臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度侵上訴字第95號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇武雄
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
被 告 辛智亞
上列上訴人因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣臺中地方法院
101年度侵訴字第150號中華民國103年2月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第19352、25189、
25191、25763號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠被告己○○（綽號「KENNY」、「蘇先生」、「BENJAMIN」 ）為從事翻譯工作業務之人，被告丙○○（綽號「CINDY」 ）則為己○○之妻，曾在菲律賓經營人力仲介事業。於民國 99年3月27日，因人力仲介公司委任己○○至雇主家中從事 外籍勞工與雇主間之翻譯溝通等事宜，因而認識菲律賓籍代 號A1之女子（真實姓名詳卷，下稱A女，於99年3月16日入境 ），己○○並向A女表示如果有問題可以撥打電話給其。嗣 99年3月28日，A女因不適應當時工作之環境，旋撥打電話與 己○○，己○○即指示A女至其家中居住，等待其指派工作 ，以從事非法居留打工工作。己○○明知A女為非法逃逸外 勞，且甫來臺，人生地不熟，如遇危難難以向外求援，處境 脆弱可欺，竟基於強制性交之犯意，於99年4月1日下午2時 許，欲與A女發生性行為，惟為A女嚴詞拒絕，己○○即向A 女恫稱略以：「我在移民署、菲律賓馬尼拉辦事處有認識， 有很多關係，如果妳不跟我做愛，就不會讓妳離開我家！也 不會讓妳出去工作！」等語，並強拉A女進入其房間，強行 脫掉A女之衣服，將A女推到床上，強押在A女身上，並以其 陰莖插入A女陰道之方式，對A女為強制性交之行為，而A女 則因心生畏懼而不敢以肢體反抗，以此強暴方式，違反A女 之意願對A女強制性交得逞。復於99年4月4日凌晨1時許，己 ○○趁夜晚A女在房間休息之際，持該房間之鑰匙逕自開鎖 進入A女房間，要求A女與之發生性行為，惟仍為A女所拒絕 ，己○○竟另基於強制性交之犯意，強行脫掉A女之衣服， 強壓在A女身上，致A女無法反抗掙脫，並以其陰莖插入A女 陰道之方式，對A女為強制性交之行為，而A女則因心生畏懼 而不敢以肢體反抗，復以此強暴方式，違反A女之意願對A女 強制性交得逞，因認被告己○○涉犯刑法第221條第1項之強
制性交罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一、㈠所示）。 ㈡同案被告己○○（此部分所犯就業服務法第64條第2項之意 圖營利而違反不得媒介外國人非法為他人工作罪部分，業經 原審分別判處有期徒刑3月共3罪，如原審判決附表編號1、2 、3所示）於99年4月5日起，為A女仲介至雇主處非法打工工 作，己○○與其妻即被告丙○○竟均意圖營利，共同基於違 反人口販運防制法之犯意聯絡，明知A女係第1次來臺，且為 非法居留之逃逸外勞身分，如遇有危險或不平等對待時，不 敢向我國政府機關或其母國駐臺單位反映舉發之弱勢處境； 自99年4月5日起，至同年8月21日止，由同案被告己○○或 被告丙○○個別或一同開車接送A女往返工作地點，由A女分 別在臺中市○里區○○路00巷00號（雇主蕭玉琴，期間為99 年4月5日至6月25日）、雲林縣莿桐鄉○○村000號（雇主沈 信勳，期間為99年7月4日至同年7月29日）、桃園縣龜山鄉 ○○○路000號（雇主楊敏儷、期間為99年7月29日至8月21 日）等地點工作，工作內容為照顧老人起居生活、打掃環境 清潔等，渠等即利用A女不諳本國語言及法令規定及上開弱 勢處境，以仲介費每月新臺幣（下同）5000元、稅金3160元 等名義，並以A女身上如果有錢，會被雇主誤以為其偷錢， 