臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第671號
上 訴 人
即 被 告 黃安平
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院102年度訴字第333號中華民國103年3月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第1013號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃安平明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之列管槍 、彈，竟基於無故持有槍、彈之犯意，於民國98年9月15日 起至99年5、6月間某日止此段期間內之某日起，於不詳地點 ，以不詳方式取得可發射子彈具殺傷力之中國製NORINCO廠 77型制式手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000 號）及制式子彈7顆（以下簡稱上開制式手槍及子彈）而無 故持有之。迨至99年5、6月間某日晚上，在臺中市○○○路 000號，黃安平為向在監獄服刑期間認識之張守中（所犯違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經原審法院以101年度訴 緝字第269號判處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣【下同 】15萬元在案）借款2萬元，遂將其所持有之上開制式手槍 及子彈交予張守中保管，並作為借款之擔保，且約定1個月 後，待黃安平返還2萬元時，將取回上開制式手槍及子彈； 其後，張守中因恐黃安平交付之上開制式手槍及子彈遭警方 查獲，遂於99年7月間某日，前往王濟民（所犯違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，業經本院以101年度上訴字第186號判 決判處有期徒刑2年6月，併科罰金10萬元確定在案）位於臺 中市○○路0段000號2樓之辦公室，將上開制式手槍及子彈 轉交予王濟民保管。嗣經警於99年8月26日至王濟民前址興 安路辦公室搜索時，查扣上開制式手槍及子彈，並經張守中 自首偽證之犯行後，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後呈請臺灣高 等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人張守中於警詢時所為之證述及自首狀，經被告之辯
護人於本院準備程序時否認其證據能力，揆諸上開規定，證 人張守中於警詢時之證述及其所提出之自首狀，係屬被告以 外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本院復查無符合其 他例外得具有證據能力之情形，依法應無證據能力，然非不 得資為彈劾證據使用，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 查本件證人張守中、張慶全、邱國鐘、趙永騰、王世俊於檢 察官偵查中所為之陳述，均經具結以擔保其證言之真實性。 被告及辯護人並未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況， 亦無證據可資證明上開證人係在遭受強暴、脅迫、利誘或其 他不正方法取供等外力干擾情形下為陳述，故無「顯不可信 之情況」，且其等於原審業經到庭經過交互詰問，已保障被 告之對質詰問權，依上說明，其等於偵查中之證言，自均具 有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，亦 為刑事訴訟法第159條之1第1項所明定。證人張守中於另案 （原審法院99年訴字第3416號）審理中之陳述及證人王濟民 於另案（原審法院99年度訴字第3416號、本院101年上訴字 第186號）審理中之陳述，雖係傳聞證據，然依上開規定， 仍應認有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之 規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務 現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦 前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送 請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑
定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選 任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人 員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告， 亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同 具有證據能力。查本案下列所引用之內政部警政署刑事警察 局99年10月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見警卷 第17、18頁；100年度偵字第921號卷第17、18頁），係查獲 之警察機關依上開規定送請刑事警察局實施鑑定，該鑑定機 關所出具之書面鑑定報告，依上開說明，自有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告黃安平（下稱被告）就上揭犯罪事實固坦 承曾向證人張守中借款2萬元，惟矢口否認有何持有上開制 式手槍及子彈之犯行，辯稱：伊雖有跟張守中借過錢，但並 非張守中所述之時、地；伊從未見過張守中及王濟民所寄藏 之上開制式槍彈，亦無持該槍彈作為跟張守中借款之擔保； 本件係綽號「排骨」之人跟張守中借錢，而持該制式槍彈借 錢，又伊會還給張守中2萬元，係因為伊在電話中向張守中 擔保綽號「排骨」之人所積欠之債務。又系爭制式手槍市價 高達10萬元以上，倘被告確有以該槍為擔保向張守中借款2 萬元，豈有於事後委託趙永騰轉交2萬元返還張守中時，未 要求索回槍彈云云；辯護人則為被告辯稱：張守中為獲得減 刑，而誣指黃安平持槍彈跟他借錢，其證述不可採信；又黃 安平與張守中並不熟識，衡情不可能拿槍彈跟不熟識之人借 款；本案之槍彈已於99年8月26日遭警查獲，則黃安平豈可 能在未能拿回槍彈之情形下，仍還張守中2萬元；另本案之 手槍為制式手槍，黑市價格達10萬元至20萬元間，應不會以 此高價之物品作為2萬元債務之擔保等語。經查： ㈠證人張守中寄藏上開制式手槍及子彈後，又將之交予證人王 濟民保管，嗣經警於99年8月26日至王濟民位於臺中市○○ 路0段000號2樓之辦公室搜索時，查扣上開制式手槍及子彈 等情，業據證人張守中於偵訊、原審及另案審理時；證人王 濟民於另案審理時供述明確，且有現場照片影本6張、臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令2紙 在卷可稽及上開制式手槍及子彈扣案可佐，是此部分事實， 應可認定。
㈡證人張守中於101年10月12日偵訊時具結證述：於99年6月間 某日，黃安平到伊位於臺中市○○○路000號之居所，拿上 開制式手槍及子彈給伊，作為伊借款予他2萬元之擔保；一
開始黃安平是透過王世俊向邱國鐘及張慶全借款，但他們都 沒借，黃安平始跟伊借款，後來在伊作偽證後，黃安平有透 過王世俊將2萬元還給伊等語（見101年度他字第5272號卷第 48頁反面至第50頁）；復於原審審理時具結證述：伊與王世 俊在臺中市○○○路000號合租一個工作室，黃安平於99年5 、6月份時之某日晚上，向伊借款，伊一開始不願意借給他 ，後來黃安平就說要將上開制式手槍及子彈押在伊這，作為 借款之擔保，伊始借款2萬元給他，後來黃安平委託王世俊 將錢還給伊等語（見原審卷第79頁至第86頁）；又證人張慶 全於偵訊及原審審理時均具結證述：於99年年中時，伊跟王 世俊、邱國鐘、黃安平及其友人等在臺中市崇德六路喝酒， 而張守中在後面辦公區，當時王世俊當著黃安平的面跟伊說 ，其友人缺錢，要拿黑星的槍跟伊借款3萬元，但遭伊拒絕 ；王世俊所說黃安平那把黑星手槍應該就是張守中被查獲的 那枝手槍，因為後來張守中有跟伊說，黃安平要跟伊借款那 天，有拿被查獲的那把槍跟他借款等語（見101年度他字第 5272號卷第61頁至第62頁；原審卷第86頁至第90頁）；再證 人邱國鐘於偵訊及原審審理時均具結證述：於99年年中時， 伊到臺中市○○○路000號跟張慶全、王世俊、黃安平等人 喝酒聊天，當天伊有聽到王世俊跟張慶全說黃安平有拿東西 要借錢，當天他們討論完後，伊問張慶全是什麼東西，他跟 伊說是槍，且後來張守中跟伊聊天時，也有提及黃安平拿槍 跟他借錢；當天黃安平跟張慶全借不到錢後，也有去找張守 中等語（見101年度他字第5272號卷第77頁及其反面；原審 卷第120頁至第123頁）。
㈢審酌證人張守中於101年10月12日偵訊及原審審理時對於被 告如何以上開制式手槍及子彈供擔保，向伊借款2萬元等細 節、過程指證歷歷，且證述均一致，若非親身經歷，實難自 行憑空杜撰；再參以其雖於100年3月4日具結證述：上開制 式手槍及子彈係綽號「排骨」之人給伊作為借款2萬元之擔 保云云（見100年度偵字第921號卷第26頁至第28頁），然證 人張守中後來自首該次證述係偽證，並經臺灣臺中地方法院 以102年度訴字第87號判處有期徒刑2月確定，此有該案判決 書1份在卷可查，再參以證人張守中迭於99年8月26日第1次 警詢及第2次警詢時均證述：警方於王濟民處所查獲之制式 手槍及子彈，均係黃安平交給伊，作為向伊借款2萬元之擔 保等語（見警卷第7頁、第9頁；99年度他字第2337號卷第46 、49頁），與其於101年10月12日偵訊及原審審理時所述均 相符，顯見證人張守中並非於101年10月12日偵訊時始翻異 其詞，是證人張守中既於案發時即證述被告持上開制式手槍
及子彈作為借款之擔保，如非事實，其豈有甘受刑度為有期 徒刑7年以下重罪之偽證罪處罰，而供出被告持有上開制式 手槍及子彈之犯行之理，足認其於101年10月12日偵訊及原 審審理時之證述，應可採信。又依證人張慶全、邱國鐘上開 所述，其等至證人張守中前開居所聊天時（即被告向證人張 守中借款當天），證人王世俊確實曾在被告之面前向證人張 慶全提及其友人（指被告）要拿制式手槍借款，且當天被告 確有與證人張守中碰面等情，益徵證人張守中上開所述，應 非憑空捏造。此外，被告於上開制式手槍及子彈被查獲後， 委託證人趙永騰將2萬元返還予證人張守中，而證人趙永騰 又將該2萬元轉交予證人王世俊返還予證人張守中乙節，業 經證人王世俊及趙永騰於偵訊及原審審理時具結證述明確， 並為被告所不否認，亦可認定，則以被告於警詢、偵訊自承 伊有向證人張守中借款2萬元（見警卷第2頁、100年偵字第 921號卷第10頁），及其與證人張守中並非熟識，亦據證人 張守中及被告供證述在卷（見原審卷第80頁、第159頁）， 若無擔保，證人張守中何以會借款予不熟識之被告，在在顯 示被告確有持上開制式手槍及子彈作為向證人張守中借款2 萬元之擔保無誤。
