臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度侵上訴字第47號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 胡夙旋
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因強制性交案件，不服臺灣彰化地方法院101年度侵
訴字第90號中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署101年度偵字第7457號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月。 犯罪事實
一、丙○○（綽號大尾）於民國99年間因竊盜案件，經臺灣彰化 地方法院判處有期徒刑3月確定，甫於100年3月10日執行完 畢。其仍不知悔改，於101年7月13日晚間某時，在彰化縣彰 化市中山路與中興路口之ＪＫ音樂酒吧內，與甲○（78年12 月間生，警詢及偵訊中之代號為0000-000000，其真實姓名 及年籍資料詳卷附之代號與真實姓名對照表）及友人吳賢德 （綽號黑豬）、莊全慶（綽號海龜）、莊曜景（綽號空猴） 等人飲用啤酒，甲○經人告知當日為吳夙旋生日，即要其他 友人開洋酒，並開玩笑對丙○○表示「不然我如果喝輸你， 隨便看要怎樣」以勸酒，兩人即拼酒對喝威士忌，之後甲○ 酒醉不醒人事。丙○○知悉甲○上開言語為開玩笑之意思， 仍於101年7月14日凌晨1時30分許，僱請計程車將甲○載至 彰化市○○路000巷00號凱登汽車旅館108號房，並見甲○因 酒醉無力且無法控制其言行舉止，竟基於乘機性交之犯意， 利用甲○已因酒醉而達類似心智缺陷不能抗拒之際，將甲○ 衣物脫除，再以其陰莖插入甲○之陰道內，予以性交得逞。 嗣甲○於同日下午1時許醒來後，發現全身衣物遭脫光，乃 質疑丙○○，丙○○默不回答，甲○為求能安全脫身及查明 丙○○之住處，乃與丙○○一同至其位於彰化縣彰化市○○ 路00巷00弄00號住處，其間甲○再以電話與其妹聯繫，其妹 再聯絡友人至同市正德工商門口搭載甲○離去，甲○後於同 日晚間7時14分許，前往財團法人彰化基督教醫院就醫採證 ，並報警查獲上情。
二、案經甲○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外
，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12 條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本案判決書於犯 罪事實欄及理由欄內關於告訴人即證人甲○之姓名僅各記載 甲○之代號（真實姓名、年籍資料均詳見警卷宗末頁密封袋 內之代號與真實姓名對照表），合先說明。
二、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即告訴人甲 ○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情 況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言， 經上訴人即被告丙○○（下稱被告）、辯護人、檢察官於 本院準備程序時同意作為證據（見見原審卷第30頁），其 意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可 信之情形存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告供 其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按性侵害犯罪防治法第10條第1、3項「醫院、診所對於被 害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第一項 驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定 之」之規定，依同法第11條等相關規定，係為防治性侵害 犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特 別規定，依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟 法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高 法院95年度臺上字第5026號判決要旨足參）。本案卷附之