要為其保管薪資等理由，故意苛扣A女之薪資高達約11萬 6610元，並要求A女手機隨時保持開機狀況，並交代雇主A女 不得擅自離開，以掌握A女之行蹤，而以此等方式控制約束A 女，使其從事勞動與報酬顯不相當之工作，因認被告己○○ 與被告丙○○共同涉犯人口販運防制法第32條第2項之意圖 營利，利用他人不能、不知或難以求助之處境，使人從事勞 動與報酬顯不相當之工作罪嫌，被告丙○○則另涉犯就業服 務法第64條第2項之意圖營利而違反不得媒介外國人非法為 他人工作之罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一、㈡所示）。 ㈢被告丙○○與同案被告己○○（己○○此部分所犯就業服務 法第64條第2項之意圖營利而違反不得媒介外國人非法為他 人工作罪部分，業經原審判處有期徒刑4月確定，如原審判 決附表編號4所示）均意圖營利，共同基於媒介外國人非法 為他人工作之犯意聯絡，由同案被告己○○於99年3月間某 日，與菲律賓籍勞工GRECIA 乙○ PADILLA（下稱乙○ ） 聯絡，以可提供更好之工作機會為由，誘使乙○ 自原合法 雇主處逃離。嗣於99年4月27日起，於徵得乙○ 同意後，被 告丙○○、同案被告己○○一同將乙○ 載至臺中市○區○ ○街000號18樓處（雇主林玉萍即黃太太，期間為99年4月27 日至100年10月25日為警查獲止），安排乙○ 在該等處所從 事照顧小孩及打掃環境等工作，而媒介乙○ 非法為上開雇
主工作，並向乙○ 每月收取仲介費6000元，約定林玉萍每 月應給付乙○ 薪資2萬4000元，被告丙○○及同案被告己○ ○可從中抽取6000元不等金錢作為自己之報酬，因認被告丙 ○○涉犯就業服務法第64條第2項之意圖營利而違反不得媒 介外國人非法為他人工作之罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一、 ㈢所示）。
㈣被告丙○○與同案被告己○○（己○○此部分所犯就業服務 法第64條第2項之意圖營利而違反不得媒介外國人非法為他 人工作罪部分，業經原審分別判處有期徒刑3月、4月確定， 如原審判決附表編號5、6所示）另均意圖營利，共同基於媒 介外國人非法為他人工作之犯意聯絡，由同案被告己○○於 99年5月18日，與菲律賓籍勞工APATAS NOEMI SUMAIL（應係 APATAS 甲○ SUMAIL之誤繕，下稱甲○ ）聯絡，以每月可 領得薪水2萬元，且無庸仲介費用為由，誘使甲○ 自原合法 雇主處逃離。嗣於99年5月18日起，於徵得甲○ 同意後，被 告丙○○、同案被告己○○復將甲○ 載至彰化縣秀水鄉○ ○巷00號處（雇主鄭燦煇，期間為99年5月18日至同年10月4 日），安排甲○ 在該處從事照顧老年人及打掃環境等工作 ，而媒介甲○ 非法為上開雇主工作，並向甲○ 分別收取仲 介費3000元不等之金錢作為報酬，因認被告丙○○涉犯就業 服務法第64條第2項之意圖營利而違反不得媒介外國人非法 為他人工作之罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一、㈣所示）。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之 存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記 載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符 ，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以 具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非 不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否 例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案有關被告己 ○○、丙○○無罪判決部分，就傳聞證據是否具有證據能力 ，即無須於理由內說明，併此敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。 刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能 以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年 上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院亦著有92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告己○○涉犯上開強制性交、違反人口販運防 制法罪嫌，及認被告丙○○涉犯前開違反人口販運防制法、 就業服務法等罪嫌，無非係以被告己○○、被告丙○○於警 詢、偵查中之供述、證人A女、乙○ 、甲○ 、蕭玉琴、沈 信勳、楊敏儷、林玉萍、鄭燦煇等人分別於警詢、偵查中之 證述、行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）臺中醫 院受理疑似性侵害驗傷診斷書、通聯紀錄、通訊監察譯文及 臺灣臺中地方法院檢察署101年5月23日編號2012C0026號測 謊鑑定書1份等在卷為其憑據。訊據被告己○○則堅決否認 有何上揭強制性交、違反人口販運防制法等罪嫌，辯稱：㈠ 伊在A女於99年3月28日居住在其住處之期間內，曾經由A女 之同意，在其位於臺中市○○區○○路0段000號4樓之4住處 內房間內，與A女性交1次，該次係A女先提及是不是有人跟 仲介發生性行為，仲介會提供比較好的工作，問伊是不是一 樣，伊回稱其不會勉強人家，後來是A女同意後與伊一起進 入房間，由A女自己脫去褲子後，與A女為性交1次；又伊確 無起訴書所指第2次與A女性交之行為，A女居住在其住處之 期間，伊未曾進入A女之房間，且A女睡覺的房間是上下舖， A女睡在上舖，位置比較小，不可能發生性行為。㈡又伊係 經由A女之同意而媒介A女受僱於雇主蕭玉琴、沈信勳、楊敏 儷工作，並經A女同意而為A女保管薪水，且A女受僱期間均 由雇主提供住處，A女亦可自由使用行動電話，伊並未利用A 女不能、不知或難以求助之處境，使A女從事勞動與報酬顯
不相當之工作等語。訊據被告丙○○亦堅詞否認有何前開違 反人口販運防制法、就業服務法等罪嫌，辯稱：伊未與同案 被告己○○共同媒介A女、乙○ 及甲○ （此指替雇主鄭燦 煇工作）工作，並無上開被訴違反人口販運防制法（此指A 女部分）、就業服務法（此指媒介A女、乙○ ，及甲○ 替 雇主鄭燦煇工作部分）等各該犯行，於本院另辯稱：伊不認 識A女，也不知道有扣留A女薪水的事，伊雖然有替己○○去 向雇主收取乙○ 工作的仲介費用3次，但並不知道乙○ 是 逃逸外勞，是在之後有一次乙○ 跟雇主要匯款回菲律賓， 無法匯回去，剛好己○○在忙，叫伊去瞭解 ， 伊才發現 乙○ 所拿的會員卡是別人的名字，才知道她是逃逸外勞， 因為合法的外勞每個人都有一張會員卡可以匯回去菲律賓， 會員卡就會有該名合法外勞的資料，另伊並沒有單獨或與己 ○○共同將甲○ 載至鄭燦煇處，伊也不知道自己有無前去 鄭燦煇處收取關於甲○ 部分之仲介費用等語。
五、經查：
㈠被告己○○被訴強制性交罪嫌部分：
⒈被告己○○固坦認有與A女性交行為1次，且堅稱係徵得A女 之同意，並堅詞否認有與A女發生第2次性行為。觀以被告己 ○○所涉強制性交罪嫌遭調查之經過，係因A女欲行返回菲 律賓，經以電話聯繫其女性友人Shirley後，由該友人陪同 前至臺中市專勤隊自承為逃逸外勞之身分，有證人A女之99 年9月16日、同年10月12日及同年10月14日調查筆錄（見苗 栗機字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第71頁正反面、99他 6431卷第23、49頁）在卷可稽，惟A女於上開99年9月16日、 同年10月12日之調查筆錄中，均未提及被告己○○有對其強 制性交之情，A女係遲至其於99年9月16日至上開臺中市專勤 隊後已近1個月之99年10月14日，經該隊人員製作調查筆錄 詢及「妳來找己○○後，有無被『欺騙』的感覺？」