臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第659號
上 訴 人
即 被 告 吳聲旻
上列上訴人即被告因妨害自由等案件，不服臺灣南投地方法院
101年度訴字第860號中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第4240號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯剝奪他人行動自由罪，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前有違反藥事法、妨害兵役等前科，並曾於民國90年 間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺中地方法院以90年 度訴字第1783號判決判處有期徒刑7年確定，其於90年12月 14日入監執行，至95年9月12日因縮短刑期假釋出監並付保 護管束，迄97年9月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已 執行論。詎猶不知警惕，緣黃鈺雲、劉興來(上列2人業經本 院以101年度上訴字第824號，就共同傷害部分均判處有期徒 刑8月確定，就共同妨害自由未遂部分，均判處有期徒刑5月 ，並均定應執行刑為有期徒刑1年，經最高法院以101年度臺 上字第5237號駁回上訴而告確定)為處理乙○○所積欠之債 務，乃邀甲○○一同前往，甲○○應允後，渠3人乃與真實 姓名年籍不詳之成年人(起訴書所認定之吳合偉，業經原審 判決無罪確定在案)，共同基於傷害乙○○之犯意聯絡，於 98年6月13日19時許，由甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自小 客車，搭載黃鈺雲、劉興來與上開不詳之成年人，至乙○○ 位於南投縣國姓鄉○○村○○路00號住處附近，先將車停妥 後，渠等4人即步行至乙○○住處庭院找乙○○，隨即以催 討債務為由，由黃鈺雲持電擊棒、不詳成年人持鋁製球棒、 劉興來及甲○○分持木棍，共同毆打並電擊乙○○，致乙○ ○受有右肘挫擦傷5×4公分、左前臂挫擦傷15×4公分、右 手挫擦傷各4×5、4×4公分、右膝挫瘀傷10×10公分、右大 腿挫瘀傷15×8公分等傷害。經乙○○母親謝運妹在場請求 不要再打乙○○後，黃鈺雲、劉興來、甲○○及上開成年人 復另萌押人取債之意，而另行起意，並共同基於剝奪他人行 動自由之犯意聯絡，先由黃鈺雲、劉興來、上開不詳之成年
人以上開電擊棒、鋁製球棒及木棍將乙○○壓制在地上，使 其暫時無法脫逃，並叫甲○○去駕駛上開自小客車過來現場 ，欲共同以將乙○○強押上車之方式，剝奪其人身自由，惟 經乙○○抵抗並伺機掙脫而不遂。嗣經警據報前往處理，始 查悉上情。
二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地 方法院檢察署檢察官偵查為不起訴後，因發現新事實新證據 而偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審 酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案 之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有 證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年 度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非 供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法 取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程 