財團法人彰化基督教醫院醫院受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書、證人甲○之急診病歷各1份，為證人甲○到院驗傷 所開立之診斷書，依上開說明，為刑事訴訟法第159條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。
（三）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之證人甲○ 之個人戶籍資料查詢結果1份、凱登汽車旅館登記表1份 ，分別係屬公務員及從事業務之人於職務、通常業務過程 所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽 造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定 ，得作為證據。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人甲○及 證人吳賢德（綽號黑豬）、莊全慶（綽號海龜）、莊曜景 （綽號空猴）、計程車司機梁易祐於警詢時之陳述，其性 質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告、辯護人於本院準 備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意 作為證據（見原審卷第29頁），又本院審酌上開言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為 得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證 據能力。
（五）另卷附之凱發汽車旅館監視器翻拍照片8張、現場照片8張 ，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所 欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事 訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得 之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據 能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認其有於上揭時地，在證人甲○飲酒泥醉之
際，與證人甲○為性交行為之事實，惟辯稱：其於101年7月 13日晚間，與綽號「黑豬」吳賢德、「海龜」翁全慶、「空 猴」丁○○及甲○等人，在彰化市中山路「ＪＫ音樂酒吧」 喝酒，眾人喝了8瓶啤酒後，甲○表示要喝人頭馬威士忌， 並要以1人1杯純威士忌方式拼酒，並說「如果我喝醉就要跟 你睡覺；什麼人喝醉，另外一個人就可以強姦對方」，拼酒 結果甲○喝醉了，其即依甲○之前意思，帶甲○至賓館與甲 ○為性交行為云云。惟查：
（一）被告對證人甲○為性交行為時，證人甲○因飲酒泥醉而處 於類似於心智缺陷而不能抗拒狀態等情，據本院查明如下 ：
１、證人甲○於101年7月15日警詢時陳稱：其於101年7月13日 晚間11時許，跟友人吳賢德及綽號大尾之男子（即被告） 一起到彰化市中山路與中興路口ＪＫ音樂酒吧喝酒，其去 時現場有5至6人，中間喝了啤酒跟白蘭地，期間吳賢德及 綽號大尾男子有幫其倒酒，不知道過了多久，其已經喝醉 了，到了同年7月14日下午才醒過來，其醒來時發現全身 被脫光，包括內衣褲，綽號大尾之男子穿好衣服在旁邊， 其把衣服穿好後問他，為何其之衣服都被脫掉，他說因為 其之衣服濕掉，所以幫其把衣服都脫掉，其就跟他說，就 算其之衣服都濕掉也不能把其衣服都脫掉，他沒有說話， 然後其把衣服穿一穿，問他是不是強姦其，他沒有回話， 然後其跟他走出凱登汽車旅館，他在陸橋下攔了一輛計程 車，其跟他回到他家，到他家後，因為其當時還在酒醉， 綽號大尾男子帶其去他房間睡覺，但是其睡不著，嗣其藉 