後，始 提及「有。3月28日我去找己○○，當時家裡只有我跟他2人 在場，請他幫我找工作時，當天他問我是不是處女，我問他 這個跟要幫我找工作有什麼關係，他說要他幫我找工作，必 須要跟他發生性關係，當天他就要求我跟他發生性關係，他 說只要我跟他發生關係，他就會幫我介紹好的工作，但是我 不同意，我告訴他我會付他仲介費，但是己○○說如果我不 跟他發生關係，他不會讓我離開他的家，也不會讓我出去工 作。」等語（見99他6431卷第43頁）。又證人A女於99年10 月14日之調查筆錄曾稱其於99年9月16日至臺中專勤隊自承 為逃逸外勞前，因有意返家，「我要求己○○把錢給我，我 想回家，也跟己○○發生爭執。」（見99他6431卷第49頁）
，且證人A女於99年9月16日調查筆錄即表明「仲介〈指被告 己○○〉介紹我去工作的地方都還沒有拿到薪水，我想要把 錢拿回來。」（見警卷第71頁），再A女前開初次指證被告 己○○有對其性交之回答內容，係呼應臺中市專勤隊人員詢 問其有無遭被告己○○「欺騙」，則A女是否認為被告己○ ○有與其約定發生關係後要為其找工作，卻未及時將介紹工 作後之A女工作所得薪水支付，因認遭被告己○○欺騙，及A 女有無因向被告己○○索取薪資未果而挾怨報復被告己○○ 之嫌，即非無疑，而有予以詳究之必要。
⒉就A女指證被告己○○對其強制性交2次之歷次指證內容如下 ：
⑴證人A女於99年10月14日調查時先稱：「【3月28日我去找己 ○○】..他說要他幫我找工作，必須要跟他發生性關係，當 天他就要求我跟他發生性關係，他說只要我跟他發生關係， 他就會幫我介紹好的工作，但是我不同意，我告訴他我會付 他仲介費，【但是己○○說如果我不跟他發生關係，他不會 讓我離開他的家，也不會讓我出去工作】。【3月29日或30 日的下午】，己○○就抓著我的手到他的房間去，他跟我說 他現在就要跟我發生性關係，我一直說不要，但是己○○的 體型比我高大，我沒有辦法反抗。這8天期間他強迫跟我發 生2次性關係。」（見警卷第43至44頁）。 ⑵證人A女於100年10月11日偵訊時證稱：「我在KENNY〈指己 ○○，下同〉有幫忙他家裡的事。KENNY還有問我有沒有男 朋友、老公，問我們之間是要怎樣，【是我要當外勞還是跟 他當男女朋友】，我說當外勞就好。他也有問我是不是處女 ，我問KENNY說這個跟工作有什麼關係？我也有回答我當然 是處女..KENNY要求我當女朋友，說他不是傻瓜，我不會讓 妳出去。我大概有8天不能出去，如果要出去，就是KENNY要 一起。（KENNY有無說如果不跟他發生性關係，會怎樣？） 【KENNY告訴我，他有很多關係，他在馬尼拉辦事處、移民 署有認識】，所以我開始害怕，KENNY告訴我如果我不同意 跟他做愛，他不要讓我出去，他說他不是傻瓜會讓我出去。 （KENNY有無講到發生性行為與工作有何關係？）KENNY有說 如果我同意跟他做愛，他會幫我找比較好的工作。（妳有同 意嗎？）那一天KENNY拉我的手到他房間裡面，他說一定要 跟他做愛，我跟KENNY講我不要，但KENNY告訴我沒有辦法， 我有哭。【（妳有無肢體上的反抗？）沒有。（因為我非常 害怕。】做完之後我就跑回我自己的房間，把門反鎖起來.. 他拉我到我的房間裡，叫我一定要跟他做，因為我沒辦法離 開他家（哭泣），同時告訴我他有很多關係，並且把門反鎖
，【脫我的衣服，就開始做】..【KENNY強行脫掉我的衣服 】，並且把我推到床上，親吻我的身體，並且拿掉內衣， KENNY壓住我的雙手，我無法動彈。我第一次跟KENNY講不要 ，但是他沒有理我，還是繼續做。結束的時候我就跑回我自 己的房間，把門反鎖起來。（KENNY的手或陰莖有無插入妳 的陰道？）因為我很害怕，回到房間發現我的下體流血。陰 莖有，手也有，因為KENNY很高大，很壯，一手壓著我的手 ，一手一直撫摸我的身體，因為他很重，我沒辦法推開他， 他就用他的陰莖插入我的陰道。他先用手指摸一摸我的下體 。再用陰莖進去。