序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○(下稱被告)固坦承有於前揭時間駕 車搭載共同正犯劉興來、黃鈺雲前往告訴人乙○○上址住處 ，並將車停在乙○○住處附近後，劉興來、黃鈺雲均有下車 步行至乙○○住處找乙○○，之後其等離開現場時，仍係由 其駕車搭載劉興來、黃鈺雲離開現場等事實，惟矢口否認有 何共同傷害、剝奪告訴人行動自由未遂犯行，辯稱：伊與劉 興來、黃鈺雲是朋友，但與黃鈺雲較熟，與劉興來較不熟。 當時伊係與胞弟吳合偉同住，當日伊回家時，看到吳合偉、 劉興來、黃鈺雲及另一個伊不知姓名的人在伊家喝酒，伊一 回到家，劉興來、黃鈺雲2人就說要出去找人，但沒有說要 去找誰，也沒有說要去找那個人做何事。黃鈺雲說他們有喝 酒怕警察抓，拜託伊載他們去，他當時沒有說要去哪裡，只 說要去大坪，伊應允後，就開車載劉興來、黃鈺雲2人，由 黃鈺雲坐在副駕駛座報路，伊開約20多分鐘後抵達乙○○住 處附近約2百公尺處的巷口停車，並讓黃鈺雲跟劉興來下車 ，他們2人即走向乙○○住處，伊則將車調頭等他們2人，約 40分鐘至1個小時後黃鈺雲與劉興來才自行走回伊停車處， 期間伊有聽到黃鈺雲、劉興來與乙○○在乙○○住處那邊大 、小聲，但伊不知發生何事，也沒有過去看，黃鈺雲、劉興 來回到車上後，伊有問他們在裡面發生什麼事情，黃鈺雲只 說在裡面吵架，但沒有說怎麼打架。伊並無何共同傷害或妨 害自由未遂犯行云云。惟查：
(一)共同正犯黃鈺雲、劉興來於98年6月13日19時許，由被告甲 ○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載一起前往告訴 人上址住處，並以催討債務為由，由黃鈺雲持電擊棒、劉興 來持木棍，共同毆打並電擊告訴人等情，業據被告甲○○於 警詢中供承在卷(見警卷第25頁正、背面)，核與證人黃鈺雲 於警詢中證述、本案原審(即101年度訴字第860號，下同)審 理中結證（見警卷第17頁，本案原審卷第59頁正、背面）； 證人劉興來於警詢中證述、本案原審審理中結證（見警卷第 20頁，本案原審卷第106頁至108頁）；證人即告訴人乙○○ 於警詢、偵查及原審99年度訴字第171號審理中、本案原審 審理中證述（見警卷第1至7頁，偵卷第7至11頁，原審99年 度訴字第171號卷第124至129頁、本案原審卷第60頁背面至 61頁、第159頁背面至161頁面)；證人謝運妹於偵查中、本 案原審審理中（見偵卷第7至11頁、本案原審卷第63頁正、 背面)；證人少年謝○霆於警詢、偵查、原審99年度訴字第 171號審理中（見警卷第13至15頁，偵卷第7至11頁，原審99 年度訴字第171號卷第130至134頁）證述情節相符，此部分 事實，先堪認定。
(二)被告甲○○、共同正犯黃鈺雲、劉興來雖均曾否認當日共同 前往找乙○○之人計應為4人，且被告甲○○及上開不詳成 年人亦有一起下車，而與黃鈺雲、劉興來共同毆打乙○○等 節，而均辯以：當天只有黃鈺雲、劉興來及甲○○去，且甲 ○○並未下車，他不知道發生何事云云。然查：(1)證人乙○○於警詢中證稱：甲○○、吳合偉(按有關吳合偉部 分，因尚有誤認之合理懷疑，而經原審判決無罪確定在案， 應為不詳成年人之誤，下同)2人當天也有參與，也有出手毆 打伊。黃鈺雲持電擊棒，吳合偉持棒球棍，甲○○持木棍， 劉興來也持木棍，一起毆打伊等語（見警卷第3頁）；又於偵 查中證稱：黃鈺雲、劉興來跟2個兄弟毆打伊等語（見偵卷第 9頁）；復於原審99年度訴字第171號審理時具結證稱：當天 有4個人，分別是黃鈺雲、劉興來、甲○○、吳合偉到伊家， 4人都有毆打伊等語（見原審99年度訴字第171號卷第124至 125頁）；繼於本案原審審理中亦結證稱：本案發生當時，他 們有4個人，吳合偉拿鋁棒，甲○○拿角材，劉興來拿木棍， 黃鈺雲拿短的電擊棒等語(見本案原審卷第60頁背面至62頁) 。