故叫他去買飲料，然後打電話給其妹妹，然後其妹妹就叫 她的朋友來載其，後來綽號大尾男子騎機車載其到彰化市 正德工商門口等妹妹的朋友來載其，載到其之後，其跟妹 妹會合至彰化基督教醫院驗傷；其不知道綽號大尾男子以 何種方式實施性交，其不知道綽號大尾男子如何猥褻其， 也不知道綽號大尾男子與其發生性行為時間，綽號大尾男 子對其實施性侵害時，其沒有抗拒，完全沒有意識，因為 其當時酒醉，其不知道綽號大尾男子有無以強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術或使用其他違反其意願方法對其實施性侵害 ，他對其實施性侵害時，其已經酒醉完全沒有意識，其之 右小腿、背部淤青，後腦杓右方腫腫的，背部有一條刮傷 痕、右大腿外側有淤青，右手上臂也有淤青，其不知道綽 號大尾男子如何使其受傷，其後來有問吳賢德說「為何你 的朋友綽號大尾男子要強姦我？」，因為其全身被脫光； 其問綽號大尾男子是否強姦其時，他都不說話，因其之子
宮會痛，所以才知道他性侵其等語（見偵卷第8頁背面至 第11頁）。又證人甲○於檢察官偵查中證稱：其不知道當 天如何走出ＪＫ音樂酒吧的門，其在汽車旅館醒來時全身 都脫光，不知道如何脫光的，醒來時綽號大尾男子在其旁 邊，其質問他是否強姦我，他都不說話等語（見偵卷第62 頁）。另證人甲○於本院審理中亦具結證稱：其ＪＫ音樂 酒吧與被告拼酒，等喝了半瓶人頭馬威土忌後，其好像還 有自己走出去，但後來就不知道了，等在汽車旅館醒來時 ，就發現自己沒有穿衣服，對於與被告一起搭計程車至汽 車旅館之事，其都不記得了等語（見本院卷第96頁背面） ，證人甲○上開所述有關被告對其為性交行為時，其因飲 酒泥醉而處於不能抗拒狀態之情節大致相符，並無矛盾之 處。
２、被告於101年9月10日檢察官偵訊中亦供稱：在汽車旅館內 ，甲○的衣服及褲子都是其脫的，其有戴保險套，以其之 生殖器插入甲○的生殖器內，其有射精，當時甲○因酒醉 所以都沒有反抗，僅完之後其就在該處休息一直睡到下午 直到櫃臺通知，是其先醒來，甲○才醒過來等語（見偵卷 第46頁背面）。被告此部分之供述核與證人甲○上開無明 顯矛盾之證言相符。
３、又前往ＪＫ音樂酒吧搭載被告與證人甲○之計程車司機梁 易祐於警詢中亦證稱：其在車上看男乘客還清醒，女乘客 應該已經爛醉，之後其依男乘客之指示載他們至凱登汽車 旅館，下車時女乘客沒有辦法自己下車，是男乘客把她扶 下車等語（見偵卷第12至13頁）。此外，並有凱登汽車旅 館登記表1份（被告以其姓名之同音「吳速旋」辦理入房 登記）、該汽車旅館監視器翻拍照片8張、現場照片8張在 卷可憑（見偵卷第19至27頁）。亦與上開證人甲○之證言 、被告之供述相符而可採信。
４、綜上，被告確有於上開時間與證人甲○在ＪＫ音樂酒吧飲 酒，證人甲○飲酒後處於類似於心智缺陷而不能抗拒狀態 ，被告再僱請計程車，將證人甲○帶到凱登汽車旅館，並 在該旅館108號房間內為性交行為，當時證人甲○係因泥 醉而處於不能抗拒狀態等情，洵堪認定。
（二）有關證人甲○在ＪＫ音樂酒吧與被告及其友人飲酒之情形 ，經本院查明如下：
１、被告於101年8月7日警詢時供稱：其於101年7月13日先與 綽號「黑豬」朋友（即證人吳賢德）在彰化市中山路一番 日本料理吃飯，甲○用手機APP通訊軟體跟黑豬說為何沒 找她去唱歌？黑豬就回傳找甲○至中山路與中興路ＪＫ音
樂酒吧喝酒，故其即與綽號「黑豬」吳賢德、「海龜」翁 全慶、「空猴」丁○○及甲○至ＪＫ音樂酒吧，一開始大 家喝啤酒，約喝了8罐啤酒後，甲○表示要喝人頭馬威士 忌，因為當天是其生日，她就要找其喝酒，一人喝一杯純 的，甲○並說「如果我喝醉的話，就跟你睡」、「什麼人 喝醉的話，另外一個人就可以強姦他（指喝醉者）」，約 喝到14日凌晨0時許，甲○已喝醉，所以其即與甲○上計 程車至凱登汽車旅館，其攙扶甲○進入汽車旅館107房， 甲○倒在床上，其就幫她脫衣褲，其即戴保險套與甲○性 交；甲○在與其拼酒時意識清醒，其不知甲○說上揭話語 時，是否在說玩笑話，其覺得甲○對其提告不合理，因為 當時甲○說「如果我喝醉的話，就跟你睡」、「什麼人喝 醉，另外一個就可以強姦他」，所以其認為這是甲○說好 的，才會跟甲○發生性關係等語（見偵卷第4頁背面至第6 頁反面）。其復於原審及本院審理中亦為相同之辯解（見 原審卷第12頁背面至13頁、本院卷第29頁背面、第92頁背 面）。