（還有什麼性行為？）這個事情發生2次 。（發生時間？）第1次時間是KENNY帶我去他家後的2、3天 ，【第2次大概是4月7日】，因為第2次後的第2天就帶我去 找新的雇主，我是4月8日離開的。（何時離開KENNY家?）應 該是4月8日離開，因為我在3月28日去的，住了8天。【所以 是4月4日第2次發生性行為】..（第2次性侵發生的經過？） 【KENNY來我的房間】，我的房間有鎖起來，但KENNY有鑰匙 ，我跟他講不要，他問我還不要，我已經用過了，這次是第 2次了。KENNY進來房間的時候，脫掉我的衣服，叫我不要怕 了，怕什麼，他已經用過了，【KENNY還是脫掉我的衣服及 內衣褲】，KENNY就壓在我身上，我沒辦法掙脫。結束之後 我就用衛生紙擦下體，發現下體有流血，而且內褲上也有沾 到血。我的身體很酸痛，而且下體也很痛，第1次和第2次的 性侵害我感覺的痛都一樣，下體都會痛。這次也跟上次一樣 ，也是先手指摸一摸，像玩一樣，【沒有用手插入】，然後 陰莖再進去。」等語（見100偵19352卷二第79頁反面至81頁 ）。
⑶證人A女於原審審理時證稱：「【我是在99年3月20日到被告 己○○家中去住的】。（被告第1次性侵妳是何時？）如果 我沒有記錯的話，【被告第1次性侵我時間是2010年3月31日 】，【第2次性侵我是2010年4月4日】..（被告第1次性侵妳 是白天還是晚上？）是下午發生的..（被告這一次要性侵害 妳之前有無對妳說何話？）被告說如果我不同意的話，就不 讓我離開他的房子。（後來妳是如何進入被告的房間內？） 被告強制要我進去的。（被告如何強制妳進去房內？）被告 抓住我的手。（當時妳是否可以反抗掙脫？）【那時候被告 說他有認識移民署的人，所以我非常害怕】...（當時妳是 否有反抗被告？）那時候我有反抗，我有在哭。（妳有無反 抗的動作拒絕被告？）我當時有哭，也有求被告不要再繼續 了，但被告還是繼續嚇我，並且說他在移民署有認識的人.. （當時妳是否有呼救？）沒有，因為那時候我很恐懼。（妳
當時恐懼的原因為何？）因為被告的關係。（被告是否有先 跟妳說『他在菲律賓馬尼拉辦事處有很多認識關係，如果妳 不跟他做愛，就不讓妳離開他家』等語？）有。（被告是否 有說『不讓妳出去工作』等語？）有..（被告要性侵妳的時 候，妳的衣服是怎麼脫掉的？）【被告強制我自己脫掉衣服 】..【（妳的衣服、褲子是否都是妳自己脫掉的？）是】.. 【（被告是否有將妳推倒在床上？）沒有..（妳是如何躺到 床上去？）被告有推我到床上】..（99年4月4日那一天，被 告性侵妳的時間是白天還是晚上？）是晚上。（大約晚上幾 點？）當時是深夜，我不確定是幾點的時候。（當時妳在做 何事？）我在我的房間內，我住的房間是被告兒子的房間。 （妳睡覺的時候是否有鎖門？）我睡覺的時候有鎖上門，但 是被告有房間的鑰匙。（這一次被告如何對妳性侵害？）一 樣。（妳的衣服是何人脫掉的？）是被告脫掉我的褲子，但 被告沒有脫掉自己的上衣。【（當時妳是否可以反抗？）因 為在隔天我就會得到合法的工作，當時被告跟我說我不需要 再反抗了，反正已經有過第一次了】。【（這一次是否也是 在床上？）也是在被告的床上】。（這一次不是在妳的房間 嗎？）被告叫我到他的房間..（妳說4月4日那天深夜被告有 進入妳的房間，當時妳的房間是否就是被告兒子的房間？） 是的。（當時被告的兒子呢？）當時被告的大兒子正在服兵 役。（所以妳的意思是當時被告家裡沒有小孩子？）有，但 是小孩子在其他房間，那時候可能是在睡覺..（被告跟妳發 生性關係過程當中，被告是否有對妳使用強暴、脅迫、恐嚇 ，或讓妳很恐懼不得不跟被告發生性關係的舉動？）被告用 來壓迫我的理由都是以他認識的關係來壓迫我。（被告是否 都是以言語叫妳一定要跟他發生性關係？）是的。（被告在 跟妳發生性關係的時候，妳是否有出手去阻擋被告或是有推 被告的動作？）我有試著做，但是被告太強壯了。【（請妳 具體說明？）我有試著推被告，也有拒絕被告，我也有跟被 告說請他給我工作我會給他錢，但是被告沒有答應..】（被 告的小孩何時會在家中？）晚上7點之後會在家..（妳是否 曾經跟己○○的太太說過妳被己○○性侵的事情？）沒有.. （為何妳在100年10月11日檢察官問妳的時候表示是被告強 行脫掉妳的衣服，並不是妳剛才所說是妳自行脫掉衣服？） 【被告脫我的衣服是第2次。（第1次的時候是否妳自己脫衣 服？）第1次是被告強迫我自己脫下衣服】。（被告如何強 迫妳脫下自己的衣服？）【第1次的時候被告有脫掉我的衣 服】。」等語（見原審卷一第108頁反面至116頁反面）。 ⒊查證人A女於99年10月14日調查時證稱伊係於99年3月28日去
