之指定收據、 世鋼公司工程款收據、萬欣公司出貨單、建物鐵棟水電、水 電工收據、預拌混凝土收據等資料，僅能證明被上訴人或甲 ○○有在工地處理興建事宜，並無法證明興建費用係由被上 訴人所出資。另辛○○興建系爭房屋及相鄰000號房屋之同 時，另出資興建己○○等六戶住宅，並於興建完成後即將六 戶建物辦理所有權登記，分別贈與己○○、丁○、游振昌、 丙○○、乙○○、戊○○等六人等情，亦為兩造所不爭，而 證人己○○於另案二審到庭證稱：伊二信甲存支票均係由辛 ○○使用，上訴人提出支票票根是辛○○簽發用以支付蓋房 子及蓋鐵皮屋之用，000號房屋是由辛○○出錢，甲○○現 場管理，辛○○一個月5萬元給甲○○，當時甲○○沒有工 作，辛○○腳不方便等情（見另案二審卷㈡第64至65頁）。 本院審酌上情，並參酌辛○○生前罹患小兒痲痺，行動不便



已為兩造所不爭執，故證人己○○證稱辛○○將興建房屋之 事宜委託甲○○或被上訴人現場管理，即與常情相符而堪採 信。被上訴人主張證人己○○就系爭房屋有利害關係，證詞 有所偏頗云云，不足採信。又系爭房屋之興建既由辛○○交 由被上訴人現場管理，且被上訴人為名義上的起造人，則臺 泥公司之客戶名稱欄記載甲○○、游振昌二人，並由渠二人 簽收，甚至由甲○○接洽建築師、申請指定建築線等各項興 建工作，均符常理，故前揭資料均不足證明被上訴人有出資 興建系爭房屋。
⑶被上訴人雖提出農民銀行、臺銀存摺影本，主張其於①88年 7月19日提領2萬元支付編號2「88年8月27日子○○建築師設 計費用2萬元」；②89年3月22日提領3萬元支付編號3「89年 3月31日建築線測釘、高程規劃費用25000元」；③89年5月 12日提領13,000元支付編號5「89年5月17日意外保險費用17 60元」、編號6「89年5月17日空污費3397元」、編號7「89 年5月25日挖土機費用7500元」；④89年7月17日提領3000元 支付編號16「89年7月25日鑑界複丈費用4000元」；⑤89年7 月24日提領3000元支付甲○○編號21「89年7月27日4200元 水電費用」；⑥89年8月7日提領5000元支付編號24「89年7 月27日地板粉光費用5000元」；⑦89年8月28日提領3000元 給付編號29「89年8月3日門窗組立工資2,565元」等情，惟 查：
①被上訴人前揭提領2萬元紀錄距離給付設計費時間尚有1個 月餘，衡諸常情，被上訴人當無事前一個月預先提領款項 準備一個月後給付建築師設計費用之必要，故前揭提領紀 錄並無法證明被上訴人給付前揭設計費用。
②被上訴人並無提出編號2相關費用單據，且其提款金額與 費用金額、日期均不符。
③被上訴人提領13000元時，地基開挖費用尚未施工，其費 用尚未確定，且提領金額與支付三筆費用之金額不符，顯 係被上訴人臨訟拼湊主張之詞，況本件系爭房屋為鐵皮屋 並無庸開挖地基，而相鄰之000號房屋為RC造房屋始有需 開挖地基，故被上訴人前揭主張不足採信。
④另編號16鑑界複丈聲請人為辛○○，且提領金額與費用金 額不符；編號21提領金額與費用金額不符，且無任何工程 費用支出單據，編號24、29並無工程費用支出單據，況編 號29門窗組立工資通常會與門窗費用一併收取，被上訴人 單獨給付工資顯與常情不符，故被上訴人前揭證據均無法 證明被上訴人確實有支付前揭費用。
⑷另被上訴人雖於本院主張其興建系爭房屋之出資內容（見本