２、然證人甲○於101年10月30日檢察官偵查中證稱：其在酒 吧喝酒時，沒有說「如果我喝醉了就跟你睡」、「什麼人 喝醉的話，另外一個人就可以強姦他」這些話，否則其不 可能醒來時，還質問被告為何強姦其等語（見偵卷第62頁 背面）。又證人甲○於本院審理中亦證稱：其在酒吧時是 以臺語對被告說「不然我如果喝輸你，隨便看要怎樣」， 當時其並沒有說要去跟被告睡，也沒有說到要去跟被告開 房間，其當時會說這些話是開玩笑的意思而己，喝酒時都 會這樣子開玩笑，其跟朋友相處都是這樣子，沒有什麼特 別意思等語（見本院卷第99至101頁）。證人甲○就其在 與被告飲酒時所說之言語內容，與被告所述有出入，至於 何者為真，本院仍須再調查其他證據以為認定。 ３、本案當時在場之證人吳賢德、翁全慶之證言如下： ⑴證人吳賢德於101年8月19日警詢陳稱：101年7月13日晚間 ，其與被告、空猴丁○○、海龜翁全慶先在ＪＫ音樂酒吧 喝酒，證人甲○就來了，證人甲○跟被告說要喝烈酒，證 人甲○於還很清醒時向被告說「如果你喝得贏我的話，我 就隨便你」之類的話，嗣兩個人就開始拼喝烈酒，大概喝 到第2支烈酒時，證人甲○就醉倒在沙發上睡覺，然後有 人叫計程車來載，即由空猴及被告將證人甲○扶上計程車 ，等到證人甲○與被告坐計程車離開後，其3人繼續在Ｊ Ｋ音樂酒吧喝酒等語（見原審卷第53頁背面至54頁）。嗣 證人吳賢德於原審審理中復具結證稱：其於101年7月13日
前與甲○完全不認識，該日是第一次與證人甲○見面，甲 ○是其在臉書上隨便亂加的好友，其於當日先在彰化市好 樂迪打卡說其在唱歌，甲○用臉書問其為何未邀她，其說 跟妳不熟怎麼約妳？但有將其之電話留給甲○，其到ＪＫ 音樂酒吧後，再打卡說其在續攤，甲○用臉書說她要來， 其說妳來呀！甲○到ＪＫ音樂酒吧後，大家才開始喝啤酒 ，後來甲○說要喝威士忌，甲○當時是清醒的，她對被告 說「如果喝酒喝輸的話，隨便你怎麼樣」，此時就只有甲 ○跟被告在拼酒，拼到最後甲○就醉了，但被告還很清醒 ，其跟空猴及被告扶證人甲○上計程車，被告跟甲○坐計 程車離開，因甲○一開始就與被告講說「喝輸的話隨便你 怎麼樣」，所以被告與甲○一起搭計程車離開等語（見原 審卷第96至101頁）。
⑵證人翁全慶於101年8月19日警詢陳稱：101年7月13日晚間 在ＪＫ音樂酒吧一起喝酒的女生即甲○，是吳賢德臉書上 的好友，其等在ＪＫ音樂酒吧喝酒時，甲○就過來，吳賢 德對甲○說今日是被告生日，要甲○跟被告喝一下，然後 甲○就跟被告拼酒，此時，其到隔壁桌，回來時他們已喝 完一瓶烈酒，在場吳賢德或丁○○轉述「甲○跟被告說： 如果有人喝輸的話，就可以給另外一個人隨便處理。她們 就開始拼喝烈酒」，大概喝到第2瓶烈酒的一半時，甲○ 就醉倒在沙發上睡覺，有人要店家叫計程車來載，計程車 到時，丁○○、吳賢德及被告有扶甲○上車等語（見原審 卷第71頁背面至72頁）。又其於原審審理中亦具結證稱： 在ＪＫ音樂酒吧甲○一開始是喝啤酒，後來要叫洋酒來喝 ，意思是要跟被告拼酒，被告有接受挑戰，被告跟甲○喝 了約一瓶半威士忌，甲○就醉倒了，被告還沒醉，現場沒 人知道甲○住那，被告跟空猴丁○○扶甲○上計程車，被 告再跟甲○一起上車離開等語（見原審卷第103至105頁） 。
⑶綜合證人吳賢德、翁全慶之證言，可認證人甲○就其在與 被告飲酒時所說之言語內容，應係類似於：如果喝酒喝輸 的話，就隨便你怎麼樣（或隨便對方處理）等語，其2人 之證言核與證人甲○所述相同。
４、證人丁○○於101年8月19日警詢時陳稱：101年7月13日晚 間，其與被告、黑豬、海龜在ＪＫ音樂酒吧喝啤酒，後來 甲○過來，甲○跟大家喝了幾杯啤酒後，黑豬或海龜其中 1人說今天是被告生日，甲○就跟被告說要喝烈酒，並跟 被告說類似「如果你喝贏我的話，我就跟你睡」或「我讓 你睡」這類的話，嗣他們2人就開始拼喝烈酒，大概喝到