找被告己○○，被告己○○當日即提到要發生性行為之事， 是在99年3月29、30日之其中一日下午與其為性交行為1次， 伊住被告己○○住處期間共發生性交行為2次，且被告己○ ○係以要發生關係才會幫其介紹好工作，否則不讓其離開或 出去工作為由，要求A女與其性交等語，A女於該次調查時並 未提及被告己○○曾以「他有很多關係，他在馬尼拉辦事處 、移民署有認識」等語而使A女害怕而與其發生性交行為之 情（見警卷第43至44頁）；然證人A女於100年10月11日偵訊 時證述被告己○○第1次性交前曾詢問其要當外勞還是跟他 當男女朋友等語，並就被告己○○係以何言語威脅其發生性 關係之部分另指被告己○○說「他有很多關係，他在馬尼拉 辦事處、移民署有認識」等語（見100偵19352卷二第79頁反 面），則A女對於被告己○○係以何原因、理由及言詞要脅 其發生性行為，前後已有未符之處。又證人A女於100年11月 10日偵訊時明確證述被告己○○第1次與其性交之過程，其 並未有肢體上之反抗（見100偵19352卷二第80頁），於原審 審理時就其第2次與被告己○○為性交行為時有無反抗之部 分，亦迴避而僅答稱：「因為在隔天我就會得到合法的工作 」等語而似意指其並未反抗（見原審卷一第111頁反面）， 則證人A女於原審審理時改稱其有試著推被告己○○而有肢 體上之反抗（見原審卷一第113頁），實屬有疑。再證人A女 於原審審理時關於被告己○○第1次對其強制性交之指證， 就被告己○○有無將其推到床上及係被告己○○動手強脫其 衣服或由被告己○○強迫A女自己脫下，先、後指訴亦有歧 異（見原審卷一第110頁反面、116頁反面），均如前述。再 者，A女對於被告己○○第2次對其強制性交之時間（先稱係 99年3月29日或30日之某日後，又改稱係99年4月4日）、地 點（先稱係在被告己○○住處之A女所睡之房間，後又稱係 在被告己○○之臥室內），前後所述均有不同，被告己○○ 復堅詞否認有對A女為第2次性行為，則A女指證被告己○○ 對其為2次強制性交部分，確實存有上開顯然之瑕疵。另徵 以證人A女於原審審理時曾證稱被告己○○有為其保管非法 仲介工作期間之薪水（見原審卷一第79頁），並於調查筆錄 證述其前為了向被告己○○取回上開薪資而發生爭執（見99 他6431卷第49頁），實未能全然排除A女因此對被告己○○ 有所未滿，乃因而指控被告己○○對其2次強制性交之可能 。是以，A女指陳被告己○○對其強制而為性交之部分，尚 難憑採。是以，本院依上揭說明及罪疑有利於被告之刑事訴 訟法所定之證據採證法則，實難單憑證人A女上開有瑕疵之 指證，即為被告己○○犯此部分強制性交犯行之認定。
⒋又檢察官起訴書所舉行政院衛生署臺中醫院受理疑似性侵害 驗傷診斷書（附於100偵19352卷一之卷末證物袋內）之證據 （記載A女之處女膜6點方向有陳舊性裂傷〈無紅腫出血〉） ，至多僅足以證明A女曾有性交之行為，尚難據以認定即係 己○○對其「強制」性交行為所致。
⒌按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀；測謊檢查 之受測者可能因人格特性或對於測謊之問題無法真正瞭解， 致出現不實之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反 而有害於正當之事實認定，自不得採為有罪判決之唯一證據 （最高法院92年度台上字第2282號判決要旨參照）。