院卷㈢第26至28頁附表1），惟查：
①編號8至13、17至19、22、23、26至28之支出內容均係由 被上訴人太平農會甲存帳戶簽立支票即被上證26至31、34 、36至37、40至42、44所支付，而該帳戶89年至90年曾由 辛○○簽發支票使用，且前揭支票確實為辛○○所簽發等 情，亦為被上訴人於本院所自承；又被上訴人於臺中地檢 署99年度偵字第19833號偵查中曾自承其所有太平農會活 儲帳戶之存摺及印章交由辛○○使用等情，亦有台灣高等 法院臺中分院檢察署處分書在卷足參（見本院卷㈡第118 頁）。本院審酌上情，並參酌被上訴人主張出資內容共計 923,999元，而前揭支票支付款項高達779,304元，占被上 訴人所主張出資內容之八成以上，且均係由被上訴人太平 農會活儲帳戶資金所支付，而被上訴人前揭活儲、甲存帳 附又均交由辛○○保管使用，此外被上訴人於本院遲未能 舉證證明其所有太平農會活儲資金為其所匯入，則衡諸經 驗法則，被上訴人前揭活儲帳戶資金應係辛○○所存入， 並供簽立前揭支票給付系爭房屋興建費用所使用，由此更 足佐證系爭房屋確實為辛○○所出資興建。
②被上訴人雖主張前揭活儲帳戶均為其自有資金，然被上訴 人僅能提出86年5月12日、86年5月16日其分別匯入130萬 元、1,089,800元之資金內容（見本院卷㈡第133至135頁 ），本院審酌前揭二筆資金均屬86年間匯入金額，距被上 訴人將前揭帳戶存摺印章交付辛○○保管使用之89至90年 間甚遠，自無法證明89年間支付興建費用之前揭資金，亦 屬被上訴人之自有資金。又被上訴人主張其所有前揭農民 銀行帳戶及臺銀帳戶為其親自使用等情，並提出存摺影本 為證（見本院卷㈢第30至31、67頁），惟被上訴人親自使 用前揭農民銀行、臺銀帳戶之事實，並無法證明被上訴人 太平農會活儲帳戶資金亦為被上訴人之自有資金，故被上 訴人主張其所有太平農會活儲資金為其自有資金，前揭14 張支票所支付興建費用均為其所支付等情，應不足採信。 ⑸另證人子○○於原審雖證稱：系爭房屋興建過程包含工程規 劃、申請建造執照、使用執照均由甲○○與伊接洽，伊不認 識其他甲○○家人；興建過程有關混凝土、水電、內部裝修 是由誰找人施工，伊並不清楚等語（見原審卷第194至195頁 ），惟查：辛○○於興建系爭房屋同時期，另興建己○○等 六戶住宅並分別贈與包含被上訴人之辛○○子女六人已如前 述，而該六戶房屋亦係由證人子○○設計監造，亦為兩造所 不爭，本院審酌上情及辛○○將工地現場管理工作交由甲○ ○負責等情，認縱使甲○○負責與建築師聯繫討論相關工程



規劃及執照申請，亦無法逕予認定系爭房屋、相鄰000號房 屋係由被上訴人或甲○○所出資興建，故尚難依據證人子○ ○前揭證詞證明系爭房屋係由被上訴人所出資興建。 ⑹被上訴人雖主張系爭房屋之興建資金縱使為辛○○所支付， 辛○○亦有將興建資金贈與被上訴人之意等情，惟查：系爭 房屋之興建費用應係辛○○所出資已如前述，而辛○○於同 時期另出資興建己○○等六戶住宅，並於興建完成後即將六 戶建物辦理所有權登記，分別贈與己○○、丁○、游振昌、 丙○○、乙○○、戊○○等六人，本院認若辛○○有將興建 資金贈與被上訴人，亦即直接由被上訴人取得系爭房屋之意 ，當可於系爭房屋完成後直接辦理第一次所有權登記予被上 訴人，惟辛○○於其生前均未辦理第一次所有權登記，足徵 其並無將系爭房屋之興建資金或系爭房屋贈予被上訴人之意 ，應甚明確。
㈣上訴人主張系爭房屋係由辛○○出資興建而原始取得所有權 等情，較為可採：
⑴89年5月5日被上訴人曾為起造人名義申請鋼鐵造建物之建造 執照，總樓地板面積為212.13平方公尺，同時系爭土地另一 棟同路000號建物亦以甲○○為起造人名義申請建造執照， 屬RC造建物，總樓地板面積為50平方公尺，嗣兩棟建造興建