第2瓶烈酒時，甲○醉倒，在沙發上睡覺，然後有人叫店 家請計程車來載，計程車來到時，其跟被告一起攙扶甲○ 到計程車上，其不曉得黑豬或海龜有無攙扶，甲○跟被告 就坐計程車離開等語（見原審卷第55頁背面至56頁）。其 雖證述證人甲○在與被告拼酒時是說類似「如果你喝贏我 的話，我就跟你睡」或「我讓你睡」這類的話，而與被告 之上開辯解相似。惟其於本院審理中則具結證稱：當時在 ＪＫ音樂酒吧時，大家都有聽到說今天是被告生日，要請 甲○喝酒，叫3瓶人頭馬威士忌來喝，甲○有說過「如果 我拼輸他，我隨他怎樣」、「我如果喝輸你，隨便你要怎 樣」這些話；其雖於警詢時有提到甲○有跟被告說「如果 你喝贏我的話，我就跟你睡或我讓你睡」這類的話，當時 甲○應該是說「隨便你怎樣」，而是其自己把它想成「給 你睡」的意思等語（見本院卷第103至105頁）。是依證人 丁○○之證言亦可知，證人甲○當時之言語內容，應係類 似於：如果喝酒喝輸的話，就隨便你怎麼樣等言語，而非 被告所辯稱之「就跟你睡」、「強姦他」等語，證人丁○ ○於警詢時所述之證人甲○所述言語，僅係出於其個人主 觀誤解，應屬有誤。
５、是綜合上開在場證人吳賢德、翁全慶、丁○○3人之證言 ，核與證人甲○於本院審理中之證述相同，足認證人甲○ 當時對被告所言者為「不然我如果喝輸你，隨便看要怎樣 」，並非被告所辯稱之「如果我喝醉的話，就跟你睡」、 「什麼人喝醉的話，另外一個人就可以強姦他（指喝醉者 ）」。此二內容有明顯之差異，不可同一視之，前者是開 放性之內容，後者則為已明確說明喝輸後應履行之條件， 亦即在前者，喝輸後應履行之條件，有可能是再請喝酒、 吃飯，甚至裸奔、裸游均有可能，但非必然是發生性行為 ，且就進一步應履行之條件，須待喝輸者於意識清楚之狀 況下履行。是被告此部分之辯解，顯與事實不符，難以採 信。
（三）本案須進一步釐清者，係被告是否有可能將證人甲○上開 所言「不然我如果喝輸你，隨便看要怎樣」，誤認為證人 甲○之意思即為「跟你睡覺，發生性行為」之意思，亦即 如證人丁○○上開所述，其將證人甲○所說「隨便你怎樣 」，解讀「給你睡」的意思，若被告真有此誤認，則此時 則須進一步探討證人甲○是否可以捨棄法律對其性自主決 定權之保護，如此時亦採肯認見解時，則被告此時因為欠 缺有乘機性交之故意，且因該罪不罰過失，被告即應判處 無罪。反面言之，被告若知悉證人甲○上開言語僅係飲酒
時之開玩笑言語，並不是要與被告發生性行為，被告仍要 利用證人甲○酒醉陷於不能抗拒之狀態而為性交，則構成 乘機性交罪。就此部分，本院調查後說明如下： １、被告於檢察官101年9月10日偵查中，就檢察官所訊問「在 汽車旅館沒有經過被害人同意，你也知道在喝酒時所講的 跟她睡的話，只是玩笑話居多，且是第一次？」時，其以 「點頭」回應，且對檢察官訊問「趁她人酒醉不知抗拒而 性交是否認罪」之問題，被告答稱「認罪」等語（見偵卷 第47頁），是綜合該次檢察官訊問之全程內容觀之，被告 已明確表示其知悉證人甲○於飲酒所說之話，僅係開玩笑 。在臺灣之飲酒習慣，勸酒為一般常態，以此熱絡場面、 增進情誼或製造話題，在勸酒時不免有誇大之言語以刺激 被勸者，激發被勸者飲酒，一般均將該言語視為玩笑話， 並不會將之當真。本案被告與證人甲○素不相識，於101 年7月13日在ＪＫ音樂酒吧喝酒時為第一次見面，證人甲 ○為年輕女性（當時年滿22歲），衡諸社會常情，第一次 見面年輕女性縱然勸酒而提及「不然我如果喝輸你，隨便 看要怎樣」，一般人亦多知此為勸酒的玩笑語，被告為思 慮正常之人，且與證人甲○拼酒不醉，足見其飲酒經驗豐 富，是其於檢察官訊問時坦認：其知甲○於飲酒所說之話 ，僅係開玩笑等語，核與一般社會常情相符，足可採信。 ２、依證人甲○前開所證述：其於101年7月14日下午在凱登汽 車旅館醒來時，發現全身被脫光，被告穿好衣服在旁邊， 乃質問被告為何其之衣服都被脫掉，被告回稱因為其之衣 服濕掉，所以幫其把衣服都脫掉，其就跟他說，就算其之 衣服都濕掉也不能把其衣服都脫掉，他沒有說話，然後其 把衣服穿一穿，問他是不是強姦其，綽號大尾之男子沒有 回話，是因其子宮也會痛，才知道被告有對其性侵害等語 （見偵卷第8至9頁）。而被告於警詢時亦供承：甲○在汽 車旅館醒來時就問其說，為什麼她的衣服都被脫掉，其就 告訴她「因為你的衣服濕掉了，所以幫你把衣服都脫掉」 ，甲○說「就算我的衣服濕掉，你也不能把我的衣服都脫 掉」，其就沒有說話等語（見偵卷第5頁）。是就此部事 實，兩人陳述大致相符，證人甲○之上開證述足可採信。 則被告若主觀上是將證人甲○所說「隨便你怎樣」，誤認 「給你睡，發生性行為」的意思，在證人甲○質疑被告為 何脫她衣服、是否有強姦時，按諸一般常情，被告理應立 刻向證人甲○表示：是妳昨日拼酒時說，拼輸後要隨我怎 樣，要讓我睡等語，但被告卻默不回應，甚至連有與證人 甲○發生性行為之事，也默不告知證人甲○，待證人甲○