㈣又上開制式手槍1支及子彈7顆，經送鑑驗結果，認：「一、 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑7.6 2mm制式半自動手槍，為中國製NORINCO廠77型，槍枝握把具 1-068字樣，槍管內具4條右旋來復線，擊發功能正常，可供 擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆 ，鑑定情形如下：(一)1顆，認係口徑7.62mm制式子彈，經 試射，可擊發，認具殺傷力。(二)6顆，認均係口徑7.62mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣2顆試射，可擊發，認 均具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局99年10月18 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可證（見警卷第17 、18頁；100年度偵字第921號卷第17、18頁），足見本件被 告所持有之制式手槍及子彈均具殺傷力無誤。又被告因偽造 有價證券案件經法院判刑確定於96年12月9日入監服刑，迨 至98年9月15日始假釋出獄，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可稽，且無證據證明被告於入獄前即取得上開制式手槍 及子彈之事實，參以被告係於99年5、6間之某日持上開制式 手槍及子彈供擔保，向證人張守中借款2萬元，是堪認被告 係於98年9月15日假釋出監後至99年5、6月間某日止之期間 ，於不詳地點，以不詳方式取得系爭槍、彈而非法持有之。 此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙及現場照片影本6張等 件在卷可稽。
㈤被告雖辯稱：伊從未見過張守中及王濟民所寄藏之上開制式 槍彈，亦無持該槍彈作為跟張守中借款之擔保；本件是綽號 「排骨」之人跟張守中借錢，而持該槍彈跟他借錢，伊會還 給張守中2萬元，係因為伊有在電話中向張守中擔保綽號「 排骨」之人所積欠之債務云云，然其所辯係綽號「排骨」之 人向證人張守中借款2萬元乙節，與其在警詢、偵訊供述伊 向證人張守中借款2萬元等情，已有不符。且被告於上開警 詢、偵訊中均未提及綽號「排骨」之人，而綽號「排骨」之 人之真實姓名、年籍為何，被告均無所知悉，是否真有此人 ，已非無疑；又被告自承跟綽號「排骨」之人認識不久，交 情並不很好，綽號「排骨」之人要先向伊借款1萬，伊並沒 有借他等情（見原審卷第159頁、第160頁），則被告會願意 擔保綽號「排骨」之人之債務，顯與常情相違；況倘若綽號 「排骨」之人確有拿上開制式手槍及子彈向證人張守中借款 ，以寄藏制式手槍及子彈如此之重罪，衡諸常情，理應秘密 為之，證人張守中自可自行判斷是否願意借款，應無再以電 話向不太熟識之被告詢問之必要，顯見被告上開所辯，均與 常情不符，乃事後卸責之飾詞，委無足採。
㈥至辯護人雖為被告辯稱：張守中為獲得減刑，而誣指黃安平 持槍彈跟他借錢，其證述不可採信等語，然縱使證人張守中 供出槍枝來源之目的係為了減刑，但此為其訴訟上之權利， 不可因其有此動機，即遽認其所述不可採，且被告既自承其 與證人張守中僅有過小口角，並無仇怨，則縱使證人張守中 為了減刑之目的而供出本件制式槍彈來源，其何以不誣指他 人，而要誣指與其不熟識之被告；況證人張守中於其寄藏本 件上開制式手槍及子彈之案件中，最終亦無獲得減刑，此有 臺灣臺中地方法院101年度訴緝字第269號刑事判決書1份可 憑，是辯護人上開所指，應有誤會。另辯護人雖為被告辯稱 ：被告與張守中並不熟識，衡情不可能拿槍彈跟不熟識之人 借款；本案之槍彈已於99年8月26日遭警查獲，則被告怎麼 可能在未能拿回槍彈之情形下，仍還張守中2萬元，且本案 之手槍為制式手槍，黑市價格達10萬元至20萬元間，應不會 以此高價之物品作為2萬元債務之擔保等語，被告亦辯稱： 倘伊確有以該槍為擔保向張守中借款2萬元，豈有於事後委 託趙永騰轉交2萬元返還張守中時，未要求索回槍彈之理云 云。然證人張守中與被告並非熟識，且張守中原不借款予被 告，係因被告提出系爭槍、彈以為確實之擔保，證人張守中 始將2萬元借予被告，業據證人張守中證述在卷，核此與常 情無違。且被告與證人張守中並非買賣上開制式槍彈，被告 僅係提供該制式槍彈作為借款2萬元之擔保，將來還款後，
仍有取回之機會，是縱使上開制式手槍及子彈之價值高於2 萬元，被告提供該制式槍彈作為2萬元借款之擔保，亦應符 合常情。此外，本案之制式槍彈雖已於99年8月26日遭警查 獲，然被告對證人張守中所積欠之債務仍然存在，是被告事 後還款，未向證人張守中索回系爭槍、彈，亦與事理無違， 足見辯護人及被告前揭所辯，均不可採。