此外，證人謝運妹於偵訊時亦證稱：總共4個人來打伊兒子 等語（見偵卷第10至11頁）。又證人少年謝○霆亦先於警詢 中即證稱：伊父親是98年6月13日19時許在家中遭黃鈺雲、劉 興來、甲○○、吳合偉4人毆打成傷；黃鈺雲持電擊棒，吳合 偉持棒球棒，甲○○及劉興來持木棍毆打伊父親等語（見警 卷第13至14頁）；次於偵查中證稱：總共4個人打等語（見偵 卷第11頁）；復於原審99年度訴字第171號審理時具結證稱： 打伊爸爸時，4個人都有動手等語（見原審99年度訴字第171 號卷第132頁）。細繹上開證人乙○○、證人謝運妹、少年謝 ○霆之證詞，渠等就本件案發當天係被告黃鈺雲、劉興來與 甲○○3人及尚另有1人，計4人共同至告訴人住處，並出手毆 打告訴人一情，均始終證述一致，且證述之內容均互核相符 ，應可採信，尤其證人乙○○、少年謝○霆均能明確指出被 告黃鈺雲、劉興來與甲○○及不詳之人分別所持以攻擊告訴 人之工具，益徵案發當天係被告黃鈺雲、劉興來與甲○○及 不詳之成年人計4人共同毆打告訴人一事屬實。況證人劉興來 因本件犯行而入監執刑後，嗣於本案原審審理中亦結證稱： 伊在另案即原審99年度訴字第171號審理時及臺灣高等法院臺 中分院審理時是有講吳合偉、甲○○也有到現場，當時是4個 人到現場等語(見本案原審卷第105頁背面至107頁)。且查， 被告甲○○於警詢時供稱：伊有看到黃鈺雲持電擊棒毆打乙 ○○，劉興來有持木棒毆打他等語（見警卷第26頁），則被 告甲○○既與共同正犯劉興來、黃鈺雲2人共同前往，又見及
共同正犯劉興來、黃鈺雲2人毆打告訴人，衡諸常理，豈有可 能對上開情由全然不知。又被告甲○○於警詢中即陳稱：當 時黃鈺雲說已與乙○○約好了，乙○○準備還錢，所以伊才 開車載他們去云云(見警卷第25頁)，則被告甲○○對於黃鈺 雲與劉興來找乙○○係與債務有關乙節，要無不知之理，其 明知黃鈺雲與劉興來係為找乙○○處理債務問題，仍負責駕 車共同前往，益徵甲○○確係與其他3位共同正犯基於共同之 犯意聯絡，為與共同正犯劉興來、黃鈺雲等人一起向告訴人 處理欠款事宜而負責開車搭載其他共同正犯一起前往，進而 基於共同之犯意聯絡而共同為處理討債事宜而共同採取一致 之行動。
(2)被告甲○○嗣於本院審理中雖改口辯稱：黃鈺雲請伊開車時 ，只說要找人，沒有說要找何人，也沒有說要做何事云云(見 本院卷第28頁背面至第29頁)，惟其此部分所辯要與其於警詢 中所陳：當時黃鈺雲說已與乙○○約好了，乙○○準備還錢 ，所以伊才開車載他們去云云(見警卷第25頁)不符，要難憑 採。再者，被告甲○○既知共同正犯劉興來、黃鈺雲2人找告 訴人係與催討債務有關，竟仍負責開車約20分鐘前往乙○○ 住處，其於本院審理中復陳稱：伊在該處等候約40分鐘至1小 時。黃鈺雲與劉興來進去後約10分鐘左右，伊即聽到裏面在 大小聲云云(見本院卷第30頁背面至31頁背面)，則其又豈有 在該處聽到裏面大小聲後，始終未前往察看，直至約30至50 分鐘後，黃鈺雲與劉興來自行從乙○○住處走至其停車處， 其即負責駕車離開現場之理，被告甲○○此部分所辯，亦顯 與常情有違，不足採信。又被告甲○○嗣於本院審理中雖復 翻異前詞，又改口辯稱：「(那天誰帶棍棒？)沒有人帶吧。 」、「(誰帶電擊棒？)我沒有看到。」、「(有沒有人帶電擊 棒？)之後我知道是有。但是在車上我沒有看到。我知道是因 為開庭的時候才知道。」、「...(既然如此，你怎麼會沒有 看到黃鈺雲有拿電擊棒？)我看不到。因為他們下車我就調頭 了。」、「(他們電擊棒是從車上拿的嗎？)我不知道。電擊 棒很小支。但我也不知道有多大。」、「(你怎麼知道很小支 ？)法官講的。」、「(是那個法官講的？)法官說有電擊棒我 才知道。」、「(我是問你怎麼知道電擊棒很小支？)我不知 道。」、「..(你聽到裡面大小聲怎麼處理？)我不知道裡面 發生什麼事情。」、「(你有無過去看？)沒有。」云云(見本 院卷第29頁背面至31頁)，惟其此部分辯解顯與其於警詢中所 供：伊有「看到」黃鈺雲持電擊棒毆打乙○○，劉興來有持 木棒毆打乙○○等語（見警卷第26頁）不符，亦無足採信。 此外，被告甲○○辯稱：因巷子太小，車子開不進乙○○住