本案A 女於偵查中經檢察官安排進行測謊之結果，雖測謊測定書之 鑑定結果欄記載：受測人A女（代號為A1）在測前會談中陳 稱，己○○在房間內「強迫」和伊發生性行為時，伊有掉眼 淚，經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測 試後，再以區域比對法測試，經採7位數據分析法比對分析 ，結果並無不實反應，有101年5月23日、鑑定書編號：2012 C0026號測謊鑑定書1份在卷（見100偵25763卷第30頁）可稽 ；然依上開測謊鑑定書鑑定結果後列之測試者詢問A女之問 題「Ｄid your tears come from eyes while sex with Kenny（己○○）？（Ｒesponse：Yes）【和己○○發生性 行為時，妳有掉眼淚嗎？（答：有）】」，依上開英文詢問 之內容，並未詢及A女有關被告己○○係「強迫」與其發生 性行為，自難據此認為A女於測謊過程中，曾陳述被告己○ ○係「強迫」其為性交行為而通過測謊之測定。至A女於性 交過程中有無哭泣，與A女究有無同意與被告己○○為性交 行為，二者尚無必然之絕對關聯性，蓋仍無法排除A女因自 己內心欲圖求被告己○○為其介紹較好之工作而同意與被告 己○○性交後，仍因自感委屈等不一而足之因素而哭泣之可 能性。況且，被告己○○於原審審理時否認其於與A女性交 之過程中有發現A女哭泣之情形（見原審卷二第27頁反面）
，故此部分仍僅有A女之指述而已。再者，前開測謊內容復 未就A女所敘哭泣之情狀（究係暗自流淚、啜泣或嚎淘大哭 ）而為測定，則A女指訴其遭性交時曾有哭泣乙節，是否為 被告所得知悉、認識，實仍有疑義，故前開測謊鑑定書亦不 足為A女指訴遭被告己○○強制性交2次之補強證據。 ⒍另按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以行為人對與其 有法定之監督與服從關係之被害人，利用其監督之權勢而實 施性交之行為，遂其滿足色慾之犯罪目的者，始稱相當；如 係普通之民事仲介、僱傭關係，並無法律上或規則上支配與 考核勤惰之權，自難謂有監督及服從之必要；又被害人因屬 於情感之範圍而對於行為人之曲意順從，自亦不合於上開法 定監督、利用權勢之情形（最高法院43年台上字第487號、 57年台上字第1846號判例意旨及最高法院83年度台上字第68 41號判決意旨參照）。被告己○○與A女性交之際，其2人間 係具有因A女之同意而由被告己○○為其媒介工作之關係， 此據證人A女於調查筆錄陳明（見99他6431卷第25頁），被 告己○○與A女因上開約定僅存有一般民事法律關係，被告 己○○對於A女並無前開刑法第228條第1項所定之法定監督 關係，故而，被告己○○與A女性交之行為，並不成立刑法 第228條第1項之罪，併此敘明。
⒎綜上所述，A女指訴遭被告己○○強制性交2次之情節，其就 是否遭強制性交構成要件事實前後指訴已有明顯歧異，卷附 測謊鑑定書亦無從佐證其指訴之真實性，自不能單憑A女有 瑕疵之指訴，及在缺乏補強證據佐證之情況下，遽為被告己 ○○不利之認定，被告己○○前開僅與A女合意性交1次之辯 解，尚非無據。
㈡被告丙○○被訴違反就業服務法罪嫌部分：
⒈有關就業服務法第64條第2項之意圖營利而違反不得媒介外 國人非法為他人工作之罪，其所稱之「媒介」行為，參照最 高法院101年度台上字第885號判決意旨，針對刑法第231條 第1項所為之解釋意旨，認為媒介罪之相關人員計有三方， 而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與 外部關係二種，亦即行為人與其所媒介之人（本案即指同案 被告己○○與A女）間，存在一內部關係，重點在於行為人 具有媒介之作為，而行為人和雇主（本案即指同案被告己○ ○與蕭玉琴、沈信勳、楊敏儷）間，則構成一外部關係，重 點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關 係係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思為對外為表示 已足，不以果以獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外 部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、
