臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第709號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃棕閔
選任辯護人 朱昭勳律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院102年度訴字第547號，中華民國103年3月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第4542號、第
4687號、第4689號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃棕閔（綽號「小朱朱」、「胖胖」）明知愷他命（Ketami ne，俗稱K 他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意 圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其持用置入 0000000000門號SIM 卡之行動電話機具（下稱0000000000號 行動電話）做為對外聯繫販賣毒品之工具，先後於附表各編 號所示之時間、地點，以附表各編號所示之方式，分別販賣 附表各編號所示金額之第三級毒品愷他命予少年鄭○君（民 國85年4 月生，真實姓名詳卷）、徐錦龍、徐竟荃、鄭業宸 等人，共計取得新臺幣（下同）3000元之價金。嗣警方報請 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官依法聲請臺灣苗栗地方法院 核發通訊監察書對黃棕閔持用之0000000000號行動電話實施 通訊監察，始查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官 面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況 下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官 偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人
前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人鄭○君 、徐錦龍、徐竟荃、鄭業宸、劉○凱（民國85年7 月生，真 實姓名詳卷）於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結 ，另被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法 取供致證人證詞顯不可信之情事，且證人徐竟荃及劉○凱分 別於原審及本院審理時亦經傳喚到庭，由檢察官及被告、選 任辯護人進行交互詰問，是其等於偵查中之證述，自得採為 本件證據。
㈡次按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘 驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音 是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 ，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通 訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之 調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決參照）。查本案警方就被告持用之0000000000號行動 電話所實施之通訊監察，係經原審法院法官依通訊保障及監 察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽， 此有臺灣苗栗地方法院102 年聲監字第184 號通訊監察書影 本（見102 年度他字第625 號卷（下稱他卷）第4 至5 頁） 在卷可稽，是上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於 該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，有 通訊監察譯文在卷可憑，且經本院於審判期日提示予檢察官 、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，已 踐行合法之調查程序，本院復查無其他不法之情狀，依上開 說明，本案卷內通訊監察譯文自有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事
訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列 所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（ 供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示對 該等傳聞證據之證據能力不爭執（見本院卷第97至98頁）， 且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為 證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或 干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬 適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告黃棕閔於偵查、原審及本院審理時 坦承不諱〈見102 年度聲羈字第176 號卷（下稱聲羈卷）第 6 頁、原審卷第158 頁至第158-1 頁、本院卷第98頁背面〉 ，且：
㈠核與購毒者即證人鄭○君、徐錦龍、鄭業宸於偵查〈見他卷 第217頁、102年度偵字第4542號卷（下稱偵4542卷第241至 242、293頁〉、徐竟荃於偵查及原審（見他卷第137頁、原 審卷第82頁背面至83頁），證人即鄭○君之同學劉○凱於偵 查及本院證述（見他卷第197頁、本院卷第100至102頁）之 情節，大致相符；又上揭證人與被告均無怨隙，此觀諸被告 於原審及本院審理時並未供述與上揭證人間有何積怨自明， 其等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源 之必要，且其等前後所證，大致相符，堪信其等上開所述應 非虛言。
㈡此外，復有原審法院102 年聲監字第184 號通訊監察書、門 號0000000000號電話通訊監察譯文（見他卷第4 至5 頁、偵 4542卷第109 、157 、234 、277 頁）、及該門號與證人徐 錦龍持用之0000000000號電話之雙向通聯紀錄（見他卷第27 2 頁）、被告持用之門號0000000000、證人徐錦龍持用之門 號0000000000、證人徐竟荃持用之門號0000000000、證人劉 ○凱持用之門號0000000000、證人鄭業宸持用之門號000000 0000電話通聯調閱查詢單各1 份（102 年聲拘字第142 號卷 第18頁、他卷第69、130 頁、偵4542卷第158 、235 頁）在
