臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第733號
上 訴 人
即 被 告 楊李秋蘭（原名楊李淑閨）
選任辯護人 米承文律師
上 訴 人
即 被 告 阮氏清書
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴
字第191號中華民國103年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署102年度偵字第22383號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○○（原名楊李淑閨）共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○○意圖營利，而意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、丙○○○前曾犯妨害風化、賭博等罪，其中於民國（下同） 101年間所觸犯妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院以101年度 沙簡字第302號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於10 1年9月11日易科罰金執行完畢。甲○○○則前曾於101年間 犯妨害家庭罪，經同法院以102年度簡字第283號刑事簡易判 決判處有期徒刑3月確定，並於102年9月24日易科罰金執行 完畢，詎均不知悔改。丙○○○係位於臺中市○○區○○路 0段000號「賀律旺聯誼中心」之負責人，與真實姓名、年籍 均不詳，綽號「小甜甜」之成年女子，共同基於意圖使女子 與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意聯絡，媒介甲○○○ 、阮氏雪（阮氏雪涉嫌意圖營利公然猥褻部分，另經臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第26118號案件為緩 起訴處分在案）等滿18歲之女子與不特定男客從事脫衣陪酒 之猥褻行為，且丙○○○、綽號「小甜甜」之成年女子均知 此情仍藉此共同媒介女子與男客為猥褻行為以牟利。嗣於10 2年9月25日下午17時許，員警喬扮為男客進入該店，由丙○ ○○出面接待並說明消費方式，並媒介甲○○○、阮氏雪等 女子進入包廂陪酒，後於酒酣耳熱之際，甲○○○基於意圖 營利，而意圖供人觀覽，公然為猥褻行為之犯意，褪去身上 衣物，公然裸露胸部乳房及下體，亦即公然裸露3點而大跳 熱舞。迨員警表明身分，而當場查獲，並扣得現場陪酒女子 遺留之短袖Ｔ恤1件、牛仔短褲1件、行動電話1台、新臺幣
2600元等物。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○○、阮氏雪、姜高義於偵查中向檢察官前所為之 陳述：
(一)按92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。 」第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之 形式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述， 均得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，亦得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴 訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則， 而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢 察官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均 無證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為 陳述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為 ，而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據 能力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據； 且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人 權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所 稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於 偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告 或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察 官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人 行使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該 陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否 則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均 不容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8 條第1項及第16條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應 解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至 於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不 可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審 判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比 較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前 所為陳述之心證理由，方為適法（最高法院94年台上字第37 28號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判 庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利 ，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以 下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環； 與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢 察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有 無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定 事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文 必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段 雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難 期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能 力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證 據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其 陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無 證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。 倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之 情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年 度台上字第4064號判決要旨參照）。
(二)經查，證人甲○○○、阮氏雪、姜高義於偵查中向檢察官前 所為之陳述，已經依法具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下 所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。而且證人姜高義 於原審並以證人身分經被告丙○○○（原名楊李淑閨）、甲 ○○○行使詰問權（見原審卷第41頁背面），又證人甲○○ ○、阮氏雪雖未於法院審理時到庭作證，惟被告丙○○○及 其辯護人並未聲請詰問證人甲○○○、阮氏雪，復於本院準 備程序、審理時均未聲請傳訊該證人（見本院卷第52頁、66 頁），足認被告丙○○○及其辯護人已捨棄對證人甲○○○ 、阮氏雪之對質、詰問權。是依上說明，本院認證人甲○○ ○、阮氏雪、姜高義於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有
