臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第758號
上 訴 人
即 被 告 林立大
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院102年度訴字第2617號中華民國103年4月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21755、21756、
23120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林立大曾於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣臺中地方法院以98年度豐簡字第647號案件判處有期徒刑4 月確定，於99年10月13日執行完畢。詎其仍不思悔改，知悉 甲基安非他命係管制之第二級毒品，不得任意販賣、持有， 竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，其中 附表編號1部分先以其使用之門號0000000000號行動電話與 林麗娟使用之門號0000000000號行動電話聯繫，附表編號2 部分是林立大直接至林麗娟位於臺中市○○區○○路0段000 ○0號410室與林麗娟見面，而附表編號3部分則以向林麗娟 借用之門號0000000000號行動電話與陳良印使用之門號0000 000000號行動電話聯繫，之後於附表各編號所示之時間、地 點，將附表所示之甲基安非他命以附表所示之價格，販賣予 附表所示之販賣對象林麗娟、陳良印。
二、嗣警方依法對林麗娟持用之門號0000000000、0000000000號 行動電話實施通訊監察而查悉林麗娟販賣第一、二級毒品等 犯行，並於102年9月26日15時38分許，持臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官核發之拘票，前往臺中市○○區○○路0段000 ○0號410室，拘提林麗娟時，當場查獲林麗娟、林立大、魏 嘉賢、蔡維傑等人。警方再於102年9月26日19時5分許，在 臺中市○○區○○路000號對林立大搜索，而扣得其所有但 無本案無關之行動電話機具1支（內含門號0000000000號 SIM1張）。警方另依林麗娟之供述而查悉林立大如附表所示 之犯行。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得
為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得 為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人林麗娟、陳 良印於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之 情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人2人 之證言，經上訴人即被告（下稱被告）林立大、選任辯護 人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第 145至146頁），其意即等同於認為上開證人2人於偵查中 之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開 2位證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人2 人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之 依據。
（二）次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人 於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑 定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及 第206條第1項分別定有明文。現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定 制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定 人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官 或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條 第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所 為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案 件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併 例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概
括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000 號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司 法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。而由司法警察官、司法警察依檢 察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑 定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力。查卷附之衛生福利部草屯療養院草療 鑑字第0000000000號鑑驗書，依上開刑事訴訟法第159條 之立法理由及同法第206條之規定，因均屬由專業機關人 員本於其專業知識及儀器所作成，揆諸上開說明，均具證 據能力。
（三）再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監 察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書 面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請 該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2 項分別定有明文。查本件員警係因追查販賣毒品案件，而 依臺灣臺中地方法院核發之102年聲監字第1106號、102年 聲監續字第1305號、102年聲監字第1300號、102年聲監續 字第1502號通訊監察書對被告林麗娟等持有之行動電話門 號進行通訊監察之事，有上揭通訊監察書影本及附表在卷 可稽（見警卷第33至45頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合 法。且販賣第二級毒品罪係最輕本刑為7年以上有期徒刑 之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代 號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國 人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相 當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且 難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任 何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及 監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之 監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該 通訊監察所取得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。（四）復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，
乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據， 屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之 程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察 譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄 音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必 要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺 上字第1869號判決意旨參照）。查本案員警對有關附表所 示之犯行監聽所得製成通訊監察譯文，檢察官、被告及辯 護人於本院審理程序中均表示對於通訊監察譯文沒有意見 ，即對通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院並於審判期 日踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨， 使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院認為適當作為證 據。
（五）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 證人林麗娟、陳良印於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞 證據，惟經檢察官、被告林立大、選任辯護人於本院準備 程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作 為證據（見本院卷第145至146頁），又本院審酌上開言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足 認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林立大對其有如附表所示之販賣第二級毒品犯行 ，業於警詢、偵訊及原審、本院審理中均坦承不諱，核與 證人林麗娟及陳良印於警詢、偵訊之證述相符，復有證人 林麗娟持用之門號0000000000號行動電話與被告林立大持
用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可 憑（見警卷第54頁），且有被告林立大於附表編號2所示 販賣予被告林麗娟之甲基安非他命4包，及本案之通訊監 察光碟112片扣案可稽。而該扣案之甲基安非他命結晶4包 經送驗結果，確係甲基安非他命無訛，驗前總淨重4.039 公克，驗餘淨重1.4539公克、0.3884公克、1.4450公克、 0.573公克等情，有衛生福利部草屯療養院102年11月7日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書可佐（見偵字第23120卷 第45至46頁），足認被告林立大前揭自白與事實相符，被 告林立大確有如附表所示之3次販賣第二級毒品犯行甚明 。
（二）按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責 ，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96 年度臺上字第5400號判決意旨參照）。經查，被告林立大 如附表之各次販賣甲基安非他命之犯行，雖無從認定其販 入價格，以計算確切獲利金額，然販賣甲基安非他命係違 法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 風險之理，且被告林立大均為智識正常之成年人，對於甲 基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚 稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依 購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理，是衡諸上開 最高法院判決意旨，被告林立大販賣第二級毒品甲基安非 他命主觀上具有營利之意圖，至臻明確。
（三）綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，本案事證明確， 被告如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命3次之犯行 ，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告有關附 表所示之3次犯行，均係犯毒品危害防制條例4條第2項之 販賣第二級毒品罪。其各次販賣甲基安非他命前持有毒品 之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
（三）被告曾於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 中地方法院以98年度豐簡字第647號案件判處有期徒刑4月 確定，於99年10月13日執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可查，其受徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯如附表所示有期徒刑以上之3罪，均為累犯， 惟被告販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依 法不得再加重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分加重其 刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依此規定， 被告於偵查中及審判中均自白者，方得減輕其刑，如僅審 理中自白者，而於偵查中未自白者，亦不符合減輕其刑之 要件；又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實 之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動 陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中， 於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事 實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失 為自白（見最高法院97年度臺上字第2119號判決意旨參照 ）。被告對於如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯罪事實，業於偵查中及原審、本院審理時均自白不諱， 其於本案所犯3罪均符合毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，自應就被告所犯上揭全數犯行，均依法減輕其刑。 被告之刑就有期徒刑及罰金刑部分，同有加重減輕之事由 ，應先加後減之。