卷可憑，益徵前開證人證述情節，核與事實相符，應堪採信 。
㈢被告所犯如附表編號2 、3部分之犯罪時間，分別為102 年6 月30日晚上10時15分至20分許、102 年7 月4 日3 時50分許 ，業經被告於原審中供述明確（見原審卷第157 頁），公訴 意旨以被告與購毒證人徐錦龍、徐竟荃電話聯繫之時間點作 為本件如上開附表編號所示之罪犯罪時間而據以起訴，尚有 誤會，自應予更正。另起訴書內容未載明附表編號1 、4 部 分所販賣之愷他命毒品數量，爰依被告於原審之供述內容（ 見原審卷第156 、158 頁）及卷內相關證據等審認交易毒品 數量如附表編號1 、4 所載，併此敘明。
㈣查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣愷他命科以重度 刑責。又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販 賣行為則同一。且愷他命量微價高，取得不易，倘若非有利 可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供愷他命給他人之可能 。況被告與購毒者即證人鄭○君、徐錦龍、徐竟荃、鄭業宸 間並非至親，倘非有利可圖，被告自無平白費時、費力交付 愷他命給上開購毒證人，故被告之販賣第三級毒品犯行，在 主觀上確均有營利之販賣意圖，允無疑義。
㈤綜上所述，足認被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事 證明確，被告上揭販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，應依 法論科。
三、法律之適用：
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品，不得非法販賣。故核被告黃棕閔所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被 告上述販賣第三級毒品愷他命犯行，因均無積極事證足資認 定其販賣前所持有之第三級毒品愷他命數量已達現行毒品危 害防制條例第11條第5 項規定處罰持有第三級毒品之純質淨 重達20公克以上之標準，而未達上開標準之持有第三級毒品 愷他命行為非屬刑事犯罪，即無論以販賣第三級毒品行為吸 收持有第三級毒品之問題，附此敘明。
㈡被告如附表編號1 至4 所示犯行，各次之時間、地點截然可 分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應均予 分論併罰。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃 對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以 其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成 犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由 存在之主張，均不影響其為自白；再其供述之方式不以主動 陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於 接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊 問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白 。另自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種 概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白 及其他不利益陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不 利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自白之證 據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無， 仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證 明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣 義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自 白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為 之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號、97 年度台上字第2119號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白 ，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵 查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未 行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此 偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減 刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已 經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨； 於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中， 經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而 言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此 例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾 符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第65 4 號判決要旨參照）。經查：⑴被告就其犯附表編號1 、3 所示之罪，分別於偵查中即原審於102 年7 月31日就檢察官 聲請羈押訊問中（見聲羈卷第6 頁）自承：「對檢察官聲請 羈押之犯罪事實沒有意見，這些都是事實。對於法律評價是 販賣沒有意見」等語（見聲羈卷第6 頁），且於原審及本院 審理中坦承不諱（見原審卷第157 頁背面、158 頁、本院卷