處，所以伊才在200公尺外停車云云(見本院卷第29頁背面)， 核已與證人黃鈺雲於本案原審審理中結證：伊叫甲○○開車 過來載等語(見本案原審卷第59頁、60頁)不符。況被告甲○ ○於警詢中辯稱：伊不知劉興來、黃鈺雲是要去找乙○○討 債，當時黃鈺雲說已經和乙○○約好了，乙○○準備要還錢 ，所以伊才開車載他們去。伊有「看到」黃鈺雲持電擊棒防 身及用電擊棒毆打乙○○。乙○○跑離現場後，伊等即立即 開車離開現場云云(見警卷第25至26頁)，及於本院審理中辯 稱：伊將車調頭並停好後，即熄火在車上等，過約40分鐘至1 小時，黃鈺雲、劉興來即自行走回伊停車處云云，亦與證人 黃鈺雲於本案原審審理中結證稱：伊等遇到乙○○就互相毆 打，打一打沒幾分鐘，乙○○就跑了，他跑去他家前面果園 裡面，伊等找不到人，後來警察來了，伊等要回去，就『打 電話』『叫甲○○來載伊等』云云(見本案原審卷第59頁、60 頁)不符，益證被告甲○○辯與事實不符，不足採信。從而， 被告前揭所持辯解，均顯係臨訟卸責之詞，無足憑採。證人 黃鈺雲、劉興來所證：被告甲○○沒有下車，沒有參與共同 犯案云云，均係事後迴護、附和被告甲○○之詞，不足採為 有利於被告甲○○之認定。
(3)另卷附南投縣政府警察局埔里分局長流派出所員警廖昭助於 98年11月18日出具之職務報告上雖載明：乙○○表示黃鈺雲 夥同另一不知名男子毆打他成傷云云（見偵卷第37頁），惟 證人即告訴人乙○○於原審99年度訴字第171號審理時已就上 情堅詞否認，證稱：伊一開始就很明確向廖昭助說總共有4個 人毆打伊，伊從頭到尾都未曾說過只有2個人打伊，而且伊的 警詢筆錄是在埔里分局製作的，並不是在長流派出所製作等 語（見原審99年度訴字第171號卷第144頁）；復經原審99年 度訴字第171號審理時質以證人廖昭助後，其亦自承：伊上開 職務報告應該有筆誤，誤載為係「乙○○表示黃鈺雲夥同另 一不知名男子毆打他成傷」，「伊與乙○○之間只有短暫的 交談，對他的陳述並沒有記得很清楚」，且乙○○之警詢筆 錄確實在埔里分局製作，並非在其所服務之長流派出所製作 等語（見原審99年度訴字第171號卷第144頁），是前開職務 報告所載之內容顯與事實不符，要非可採。
(4)又共同正犯黃鈺雲、劉興來均係經警通知後，始於98年7月8 日接受警察詢問(見警卷第16頁、19頁)，而告訴人早於同年 月2日警詢時即指名黃鈺雲、劉興來犯案，並指認警察當時所 提供之被告甲○○、吳合偉口卡(見警卷第2至5頁)，有上開 警詢筆錄在卷可稽，並經證人廖昭助於本案原審審理中結證 ：告訴人到分局製作筆錄後，分局有打電話給伊，告訴人去
分局報案的時候指認了4個人，劉興來、黃鈺雲、甲○○、吳 合偉等4人，都是告訴人在分局指認之後，分局派下來，伊通 知之後，其中3人(按即為劉興來、黃鈺雲、甲○○)在7月8日 先到，其他人(按即為吳合偉)比較晚到，所以在7月10日才做 筆錄等語無誤(見本案原審卷第132頁)。且證人即警詢員警張 登貴於本案原審審理時證稱：告訴人原先沒有提及被告吳合 偉、共同被告甲○○姓名，事後因為另有組長許啟譙拿口卡 給伊，伊才拿給告訴人指認等語（見本案原審卷第130頁至第 131頁），核與證人乙○○於103年2月12日本案原審審理中結 證：黃鈺雲、劉興來是伊本來就認識，至於被告吳合偉及共 同被告甲○○的名字是伊後來第2天去問伊那邊認識的人告訴 伊的，那個人的名字伊也忘了。伊只記得許啟譙有派刑警來 對伊做筆錄，後來許啟譙就是去拿口卡讓伊指認，伊就說： 「對，就是這兩個人。」，其他的部分，這麼多年，伊都已 經忘記了等語(見本案原審卷第159頁背面至161頁)；及證人 即前埔里分局督察組警察許啟譙於本案原審審理中結證稱： 「(是否認識在場被告、告訴人？)不認識兩位被告，而告訴 人尚未到分局陳述的時候，我也不認識他。」