（五）被告所犯如附表編號1至3所示販賣第二級毒品之行為，犯 意各別，時空互異，應予分論併罰。
（六）又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如 上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等）， 使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而 對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「 供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而 破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出 毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其 所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品 來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減 刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號判決意旨 參照）。被告林立大雖於警詢供出其持有之甲基安非他命 來源係於102年9月24日12時許向綽號「老大」之人購買； 又其如附表編號1之甲基安非他命來源係於同日16時許，
向綽號「阿林」男子所購買等語（見警卷第49、51頁）； 另於偵訊供稱：其於8月份賣給林麗娟5包安非他命之來源 係跟「小林」拿的等語（見偵字第21755卷第74頁背面） 。惟被告林立大並未提供「老大」、「阿林」或「小林」 之姓名年籍資料或聯絡方式，因未提供毒品來源相關具體 事證，檢警並未因被告林立大供述查獲上手等情，有臺中 市政府警察局刑事警察大隊103年1月18日中市警刑七字第 0000000000號函、臺灣臺中地方法院檢察署103年2月20日 中檢秀竹102蒞10204字第16822號函、臺中市政府警察局 刑事警察大隊103年2月28日中市警刑七字第0000000000號 函文檢送之偵七隊偵查佐林煜曛之職務報告在卷可佐（見 原審卷第117、175、214、215頁）。且經本院調取臺中市 政府警察局刑事警察大隊查獲張樹明（即綽號「老大」之 男子）之刑案偵查卷宗，查知警方並非因被告林立大之供 述而查獲綽號「老大」之張樹明，此有該大隊103年5月26 日中市警刑七字第0000000000號函及其所附之刑案偵查卷 宗各1份在卷可稽（見本院卷第54至139頁）。被告林立大 於原審審理中亦供稱：其找不到上手，其之前於警詢有供 出向老大拿的，但其也沒有辦法找出老大等語（見原審卷 第92頁），是本案並無因被告林立大之供述因而查獲其他 共犯或正犯，則被告林立大如附表所示之3次犯行，自均 無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
（七）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。 被告林立大所犯如附表所示之3次販賣第二級毒品犯行， 對國民健康及社會治安之影響仍屬重大，且其法定刑較販 賣第一級毒品為輕，復此部分犯行各經依累犯加重，再依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無法重 情輕之情形，核無刑法第59條規定之適用，併此敘明。四、駁回上訴之理由：
（一）原審法院因認被告林立大所附表所示之罪證明確，適用毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項 前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條 第5款、第9款之規定，並審酌被告林立大素行，再參以甲 基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，其竟漠視法令 禁制販賣甲基安非他命，所為足以助長毒品氾濫並增加施 用毒品之人口，戕害購毒者之身心健康，危害非輕；再被 告林立大販賣甲基安非他命之對象僅有2人，其3次販賣之 價格分別為8千元、8千元（實際僅取得4千元）及3500元 ，顯係小盤零星交易，被告林立大犯罪後坦承犯行，知所 悔悟，犯後態度尚佳，暨犯罪之動機、目的等一切情狀， 分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑 五年二月。核其認事用法均無違誤，本院亦原審量刑要屬 妥適，應予維持。
（二）對於被告林立大上訴意旨不予採納之理由： １、被告林立大另上訴理由略以：就供述毒品來源部分，請再 予調查警方追查之結果；另原審對其所定之應執行刑，與 原審同案被告林麗娟相較，後者成立4件販賣第一級毒品 罪、4件販賣第二級毒品罪、3件轉讓第一級毒品罪，卻僅 定應執行刑九年六月，是原審對於情節較情微之被告林立 大，所定之應執行刑有違比例原則及公平原則之限制，不 符罪刑相當原則，請求從輕量刑云云。
２、本院認為：就供述毒品來源是否有因而查獲部分，業經本 院調閱相關警卷查明如上，詳如理由三、（六）所述，被 告林立大於本院審理期日亦未再就此部分為爭執。又按刑 罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57 條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上 字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照） 。原審對被告林立大如附表所示之犯行所科處之刑度， 均屬從低度量刑，並無過重之情形，且所定之應執行刑， 亦係從各罪中最重之有期徒刑四年，酌予增加一年二月， 定為應執行有期徒刑五年二月，與3罪各刑合併計算之有 期徒刑十一年十月相較，仍屬從低度定刑，其所定之應執 行刑要屬偏低，並無過重之情形。又同案各被告間之犯案
情節本有不同，其所涉及之刑度加重減輕事由亦有相異， 本即不能僅以算術公式簡單計算而加以類比。而本案被告 林立大為原審同案被告林麗娟之第二級毒品甲基安非他命 之來源，被告林立大助長毒品之散布，使原審同案被告林 麗娟容易即得毒品而犯罪，被告林立大對社會治安之危害 遠較後者為嚴重，再者，被告林立大販賣之金額多達8千 元或3千5百元，而原審同案被告林麗娟之販賣金額則為1 千元或7、8百元，被告林立大販賣之數量及取得金額遠高 於後者，其惡性亦較重大，況且，原審對被告林立大所定 之應執行刑，如上所述，仍屬從低度定刑並無過重，是被 告林立大之上訴均無理由，應予以駁回。
３、又被告林立大於本院準備程序期日表示：就附表編號1、2 部分，其應符合自首之要件云云，惟依其所陳述與查獲員 警之接觸經過，承辦員警於被告林立大供述前，即已有確 切根據得為合理可疑，認為被告林立大有本案販賣第二級 毒品犯行，是尚難認與自首要件相符。而辯護人亦表示： 這部分因為與被告律見時所述內容不太一樣，是否再由律 師接見被告，說明自首的意義，屆時再具狀說明等語（均 見本院卷第146頁背面）。辯護人嗣後於103年6月16日具 狀撤回其原先於準備期日關於自首之證據調查聲請，有刑 事陳報狀1份在卷可按（見本院卷第156頁），是可認被告 林立大不再就自首部分列為其之上訴理由。而本院職權審 查卷附之查獲經過及相關事證，再參酌被告林立大之上開 供述，亦難認被告林立大符合自首之要件，附此敘明。（三）沒收部分：