間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而就業服務法第 45條所定之任何人不得媒介外國人非法為他人工作，其所稱 之「媒介」係指居中媒合、介紹外國人非法在臺工作，而以 現今仲介外勞在臺工作之實務情況而論，仲介媒合外勞工作 時，除事先洽談雙方之工作條件外，初次概係由仲介者帶同 外勞前至雇主住處或工作地點，由雇主審視外勞之身心狀況 等情，以確認是否符合、堪以勝任工作在內，凡此均屬仲介 內容之一部分，迨雇主確定予以僱用，媒介之行為即已完成 。則前開就業服務法第64條第2項所稱之「媒介」，係指行 為人居中媒合、介紹外國人非法在臺工作，其重點在於行為 人具有媒介之作為，且因「媒介」行為並不問已否獲利為必 要，是行為人媒介外國人非法為他人工作後，依媒介時之約 定，其後按月向雇主收取報酬，即難認屬「媒介」之行為階 段，倘他人於行為人媒介行為成立後，有代行為人收取報酬 之行為，因行為人之媒介行為業已完成，自難認定為共犯， 此應先予敘明。
⒉有關被告丙○○被訴意圖營利而違反不得媒介A女非法為蕭 玉琴、沈信勳、楊敏儷工作之部分：
⑴被告丙○○於原審審理時堅稱其未參與同案被告己○○媒介 A女至雇主蕭玉琴、沈信勳、楊敏儷之處工作之行為，核與 證人即同案被告己○○於原審審理時證述之內容相符（見原 審卷一第150頁反面至154頁反面、原審卷二第48頁反面至55 頁），參以被告丙○○前曾於99年2月21日自臺灣出境，迄 同年5月7日始入境，有其入出境資訊連結作業1份在卷（見 原審卷二第6頁）可憑，被告丙○○辯稱同案被告己○○於 99年4月5日媒介A女至雇主蕭玉琴之處工作部分，其並未參 與等語，因被告丙○○確未在臺灣境內，而堪予採信。 ⑵又證人A女於調查筆錄固曾證稱其於99年7月4日受僱於雇主 沈信勳時，係同案被告己○○和他太太（指被告丙○○）開 車帶其去臺中市大里區找雇主云云（見99他6431卷第209頁 ）。惟證人即同案被告己○○於原審審理時證稱：伊媒介A 女為雇主沈信勳工作，被告丙○○未一起過去等語（見原審 卷二第49頁），核與證人沈信勳於原審審理時證稱：（你僱 用被害人A女時，是如何申請外勞？）我跟仲介即同案被告 己○○說我需要外勞，同案被告己○○再帶來我家的，我沒 有印象被告丙○○有載A女前來，都是同案被告己○○與其 接洽的等語（見原審卷一第71頁正反面、74頁反面）相符。 是證人A女上開於調查筆錄之證述，容屬證人A女記憶之誤， 非可憑採。
⑶再證人A女於調查筆錄雖復陳稱：99年7月29日係由同案被告
己○○及被告丙○○載其去新北市林口區雇主楊敏儷之住處 ，當時係楊敏儷之好友SHELLY在場等候（見警卷第72頁反面 ），證人即同案被告己○○於原審審理時亦稱：被告丙○○ 有陪同我帶A女去楊梅即林口雇主楊敏儷那邊（見原審卷一 第150頁反面），然證人即同案被告己○○就此於原審審理 時另證稱：因對方要求將A女送至雇主楊敏儷處時，被告丙 ○○正好與其在外面，被告丙○○才會一同前至楊敏儷處， 且到達楊敏儷住處時，其係將A女交給不知是否是SHELLY之 秘書或助理，並未與楊敏儷見面或洽談，被告丙○○並未參 與媒介之工作等語（見原審卷二第51頁反面至52頁），審以 證人楊敏儷於警詢、偵訊均未提及就僱用A女之仲介事宜曾 與被告丙○○有所接觸、洽談之情（見警卷第120至123、 127至128頁、100偵19352卷一第115至116頁），且證人李紫 晴（英文姓名SHELLY）於警詢時明確證稱係與「蘇先生」之 同案被告己○○處理A女薪資等仲介事宜（見警卷第131至 133頁），堪認證人即同案被告己○○於原審審理證稱其要 載送A女至楊敏儷處時，因恰與其配偶即被告丙○○在外面 ，被告丙○○因與其同車才會單純陪同其前往楊敏儷處，被 告丙○○並未參與媒介之事等語，係屬可信，尚難僅因被告 丙○○有與同案被告己○○載送A女前至楊敏儷處乙情，逕