證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依 據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則 屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證 據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不 可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款 定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載 之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、 收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」 ，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、 繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上 述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所 製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定 事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意 見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院98年 度台上字第5814號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下 列員警職務報告、台中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場測繪圖等，並無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得， 自亦認均具有證據能力。
三、另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。經查，除上開一、二部分外，有關下述所引用 其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述 證據（含書面供述），業經本院到庭檢察官、被告及其選任 辯護人，於本院準備程序示無意見而不予爭執（見本院卷第 18頁及其背面），且上開被告以外之人之審判外陳述迄至本 案言詞辯論終結前亦未再經當事人及辯護人聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明
顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前開證據資料亦有證據能力。四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告丙○○○、甲○○○於警詢、偵訊、原審 、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告丙○○○ 及其辯護人；被告甲○○○於本院審理時均未提出其他可供 證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究 有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即 時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被 告2人下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其 與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開事實，訊據被告甲○○○於警詢、偵訊、原審及本院審 理中均坦承不諱，核與證人阮氏雪、陳氏雲、姜高義等人所 證述之情節大致相符，並有扣案如事實欄所載之物（即員警 當場查扣得之現場陪酒女子遺留之短袖Ｔ恤1件、牛仔短褲1 件、行動電話1台、新臺幣2600元等物）及現場照片20張、 查獲照片、個人戶籍資料查詢結果、相片影像資料查詢結果 、員警職務報告、台中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場測繪圖等在卷足資 佐證，足認被告甲○○○自白，核與事實相符，堪予採信， 事證至臻明確，被告甲○○○犯行洵堪認定。
二、上開犯罪事實，訊據被告丙○○○於本院審理時坦白承認， 核與證人甲○○○、阮氏雪於偵查中（見偵查卷第51至52頁 ；68頁背面、69頁）；證人姜高義於偵查中、原審（見偵查 卷第67頁背面至68頁背面；原審卷第39頁背面至41頁背面） 證述情節相符，此外，尚有現場照片20張、刑案現場測繪圖 、員警當場查扣得之現場陪酒女子遺留之短袖Ｔ恤1件、牛 仔短褲1件、行動電話1台、新臺幣2600元等物及查獲照片、 個人戶籍資料查詢結果、相片影像資料查詢結果、員警職務 報告、台中市政府警察局清水分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據等在卷可稽。
三、被告丙○○○一度於原審否認犯罪，以其未抽取任何費用， 而否認有營利之意圖云云置辯。然若曾在該店光顧之客人， 知悉於「賀律旺聯誼中心」內有提供性交易之服務，自會提 高其等再度前往消費之可能，復可能增加其他客人來店進行 消費之機會，被告丙○○○雖未直接自甲○○○、阮氏雪所
獲性交易所得之抽成，然亦得因此享有該店內業績提升之利 益，是被告丙○○○主觀上仍足堪確有營利之意圖，甚屬明 確，其曾為此部分之辯詞，尚非可取。
四、綜上，被告丙○○○、甲○○○均事證明確，應依法論科。叁、法律之適用：
一、核被告丙○○○所為，係犯刑法第231條第1項之意圖營利媒 介已滿18歲之人為猥褻行為罪；被告甲○○○所為，係犯刑 法第234條第2項之意圖營利公然猥褻罪。被告丙○○○與「 小甜甜」之成年女子間就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之 分擔，均為共同正犯。又被告丙○○○前曾於101年間觸犯 妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院於101年8月20日以101年 度沙簡字第302號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於 101年9月11日易科罰金執行完畢，被告甲○○○則前曾於10 1年間犯妨害家庭罪，經同法院以102年度簡字第283號刑事 簡易判決判處有期徒刑3月確定，並於102年9月24日易科罰 金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可 按，5年以內均再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，均應依刑法第47條第1項規定加重其等之刑。肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告2人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
(一)意圖使女子與他人為性交或猥褻而媒介以營利罪，以行為人 「意圖營利」而為媒介性交或猥褻之行為，為成立要件。乃 原審判決對被告丙○○○有何「意圖營利」之主觀違法要件 ，並未於事實欄明白認定，亦未說明其憑以認定之理由及證 據，自屬理由不備之違誤。
(二)按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法 。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 之被告科刑，應符合上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情（最高法院96年度台上字第299號判決 意旨參照）。查，被告甲○○○所為本件意圖營利公然猥褻 犯行，時間不久，獲利不高，至被告甲○○○之前雖曾因故 意犯罪，經法院判處有期徒刑3月確定，並易科罰金執行完 畢，但其前案係涉犯妨害家庭罪，與本件意圖營利公然猥褻 罪間，仍非同一罪名，尚難認有惡習難改情形。而且，被告 甲○○○犯後始終坦承犯行，原審對其判處有期徒刑3 月， 與被告甲○○○犯罪情節及犯罪所造成之損害比例差距懸殊 ，難認符合罪刑相當之原則，而有量刑過重之裁量不當情形 。
二、被告甲○○○上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當 ，為有理由。被告丙○○○上訴意旨，以原審量刑過重，指 摘原判決不當，固無理由，然其上訴意旨另以原審就被告丙 ○○○有何「營利意圖」，未於事實欄明白認定，亦未說明 其憑以認定之理由及證據等語，指摘原審判決不當，則為有 理由，應由本院將原審判決全部撤銷改判。
三、爰審酌被告丙○○○、甲○○○等2人犯罪之動機、目的、 手段、智識程度、其等犯罪所生危害，及被告丙○○○、甲 ○○○2人前均有前科紀錄，品行不佳，有其等之臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按。犯罪後被告甲○○○自警詢 、偵訊至法院審判程序始終坦承犯行，頗具悔意，而其配偶 已經死亡，目前單親獨自扶養2名未成年子女，有戶籍謄本1 份在卷（見本院卷第69頁），其生計本屬不易。另被告丙○ ○○在偵訊、原審否認犯行，至本院準備程序、審判程序始 坦白承認，非無悔意，但被告丙○○○前已有同一罪名之前 科紀錄（臺灣臺中地方法院101年度沙簡字第302號刑事簡易 判決），仍不思改過自新，依然違法犯案，本不宜輕縱，但 本院考量被告丙○○○現於「賀律旺聯誼中心」原址，已經 拆除原裝修，改裝經營小吃店，有照片6幀附卷（見本院卷 第73至75頁），足認被告丙○○○尚屬悛悔有據等一切情狀 ，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科 罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之員警當場查扣得之現場陪酒女子遺留之短袖Ｔ恤1件 、牛仔短褲1件、行動電話1台、新臺幣2600元等物，並無證 據證明係屬被告丙○○○所有，且非為違禁物，爰不依法併 予宣告沒收之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第234條第2 項、第47條第1項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
丙○○○部分，得上訴。
甲○○○部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
【附錄論罪科刑法條】
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
中華民國刑法第234條：
意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。