、「(提示警卷 第9頁至第12頁予證人許啟譙，98年7月2日告訴人到埔里分局 製作筆錄時，訊問人為小隊長張登貴，你是否有拿口卡片資 料給本件告訴人指認？)是我拿口卡片給告訴人指認。」、「 (一開始乙○○說他不知道被告2人，你怎麼知道要找出被告2 人之口卡資料供告訴人乙○○指認？有何線索？)那時候乙○ ○先打電話到我們督察組投訴說，他被人家打，躲到被打現 場旁邊的河床觀看，當時他媽媽有報案，後來他看到來毆打 他的人的車輛離開時，警車有來到現場並且跟該輛車輛交會 ，但是警車並沒有攔下作案的人所駕駛的車輛，他懷疑警方 有包庇的嫌疑。當天我就去長流派出所查這件事，告訴人媽 媽報案，員警說告訴人的家離大路還要轉進小路，所以當初 看到出來的車子無法判別是否是作案的人所駕駛的車輛。我 有詢問員警，員警並不認識被告二人，經我查證，並無包庇 的事實。後來我要跟乙○○做筆錄，要結我督察的案件。告 訴人來的時候，我有把情形說給他聽，並說派出所會辦傷害 部分的案子，但是告訴人說他已經不信任派出所。我就跟他 講說我介紹一位當初跟我同事過的偵查隊小隊長張登貴是可 以信任的。告訴人就說打他的其中二人他認識並且知道名字 ，另外二人叫得出名字但不能確定是不是那個人，我就把他 所講的名字抄下來。因為我沒有調資料的權利，我就打電話 到派出所，請派出所的員警聯絡縣政府警察局的戶口課調我 所抄下來的兩個人名字的口卡片給我，戶口課查到口卡片傳
真到派出所之後，派出所的人就拿給我了。當時張登貴已經 在對告訴人做筆錄，我拿過去給張登貴，告訴人看到了就說 ：『就是這兩個人，就是這兩個人。』」、「(你在拿口卡片 給告訴人的時候，你有沒有告訴告訴人說這就是依照你所寫 的名字，所調出來的口卡片？)我還沒有講，告訴人就已經認 出來了。」等語(見本案原審卷第158至159頁)情節相符。且 證人乙○○第一次於警詢時，確係證稱：對方來4、5個，伊 知道的有4個，一個黃鈺雲，跟劉興來，另外還有2個人等語 ，並未指出另外2人之姓名。嗣經員警拿出被告吳合偉與共同 被告甲○○口卡影本資料提示後，始又證稱：對對，是這1個 ，對啦對啦，這2個對啦，這2個是怎麼來的，伊不知道，被 告吳合偉與共同被告甲○○這2個也都有打等節，亦據本案原 審法院依職權當庭勘驗乙○○警詢筆錄確認無訛，有勘驗筆 錄1份在卷可稽(見本案原審卷第108頁背面至109頁背面)。再 查，依被告甲○○、黃鈺雲等人所供，當日被告甲○○原停 車處距離乙○○住處至少有約30公尺(見本院卷第30頁背面、 本案原審卷第59頁)，則被告甲○○果未下車參與毆打告訴人 ，而始終在車上等候，則告訴人乙○○如何能在證人乙○○ 前僅係向許啟譙表示黃鈺雲、劉興來以外之另2人伊叫得出名 字，但不確定是不是那2個人等語，嗣乙○○於製作警詢筆錄 當時，許啟譙提示口卡並未表明係依乙○○所提供之姓名所 調之口卡之際，即正確認出並指認被告甲○○亦有至現場， 是此益證證人即告訴人乙○○一再堅稱被告甲○○也有在現 場打伊等語，確符真實。至證人乙○○、證人少年謝○霆於 原審99年度訴字第171號審理時，雖就被告黃鈺雲、劉興來與 甲○○、不詳之成年人分別所持以攻擊告訴人之工具為何表 示不復記憶。惟本件案發迄原審99年度訴字第171號作證時已 2年半載，渠等就較為枝微之細節無法記憶或縱稍有誤記，要 屬常情，本院審酌渠等就黃鈺雲、劉興來與被告甲○○、不 詳之成年人分別所持以攻擊告訴人之工具既於警詢時證述甚 詳，且互核相符，則此部分距離案發時間較近之證述內容， 應屬可信。從而，黃鈺雲、劉興來確有於前開時間同被告甲 ○○、不詳之成年人一起前往告訴人住處，且黃鈺雲持電擊 棒、不詳之成年人持鋁製球棒、劉興來及甲○○分持木棍共 同毆打並電擊告訴人等情，亦堪認定。
(5)又被告甲○○、共同正犯黃鈺雲、劉興來與不詳成年人共同 毆打並電擊告訴人，致告訴人受有右肘挫擦傷5×4公分、左 前臂挫擦傷15×4公分、右手挫擦傷各4×5、4×4公分、右膝 挫瘀傷10×10公分、右大腿挫瘀傷15×8公分等傷害一情，除 據證人即告訴人乙○○、證人謝運妹及少年謝○霆證述在卷