第98頁背面），則依上開最高法院判決要旨，不論其自白為 簡單或詳細，有無翻異自白，或僅要有一次自白，即已合於 毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白減刑之要件，是 被告如附表編號1 、3 所示販賣第三級毒品犯行，均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑。⑵被告如附 表編號2 、4 所示犯行，因警詢、偵訊及原審法院就檢察官 聲請羈押訊問被告時，均未就附表編號2 、4 所示犯罪時間 、地點之販賣愷他命予證人徐錦龍、鄭業宸之犯行對被告加 以訊問（按檢察官於偵查中僅就徐錦龍所稱於102 年6 月23 日向被告購買愷他命之犯罪事實訊問被告，而未就附表編號 3 之犯罪事實訊問被告，見偵4542卷第207 頁背面、聲羈卷 第6 頁），以致被告喪失偵查中自白之機會，此偵查中之瑕 疵，已影響被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異 剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障 之正當法律程序規範意旨，於此特別情形，應依上開最高法 院判決要旨，認被告於偵查中並無自白機會，故其嗣後既已 於原審及本院審理中就附表編號2 、4 所示犯行自白在案， 仍應例外有上揭偵審中自白減刑寬典之適用，均應同條例第 17條第2 項規定減輕其刑。
㈣又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑，有最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照。 又犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好， 或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科 刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，亦有最高法院著有45 年台上字第1165號判例可資參照。查被告於為上揭各次販賣 愷他命行為時為成年人，其當知毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣愷他命 之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣毒品犯 行客觀上已有引起一般同情之情事；且依前開說明，被告並 無前科，犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象、 所生危害等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法 第59條酌量減輕之理由，而遍查全卷證據資料，無從證明被 告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形；況被告之
犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後 ，其法定最輕本刑為有期徒刑2 年6 月，顯無過重而情堪憫 恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。故被 告及其辯護人於原審及本院審理中請求依刑法第59條之規定 減輕其刑乙節，洵屬無據，而無可採。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審經審理後，認被告如附表編號1 至4 所示販賣第三級毒 品犯行部分，事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前 段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19 條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款等規定（按被告就如 附表編號2 、4 之犯行，業於原審及本院中自白犯罪，雖因 檢察官就被告如附表編號2 、4 之犯行未行偵訊，以致被告 喪失偵查中自白之機會，然依毒品危害防制條例第17條第2 項之規範意旨，仍有該條項減刑規定之適用，已如前述，原 審誤認被告上開2 次犯行業於偵查及原審中自白犯罪，而適 用該條項規定予以減刑，雖有違誤，然此不影響於判決之本 旨且非構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正敘明），並審 酌被告前無故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之素行，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，竟為謀個人私 利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁 令，販賣第三級毒品予證人鄭○君等4 人，藉以獲取利益， 致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國 民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而 導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生， 危害程度不小，暨被告自承為仁德醫護專校大四休學之智識 程度犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如 附表一編號1 至4 「宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑 。復敘明：⑴按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項所 明定。而該條規定係採義務沒收主義，但該條文並未特別規 定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於 被告或共同正犯所有者為限，始應予沒收。又犯罪所得之財 物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是 所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上 無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣 毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財 物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均
應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本 旨（最高法院98年度台上字第3081號、第5601號判決意旨參 照）；而同條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以 實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、 追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號 判決意旨參照）。⑵被告如附表編號1 、3 至4 之販賣第三 級毒品所取得價金，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1 項 規定於各該次販賣三級毒品罪之主文項下，諭知沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另附表編號2 之販 賣第三級毒品之價金3200元，被告迄今仍取得，依前開規定 及說明，自無庸依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。⑶未 扣案之被告販賣第三級毒品愷他命所用之0000000000號行動 電話，並非被告所有，業據被告供述在卷，並有該門號申請 人查詢資料1 份（見102 年聲拘字第142 號卷第18頁）附卷 可稽，且查無其他積極證據可以證明為被告所有，爰不予宣 告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。