發覺其下體疼痛，才知有性交之事。是依被告當場之反應 ，亦足認被告明知甲○所說「隨便你怎樣」，並不是「給 你睡，發生性行為」的意思，被告因心虛而不敢告知證人 甲○實情。
３、綜上說明，足認被告知悉證人甲○於ＪＫ音樂酒吧飲酒時 所說之上開言語僅係勸酒時之開玩笑話，並不是要與被告 發生性行為，但被告仍利用證人甲○酒醉陷於不能抗拒之 狀態而為性交，被告自成立乘機性交罪。
（四）又於101年7月14日下午1時許，被告與證人甲○同時走出 凱登汽車旅館等情，有監視器翻拍照片2張附卷足稽（見 偵卷第23頁）。又被告及證人甲○於警詢均陳稱：其跟被 告走出凱登汽車旅館後，走了一段路，被告在陸橋下攔了 一輛計程車，然後其就跟被告到他家，到被告家後，因為 其當時還在酒醉，被告就帶其去他的房間睡覺，但是其睡 不著等語（見偵卷第5、9頁）。就此部分，證人甲○於本 院審理中證稱：「（〔在汽車旅館醒來〕之後妳如何處理 ？）我醒來的時候，因為我看到自己沒有穿衣服，我第一 句話就跟被告說：你強姦我喔。我就這樣跟他講，但他沒 有講話，我心裡想說沒關係，要先離開那邊，所以，我們 就先回去他家。」、「（為何妳覺得自己被強姦還去被告 家？）那個時候我到他家的那一刻，因為我想說先離開那 邊，然後先到他家那邊，我那時候就叫他先去買飲料給我 喝，我就打電話給我妹妹，跟我妹妹說我在哪裡，要我妹 妹載我回去。」、「（妳覺得到被告家會比較安全嗎？） 這樣至少我知道他住在哪裡。」、「（打電話給妳妹妹做 何事？）我跟我妹妹說我發生這件事情，我妹妹就叫人家 來載我，然後就說要去醫院驗，當下就去醫院。」、「（ 妳醒來的時候是否有想過要跟旅館的人求救？）沒有，我 那時候還蠻鎮定的。」、「（妳對於說妳可能被強姦的事 情，沒有感到憤怒嗎？）憤怒也不可能當場在那邊，我選 擇先離開然後打電話給我家人。」等語（見本院卷第97頁 ）。是以，證人甲○會與被告一同離開並至被告家中，是 為了保護自身安全並查明被告住處，利用機會與其妹妹聯 絡後，再由其妹妹友人載證人甲○離開，則證人甲○為維 護其自身安全之選擇，並無明顯與事理相違，不能僅因證 人甲○與被告一同至被告住處，即置上開其他事證不顧， 而認證人甲○係事先同意與被告發生性交行為。（五）證人甲○於101年7月14日離開被告住處後，於當日下午17 時14分許即至財團法人彰化基督教醫院就診等情，此有該 醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷證明書、證人甲○之急
診病歷各1份在卷可稽（見偵卷第41頁證物袋、第49至54 頁）。證人甲○101年7月15日0時41分起製作警詢筆錄（ 見偵卷第8頁），是可認證人甲○於離開住處後，即刻驗 傷及報案。又證人甲○於警詢、偵訊及法院審理期間，均 未向被告求償，是於本院審理期間，訊問被告有無證人甲 ○談和解意願，於被告表達有和解意願後，本院再與證人 甲○聯繫，證人甲○始表明願與被告試行和解等情，載明 於本院審判筆錄、公務電話查詢記錄表（見本院卷第55、 58頁）。是可認證人甲○並非藉此機會向被告勒詐財物， 再參酌證人甲○與被告素昧平生，並無仇怨，是難認其有 誣指被告之意圖及動機。另原審認為證人女經原審傳喚不 至庭，再經囑託拘提未獲，證人甲○竟不願意至庭接受調 查而為證明，更使人懷疑證人甲○於警詢、偵訊程序中所 為不利被告指述，未將全部事實陳明，而係有所隱瞞等語 （見原審判決第8至9頁）。惟證人甲○於本院審理中證稱 ：在臺灣彰化地方法院審理期間，其會沒有到庭接受訊問 ，是因為當時其已經沒有住在原本地方，已經搬到雲林縣 ，沒有收到法院傳票；其是在還沒懷孕之前就搬到雲林縣 ，後來懷孕於今年生產，其都沒有收到原審的傳票，其並 沒有故意不到庭接受訊問的意思等語（見本院卷第100頁 背面），且有證人甲○之個人戶籍資料查詢結果1份在卷 可證（附於本院卷末密封袋內），是證人甲○係因未收到 法院傳票未到庭接受詰問，待本院查得其登記之戶籍資料 後，以傳票傳喚，其即到庭證述，亦可證其並非有所隱瞞 而拒不到庭，原審上開論述，尚有誤會。