外，復有曾漢棋綜合醫院診斷證明書1紙在卷足憑（見警卷第 8頁）。稽之告訴人所受傷勢，其大範圍、多數挫擦瘀傷之特 性，正與其係受被告甲○○、共同正犯黃鈺雲、劉興來與不 詳成年人共同持電擊棒、球棒及木棍電擊並毆打一情相合， 是告訴人所受上開傷勢確係被告甲○○、共同正犯黃鈺雲、 劉興來與不詳成年人共同毆打所致，應堪認定。(6)被告甲○○、共同正犯劉興來、黃鈺雲及上開不詳成年人另 共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，先由黃鈺雲、劉興 來及上開不詳之人以上開電擊棒、鋁製球棒及木棍將告訴人 壓制在地上，使其暫時無法脫逃，並推由被告甲○○前往停 車處將車開過來，欲共同以將告訴人強押上車之方式，剝奪 其人身自由，惟經告訴人抵抗並伺機掙脫而不遂等情，已據 證人乙○○於警詢時證稱：當時有一名歹徒要強押伊上車， 欲上車時伊趁他們不備伺機掙脫等語（見警卷第2頁）；於偵 查中具結證稱：黃鈺雲叫一個人去開車進來，他們3人拿電擊 棒跟棒球棒把伊壓著，本來要把伊押上車子，後來趁他們不 注意時，伊就趕快掙扎，衣服被他們弄破，伊趕快把衣服脫 掉逃跑等語（見偵卷第9頁）；復於原審99年度訴字第171號 審理時具結證稱：他們把伊打倒在地時，就有人要另一人去 開車過來，有人拉住伊後衣領要把伊往車上拖，還沒有上車 前，伊就把衣服脫掉逃走等語明確（見原審99年度訴字第171 號卷第127頁）；於本案原審審理中結證稱：他們4人打伊時 ，電燈是亮的，伊有認出他們4個，他們把伊拖到廣場打，黃 鈺雲、劉興來及1人，計3人將伊押在地上，另有一個人(即第 4人)則去開車。當時是有一個人叫說去開車，要把伊押上車 ，所以有一個人去開車，因為當時天色暗暗的，伊不知是誰 去開車。車開過來後，他們要押伊上車，伊掙扎後跑掉衣服 都扯破了，他們拿著手電筒找伊，大約20分鐘警察才來，他 們就走了等語(見本案原審卷第60頁背面至62頁)，另證人即 少年謝○霆於警詢時證稱：經過一陣毆打後，伊爸爸被壓在 地上，其中有一個人把車子開進來，要把伊爸爸強押上車， 伊爸爸見狀趁機逃走等語（見警卷第14頁）；於原審99年度 訴字第171號審理時所證：伊爸爸被打之後被壓在地上，但是 伊爸爸趁他們不注意時逃跑了等語（見原審99年度訴字第171 號卷第131至134頁）；及證人謝運妹於偵查中證稱：當時乙 ○○有被壓在地上，他就把衣服脫下來跑掉了等語（見偵卷 第10頁）明確，經核渠等證述悉相一致，且與證人黃鈺雲於 本案原審審理中結證：乙○○有跑去他家前面果園裡面，我 們找不到人，後來警察來。伊有叫甲○○將車開過來載我們 等語(見本案原審卷第59頁、60頁)相吻合，堪認被告黃鈺雲
、劉興來與甲○○、不詳成年人確有上開共同剝奪告訴人行 動自由而未遂之犯行。又證人乙○○於原審99年度訴字第171 號審理時雖曾證稱：當時是吳合偉去開車過來，被告甲○○ 是與劉興來、黃鈺雲一起押著伊等語(見原審99年度訴字第 171號卷第127頁），惟當日是被告甲○○去將車開過來，業 據證人黃鈺雲於本案原審審理中結證在卷，核與被告甲○○ 於本院審理中供承：當日車都是伊開的等語情節相符。而證 人乙○○當時既被押在地上，廣場光線復較昏暗，則其於原 審上開另案審理中誤認為將車開過來之人係吳合偉(按應為不 詳之成年人)，亦在常情之內，是當日負責去將車開過來之人 應係被告甲○○乙節，應可認定。
(三)綜上所述，被告甲○○上開未有共同傷害、剝奪他人行動自 由未遂之辯解，顯係事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明 確，被告甲○○上開共同傷害及剝奪他人行動自由未遂之犯 行，均堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條雖於102年1 月23日修正公布，並自102年1月25日施行。惟被告甲○○所 犯上開2罪所處之刑，均得易科罰金，無論修正前、後，均 應合併處罰之而屬一致，依最高法院95年度臺上字第6159號 判決及95年度臺上字第5669號判決意旨，即無適用刑法第2 條第1項為比較新舊法適用之必要，而直接適用裁判時之法 律。