㈡被告上訴意旨略以：其並無犯罪紀錄，惡性絕非重大，且4 次犯行所為交易非鉅，犯罪所生危害尚微，犯後坦承犯行， 已有悔意，原審量刑及定應執行刑實屬過重，且其因年輕識 淺，思慮不周而誤罹刑典，其犯罪情節情堪憫恕，請依刑法 第59條規定酌減其刑，被告現今已有正當工作，並請給予緩 刑宣告云云。惟關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上 訴之理由（最高法院45年度臺上字第1565號、75年度臺上字 第7033號判例意旨參照）。本院認被告犯本件販賣第三級毒 品犯行部分並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起 一般同情，已如前述，至其等主張犯後已坦認全部犯行、行 為時年輕識淺、素行良好等情，依前揭說明，均屬從輕量刑 之標準，難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，自無依刑 法第59條規定減其刑；且本件原審量刑時，已依刑法第57條 之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，況被告所犯 販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，被告此 部分犯罪在符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減 輕後，原審分別量處有期徒刑2 年6 月至2 年8 月，並定應 執行有期徒刑3 年8 月，均已屬從低量刑，且依法無從為緩 刑之宣告。是被告猶執上揭事由，就此部分指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃棕閔明知第三級毒品愷他命係管制之 毒品，竟基於販賣愷他命以營利之各別犯意，先於102 年6 月25日22時45分許，被告位於苗栗縣後龍鎮○○街000 ○00 號租處，販賣重量約1 公克、金額為500 元之愷他命1 包予 徐竟荃（即起訴書附表一編號1 部分）；再102 年7 月10日 19時許，在被告上址租屋處，販賣重量約3.2 公克、金額2, 000 元之愷他命2 包予少年朱○霖（民國85年6 月生，真實 姓名詳卷，即起訴書附表一編號5 部分），因認被告此部分 涉犯販賣第三級毒品愷他命罪嫌云云。
二、證據能力之說明：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明( 最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照) 。是以下 述本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力 者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被 告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。且刑事
訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字 第128 號判例意旨參照）。
四、又查毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯 販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其 毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑， 故其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較 為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免其為邀減刑寬典而 為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。雖此 證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須該證 據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事 實獲得確信。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對 話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品， 否則語意隱晦不明之對話，縱使「指證者」證述對話內容涵 意即係交易毒品，除非「被指為販毒」或轉讓者坦認，或依 被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關 販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法 具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而 查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方 之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法 院101 年度台上字第2422號判決意旨參照）。五、檢察官認被告黃棕閔涉犯上開販賣愷他命行之犯行，無非係 以被告於偵查中之自白，證人徐竟荃、朱○霖於偵訊中證述 甚詳，並有被告持用之0000000000號行動電話與徐竟荃、朱 ○霖聯絡之通訊監察譯文可資佐證為其論據。惟訊據被告固 坦承以其所有0000000000號行動電話於102 年6 月25日23時 14分許與證人徐竟荃通話聯絡後約5 分鐘，即在上址租屋處 與徐竟荃見面，及於102 年7 月10日19時許，在其上址租處 與朱○霖見面之事實，然堅決否認有何公訴人所指販賣第三 級毒品犯行，辯稱：當日徐竟荃係來拿取沈佳勲積欠的錢， 其並無販賣愷他命給徐竟荃；另於102 年7 月10日19時許， 朱○霖至其租處拿2000元來給其轉交給沈佳勲，其並無販賣 愷他命給朱○霖等語。
六、本院之判斷：