（六）綜上所述，被告之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信， 本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪， 與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其 主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原 因如何造成，為其判別之標準，如被害人不能抗拒之原因 ，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪，如 被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係 之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒 時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦 淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例 要旨參照）。是核被告利用證人甲○因酒醉而達心智缺陷 之相類似情形，不能抗拒而為性交，係犯刑法第225條第1 項之乘機性交罪。
（二）被告前於99年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院判處有 期徒刑3月確定，甫於100年3月10日執行完畢等情，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於5年以內 再故意犯本案有期徒刑以上之罪，是為累犯，應依現行刑 法第47條第1項加重其刑。
（三）按乘機性交之情節不一，動機互異，危害程度有別，法律 科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「三年以上十年 以下有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處 以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。被 告固利用利用證人甲○因酒醉而達心智缺陷之相類似情形 ，不能抗拒而為性交，行為要屬不當，惟證人甲○已成年 ，於飲酒之際主動要與被告拼酒並表示「不然我如果喝輸 你，隨便看要怎樣」，而被告年輕血氣方剛，未能抗拒誘 惑，以為機不可失，再參以現今社會觀念變遷，性觀念日 趨開放，被告所為雖非可取，然其年輕欠缺審慎思慮，控 制力不佳，且其業於本院審理中與證人甲○達成和解，願 意賠償證人甲○新臺幣（下同）30萬元，分期給付至清償 完畢止等情，有本院和解筆錄1份在卷可按（見本院卷第 110頁），被告並已給付其中之2萬元，亦有匯款單1份存 卷可憑，又被告因一時失慮而觸犯重典，刑罰除制裁之功 能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早日復 歸社會，是本院認被告本案所犯乘機性交之情節，不免有 情輕法重之情形，綜上各情，認本罪法定最低刑度為三年 以上有期徒刑，縱量處法定最低刑度，猶屬過重，客觀上 應足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條規 定，酌量減輕其刑。被告之刑同有加減輕之事由，應依法 先加後減之。
（四）原審疏未查明，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官 上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決 撤銷。爰審酌被告竟僅為滿足一己之性慾衝動，即以利用 證人甲○酒醉不醒人事、相類似於心智缺陷而不能抗拒之 機會，乘機對證人甲○為性交行為，對證人甲○身心及社 會善良風俗均影響甚鉅，惡性非輕，且於偵查中認罪，於 法院期間又否認犯行，難認有出於真心之悔悟，惟念及其 於本院審理中業與證人甲○達成和解，並已履行部分金額 ，可認其尚有彌補過錯之舉動等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第225條第1項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附錄本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形 ，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