(二)核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第 302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪。被告甲○ ○等人欲共同以將告訴人強押上車之方式，剝奪其人身自由 ，惟經告訴人抵抗並伺機掙脫，此部分已著手犯罪之實施， 而未生犯罪之結果，為未遂犯。被告甲○○與黃鈺雲、劉興 來及上開不詳成年人就上開2犯行，均有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。又按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名 ，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個 行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦 不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法 第55之想像競合犯，應為數罪併罰，或(修正前)刑法第56條 之連續犯(最高法院70年臺上字第1971號判例意旨參照)。再 按刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之 時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱， 依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之
接續進行，給予單純一罪之刑法評價。查，證人謝運妹於偵 查中結證稱：伊當時對他們說有事好好講，不要這樣子，對 方就說那就不要打，把他押出去等語(見偵卷第10頁)，足見 被告甲○○等共同正犯，顯係共同傷害乙○○後，始因現場 有乙○○之母親等家人在場並出面勸阻，始另行起意，萌生 押人討債之意甚明。且依共同正犯劉興來、黃鈺雲所承犯罪 情節，亦難認被告等共同正犯一開始即有押走乙○○之意。 參之，被告甲○○確有將車開過來載黃鈺雲等人乙節，業如 前述，則被告甲○○等共同正犯，如一開始即有押走乙○○ 之意，理應將車開至乙○○住處旁以利其等押走乙○○，端 無將車停在距離乙○○住處至少約30公尺處，事後再由被告 甲○○步行過去將車開過來，徒增乙○○於此期間乘隙逃走 風險之理。是被告甲○○所犯上開2罪，顯然犯意各別，且 二者行為不同，在時間及空間上復明顯可分，亦無該二舉動 之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，應包括 視為一個行為較為合理之情形，自應予分論併罰。又被告甲 ○○有如前述之前科紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。再被告甲○○欲共同以將告訴 人強押上車之方式，剝奪其人身自由，惟經告訴人抵抗並伺 機掙脫而不遂，為未遂犯，就其所犯剝奪他人行動自由罪部 分，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，且其此部分 犯罪，同時具有加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之。三、撤銷原判決之理由：