㈠按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條 第2 項定有明文；又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間 接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有 合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之 判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度， 且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事 實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要 證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即 已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，最高法院91年台上字第7496號判決意旨足資 參照。又查毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為 避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽 陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕 其刑，故其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之 證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免其為邀減刑 寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定 。雖此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍 須該證據與自白相互利用，以擔保自白事實之真實性，而使 犯罪事實獲得確信。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其 等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為 毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使「指證者」證述對話 內容涵意即係交易毒品，除非「被指為販毒」或轉讓者坦認 ，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先 行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩 案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動 調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證 者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據， 亦有最高法院101 年度台上字第2422號判決意旨參照。 ㈡關於被告於102 年6 月25日22時45分許之犯行（即起訴書附 表一編號1 部分）:
⒈被告於警詢中供稱：「（徐竟荃稱於102 年6 月25日晚上10 時18分許，先以0000000000號電話撥打你0000000000號電話 聯絡後，相約在你後龍鎮租屋處，徐竟荃以500 元向你購買 愷他命1 包約1 公克，是否屬實？）不屬實，是徐竟荃打給 我說要來我家找我，到了以後他說他要愷他命，我就去後龍
『金龍遊藝場』向『阿文』的男子調500 元的愷他命，再拿 回去給徐竟荃」等語（見偵4542卷第21頁）；另於偵查中供 述：「（有無在今年6 月25日晚上10點45分左右，在你租屋 處賣了1 包約1 公克重500 元的愷他命給徐竟荃？）有，是 徐竟荃到我租屋處拿500 元要我幫他調愷他命，我就到遊藝 場幫他調了一包愷他命拿給他」等語（見同上卷第207 頁背 面）；然其於原審及本院審理時否認有此部分販賣愷他命予 徐竟荃之事實，改稱當日是徐竟荃來拿錢，102 年6 月25日 22時18分許與徐竟荃電話聯絡，是徐竟荃要跟其拿錢等語（ 見原審卷第26頁、本院卷第98頁背面）。是被告雖於警詢及 偵查坦承102 年6 月25日22時45分許，有交付愷他命予徐竟 荃，惟其於法院審理時業已否認犯罪，自無法據其先前於警 詢、偵查中之自白，即遽認被告確有自白其販賣第三級毒品 愷他命之犯行，依據上開說明，自仍需調查其他積極證據以 佐證被告警、偵訊之供述是否屬實。
⒉證人徐竟荃於警訊中證稱：102 年6 月25日22時18分、23時 14分之通訊監察譯文是伊與「小朱朱」（即被告）之對話， 伊於通訊監察譯文中向被告稱「你什麼時候要過來，還是你 要過來找我拿」是代表伊要向被告買愷他命之意思云云（見 偵4542卷第92至93頁）；且於偵查中具結證稱：「（提示10 2 年6 月25日晚上10時18分至10時14分0000000000與000000 0000號通訊譯文2 通，這是你跟誰聯繫何事？）這是我跟被 告的通話內容，我要去找他，後來我到他位於後龍火車站的 租屋處找他，我跟他買了500 元的愷他命，我確定那個是愷 他命，我當時是開車過去，我是在他家門口跟他交易」云云 （見他卷第136 頁背面）。然查，於警詢、偵訊中提示予證 人徐竟荃閱覽之該日22時18分、23時14分之通訊監察譯文， 係由被告持用之0000000000號行動電話撥打予證人徐竟荃持 用之0000000000號行動電話，其中代號B 者提及「我錢早就 已經放好等你，要等你過來。」、「還是你要過來找我拿」 等語，有該通訊監察譯文在卷可憑（見偵4542卷第92頁）， 亦即證人徐竟荃於警詢時稱「還是你要過來找我拿」是伊對 被告所說的話，顯係誤認偵查卷附之上開通訊監察譯文中代 號B 者為證人徐竟荃。惟上述通訊監察譯文之受監聽電話係 被告持用之0000000000號電話，受監聽者為「小朱朱」即被 告，上述通訊監察譯文中代號B 者實際上係被告，代號A 者 為證人徐竟荃，而依警方製作通訊監察譯文之慣例，受監聽 者之代號為A ，偵查卷附之上述通訊監察譯文卻將受監聽者 即被告之代號誤植為B ，亦即偵查卷附之上述通訊監察譯文 中說出「我錢早就已經放好等你，要等你過來。」、「還是
你要過來找我拿」均是被告，而非證人徐竟荃，此有負責製 作通訊監察譯文之偵查佐曾裕麟具名製作之監察電話000000 0000號、監察對象「小朱朱」、A （朱) 之102 年6 月25日 22時18分、23時14分及同年月26日、29日之通訊監察譯文在 卷（見原審卷第147 頁）。是證人徐竟荃於警詢、偵訊中之 證詞，既係依據偵查卷附受監聽者與非受監聽者對話代號倒 置之通訊監察譯文，且誤認被告所述話為其所言下，所為之 證述，其證詞是否真實無誤，已非無疑。
⒊又證人徐竟荃於原審審理中經檢察官提示前開偵查卷附之通 訊監察譯文詰問時，雖先證稱：「（你是對話裡面的A 或B ？)B... ，不是，A 。... （應該是B 吧，你看清楚? 「小 朱」是誰? ）黃棕閔。（所以你是A 沒有錯? ）是。... （ 所以這一次是跟黃棕閔購買愷他命？）是」等語（見原審卷 71頁背面至72頁），然經辯護人朗讀通訊監察譯文內容予以 詰問時，則證稱：「（... 所謂的『小朱』說他錢早就放好 等你，是去拿錢嗎？還是拿毒品呢？）那個時候是因為…， 有一次是被告來找我，然後後面是…，那個錢是沈佳勲要拿 給我的，然後他是託…，就是我找沈佳勲，然後找不到他， 我才找被告的」、「（這個通訊譯文是在拿錢嗎？有沒有拿 錢這件事情？）有」、「（102 年6 月25日就是這一次...