１、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 犯罪所得之財物均沒收，係採義務沒收主義，故販賣毒品 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，以符合貫徹政府查禁毒煙決心之立法本旨。另毒 品危害防制條例第19條規定所稱追徵其價額者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額， 並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得 結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行 之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「 或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時， 因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可 ，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑 事庭會議決議意旨）。再所稱因犯罪所得之物，以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之
諭知（參照最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨）。 被告林立大如附表所載之3次販賣甲基安非他命所得（其 中附表編號2部分購毒者實際僅先交付4千元，業據被告林 立大及原審同案被告林麗娟供述明白，互核相符），參諸 前揭最高法院判決意旨，雖均未查扣，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
２、按毒品危害防制條例第19條第1項規定之沒收，係採義務 沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之 規定，宣告沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒 收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。 被告林立大如附表編號1之販賣第二級毒品犯行所使用 之門號0000000000號SIM卡及插置該SIM卡之行動電話機具 並未扣案，其中門號0000000000號SIM卡係被告林立大所 有之物，業據被告林立大於本院審理中供述明確（見本院 卷第172頁背面），雖未扣案，爰依法宣告沒收，如全部 或一部不能沒收，追徵其價額。另被告林立大從未表明附 表編號1之該插置門號0000000000號SIM卡之行動電話機 具為其所有；再被告林立大如附表編號3之犯行所使用 之門號0000000000號行動電話係向原審同案被告林麗娟借 用之物，亦據原審同案被告林麗娟於偵訊陳明：林立大那 時向其借電話等語（見偵字第21756卷第99頁），足認並 非被告林立大所有之物，既乏證據證明上開SIM卡1張及行 動電話機具係被告林立大所有，依上開法律規範意旨，自 不得宣告沒收。另扣案之被告林立大所有之門號00000000 00號行動電話1支（含SIM卡1枚），並非被告林立大供本 件附表犯行所用之物，自不得於本案中宣告沒收。 ３、公訴人雖認扣案為原審同案被告林麗娟所有之甲基安非他 命4小包，因係被告林立大販賣予原審同案被告林麗娟之 甲基安非他命，亦應於被告林立大項下宣告沒收銷燬云云 。惟按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第 一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其所稱 查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年 度臺上字第1223號、98年度臺上字第3806號判決、100年 度臺上字第3765號判決之撤銷理由可資參照）。從而，扣 案之甲基安非他命4包雖係被告林立大出售予購毒者即原 審同案被告林麗娟，而在後者處所查扣，上開甲基安非他 命自應於被查獲該些毒品之犯人即原審同案被告林麗娟所 犯之罪（另案施用毒品罪）宣告沒收銷燬，倘於被告林立 大販賣第二級毒品罪宣告沒收銷燬，即非適法，是公訴人
此部分所認，顯係有誤，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附表【被告林立大販賣第二級毒品部分】
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│編號│販賣對象│時 間│地 點│毒品種類│ 數量 │金 額│原審所科處之罪刑 │
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │
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│１ │林麗娟 │102年8月6日 │臺中市神岡區│甲基安非│1錢 │8千元 │林立大販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │晚上10時 │大豐路281號 │他命 │ │ │，處有期徒刑肆年。未扣案之│
│ │ │ │附近 │ │ │ │門號0000000000號SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │ │ │賣第二級毒品所得新臺幣捌仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
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│２ │ │102年9月26日│臺中市潭子區│甲基安非│1錢 │8千元 │林立大販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │凌晨 │潭雅路2段186│他命 │ │(林麗娟僅付4│，處有期徒刑肆年。未扣案之│
│ │ │ │之1號410室 │ │ │千元) │販賣第二級毒品所得新臺幣肆│
│ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│３ │陳良印 │102年8月24日│臺中市神岡區│甲基安非│1/4錢 │3500元 │林立大販賣第二級毒品，累犯│
│ │ │晚上9時1分 │神岡路115-2 │他命 │ │ │，處有期徒刑參年拾月。未扣│
│ │ │ │號附近 │ │ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │ │幣參仟伍佰元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │ │償之。 │
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附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。