被告甲○○係本於共同正犯之犯意聯絡，而共同分擔前揭犯 罪行為，係屬共同正犯。且被告甲○○所犯上開2罪應予分 論併罰，業如前述。原審誤認被告甲○○係基於幫助犯意， 且僅負責駕車搭載劉興來、黃鈺雲至乙○○住處附近即停車 ，且僅黃鈺雲、劉興來2人下車毆傷告訴人，並僅黃鈺雲、 劉興來分持電擊棒及木棒，將乙○○壓置在地上，並在乙○ ○旁看顧使其暫時無法逃走後，待欲將乙○○押上甲○○所 駕駛之前述車輛上，惟經乙○○抵抗並伺機掙脫而不遂，其 後甲○○即駕駛前述車輛搭載黃鈺雲、劉興來離開現場等情 ，而認被告甲○○係以一個幫助行為，幫助黃鈺雲、劉興來 共同對告訴人為傷害犯行及剝奪行動自由未遂之犯行，分別 侵害告訴人之人格法益及自由法益，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重論以幫助剝奪他人行動自由未遂罪 等節，尚有未合。被告上訴意旨執前開辯解情詞否認犯罪云 云，核雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維
持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、自為判決之科刑及審酌之理由：
(一)爰審酌被告甲○○前有違反藥事法、妨害兵役、強盜等前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳 ；其與其他共同正犯不思以正當途徑向告訴人追討債務，竟 以傷害及剝奪他人行動自由之激烈方式為之，且與其他共同 正犯分持電擊棒及木棍毆打告訴人，造成告訴人全身受有多 處傷害；被告甲○○係受友人黃鈺雲、劉興來之邀，始應允 參與犯行，其於本案所佔之角色較黃鈺雲、劉興來為輕；及 被告犯罪後僅坦承駕車搭載黃鈺雲、劉興來至告訴人住處附 近之事實，矢口否認犯罪之態度等一切情狀，就其所犯上開 2罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準，並定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準 。至被告甲○○與共同正犯黃鈺雲、劉興來與不詳成年人用 以毆打及電擊告訴人所用之電擊棒、鋁製球棒及木棍，雖係 渠等供犯罪所用之物，然均無積極證據證明為渠等任何一人 所有，又均未扣案，爰均不予宣告沒收。
(二)按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭 知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷 之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文。本案僅由 被告甲○○提起上訴，檢察官並未為被告甲○○不利益提起 上訴，第二審法院原不得諭知較重於原審判決之刑，然原審 誤認被告甲○○僅屬幫助犯，而適用刑法第30條第2項規定 減輕其刑，並誤認被告所犯2罪，係屬想像競合犯關係，而 依刑法第55條規定，從一重之妨害自由未遂罪論處，法條之 適用，既有不當，揆諸前開說明，本院改判以較原審為重之 刑，並無違反刑事訴訟法第370條前段之規定，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第227條第1項、第302條第3項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 楊 萬 益
法 官 江 奇 峰
以上正本證明與原本無異。
妨害自由部分得上訴。
傷害部分不得上訴。
妨害自由部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上
訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
附錄論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。