㈦另證人王世俊雖於偵訊及原審審理時具結證述：伊並無幫黃 安平向張慶全表示要拿槍借錢，伊並不清楚為何趙永騰委託 伊返款2萬元予張守中云云（見101年度他字第5272號卷第76 頁至第78頁；原審卷第123頁反面至第127頁），然其於原審 審理時坦承：本次開庭當天早上，被告有打電話跟伊聯絡， 問伊要不要來開庭等語（見原審卷第123頁反面），是被告 於證人作證前，私自接洽證人，已有所不該，且證人王世俊 之證述內容，極有可能受被告之影響而為對被告有利之陳述 ，則其所述是否可採，已非無疑；又證人王世俊所述與上開 證人張慶全及邱國鐘所述均不符，其極有可能為避免自己受 刑事訴追，而為避重就輕之證述；況縱使證人王世俊上開所 述為真，亦僅能證明其無幫被告向證人張慶全開口持本件制 式手槍及子彈借款，無從證明被告並無持上開制式槍彈向證 人張守中借款之情，是證人王世俊上開證述，不足為有利被 告之認定。
㈧被告聲請本院傳換於原審到庭作證之4位證人（未指明證人 姓名）再度作證，以證明伊跟張慶全講伊要借錢的時候，綽 號「排骨」之人在場；及趙永騰跟王世俊所轉交的2萬元係 伊幫綽號「排骨」還給張守中，並非伊向張守中借的等情。 然依前開事證，已足證明被告確向證人張守中借款2萬元， 並持上開制式手槍及子彈交付張守中以為擔保之事實，而被 告所辯係綽號「排骨」之人向證人張守中借錢，並以上開槍 、彈擔保，伊償還張守中2萬元係因伊曾在電話中表示願擔 保「排骨」之人所欠之債務云云，係其事後卸責之詞，亦如 上述。且於原審作證之4位證人張慶全、趙永騰、邱國鐘、 王世俊等人均未證述有綽號「排骨」之人向證人張守中借款 之事實，本案事實至臻明確。本院因認無再傳喚上開證人作 證調查之必要，附此敘明。
二、綜上所述，被告及其辯護人所辯，均非可採。本案事證已臻 明確，被告有上揭非法持有上開制式手槍及子彈犯行，洵堪 認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 未經許可持有手槍罪；及同條例第12條第4項之未經許可持
有子彈罪。又按未經許可，無故持有槍枝或子彈罪，其持有 之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪， 不得割裂（最高法院90年度臺上字第3270號判決要旨參照） 。另被告同時非法持有上開制式手槍及制式子彈，係以一行 為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，從較重之同條例第7條第4項未經許可持有手槍罪處斷。 ㈡沒收部分：
⒈具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收 ，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之 不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案 被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之 判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115號判決 意旨參照）。
⒉扣案之中國製NORINCO廠77型口徑7點62ｍｍ制式半自動手槍 1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及試射剩餘 之口徑7點62mm制式子彈4顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例 第4條第1項第1、2款所列管之槍彈，均屬於違禁物；又該制 式手槍1枝及制式子彈4顆，雖因於另案被告王濟民寄藏上開 制式手槍及子彈之確定判決中諭知沒收，並已於102年1月8 日執行銷燬及廢棄完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 扣押（沒收）物品處分命令影本2紙存卷可參（見原審卷第 141、142頁)，然揆諸上開說明，於本案仍依刑法第38條第1 項第1款之規定，宣告沒收。另口徑7點62mm制式子彈3顆， 經試射後僅餘空彈殼，業失其子彈之結構及性能，已不具殺 傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
四、原審認被告罪證明確，而論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許 可持有子彈罪；並敘明被告同時非法持有上開制式手槍及制 式子彈，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從較重之同條例第7條第4項未經許可 持有手槍罪處斷。復審酌被告非法持有上開制式手槍及子彈 ，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響 社會秩序情節重大，所為甚值非議，且犯後否認犯行，態度 非佳，然其未持以犯他罪，對社會尚未產生具體損害，並衡 酌其素行、犯罪之動機、目的、生活狀況及智識程度等一切 情狀，量處被告有期徒刑5年11月，併科罰金10萬元，暨諭 知罰金易服勞役之折算標準，上開制式手槍1支及制式子彈4 顆（即未經試射部分）均沒收，以資懲儆。核其採證認事用 法均無違誤，量刑亦堪認妥適。被告上訴，猶執陳詞為辯， 否認上揭犯行，並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日