臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第585號
上 訴 人
即 被 告 林坤松
上 訴 人
即 被 告 洪世珊
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第165號中華民國103年3月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署 102年度偵字第27098、28040號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林坤松、洪世珊所犯如附表編號11、12所示之罪暨其等定應執行刑部分，均撤銷。
林坤松所犯如附表編號11、12所示之罪，均累犯，各處如附表編號11、12判決主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。洪世珊所犯如附表編號11、12所示之罪，均累犯，各處如附表編號11、12判決主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。林坤松、洪世珊其餘上訴駁回。
林坤松前項上訴駁回部分，與第二項撤銷改判部分，其主刑應執行有期徒刑拾年；從刑併執行之。
洪世珊前開上訴駁回部分，與第三項撤銷改判部分，其主刑應執行有期徒刑拾年；從刑併執行之。
事 實
一、林坤松、洪世珊係夫妻，其等明知海洛因係毒品危害防制條 例第2條第2項第 1款所規定之第一級毒品，不得無故持有、 販賣或轉讓，竟為下列之行為：
（一）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於民國 102年10月31日17時許，由林坤松駕 駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載洪世珊外出後，洪 世珊即於同日17時42分許，使用（04）00000000號公用電 話與李宗祐所持用門號0000000000號行動電話聯繫並約定 在臺中市北區大雅區與太原路口交易毒品海洛因，林坤松 隨即駕駛前開自用小客車搭載洪世珊前往現場，再由洪世 珊交付 1包海洛因予李宗祐，並向李宗祐收取毒品價金新 臺幣（下同）1000元，而完成交易。
（二）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於102年11月5日17時許，由林坤松駕駛前開 自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時28分 許，使用（04）00000000號公用電話與鄧興住所持用門號
0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市北區太原路與 崇德路口之統一便利超商前交易毒品海洛因，林坤松隨即 駕駛前開自用小客車搭載洪世珊前往現場，再由洪世珊交 付1包海洛因予鄧興住，並向鄧興住收取毒品價金500元， 而完成交易。
（三）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月24日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時29 分許，使用（04）00000000號公用電話與鄧興住所持用門 號0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市北區太原路 與崇德路口之統一便利超商前交易毒品海洛因，林坤松隨 即駕駛前開自用小客車搭載洪世珊前往現場，再由洪世珊 交付1包海洛因予鄧興住，並向鄧興住收取毒品價金500元 ，而完成交易。
（四）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月26日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時35 分許，使用（04）00000000號公用電話與鄧興住所持用門 號0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市北區太原路 與崇德路口之統一便利超商前交易毒品海洛因，林坤松隨 即駕駛前開自用小客車搭載洪世珊前往現場，再由洪世珊 交付1包海洛因予鄧興住，並向鄧興住收取毒品價金500元 ，而完成交易成功。嗣經警方循線跟監後，於同日17時52 分許，在臺中市○區○○路 000號前，查獲鄧興住並當場 扣得鄧興住上開購得之海洛因 1包（驗餘淨重0.0484公克 ）【鄧興住所涉施用毒品案件，業經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官為緩起訴處分在案】。
（五）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月13日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時13 分許，使用（04）00000000號公用電話與何宗霖所持用門 號0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市○區○○路 000 號大潤發賣場前交易毒品海洛因，林坤松隨即駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊前往現場，再由洪世珊交付 2包 海洛因予何宗霖，並向何宗霖收取毒品價金 800元，而完 成交易。
（六）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月24日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時30 分許，使用（04）00000000號公用電話與何宗霖所持用門
號0000000000號行動電話聯繫並約定在前開大潤發賣場前 交易毒品海洛因，林坤松隨即駕駛前開自用小客車搭載洪 世珊前往現場，再由洪世珊交付 2包海洛因予何宗霖，並 向何宗霖收取毒品價金500元，而完成交易。（七）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月26日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時38 分許，使用（04）00000000號公用電話與何宗霖所持用門 號0000000000號行動電話聯繫並約定在前開大潤發賣場前 交易毒品海洛因，林坤松隨即駕駛前開自用小客車搭載洪 世珊前往現場，由洪世珊交付 2包海洛因予何宗霖，並向 何宗霖收取毒品價金 500元，而完成交易成功。嗣經警方 循線跟監後，於同日18時許，在臺中市○區○○路 000號 前，查獲何宗霖並當場扣得何宗霖上開購得之海洛因 2包 （驗餘淨重分別為0.0365、0.0272公克）【何宗霖所涉施 用毒品案件，經提起公訴後，由臺灣臺中地方法院另案審 理中】。
（八）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月24日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時30 分許，使用（04）00000000號公用電話與李宏明所持用門 號0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市○區○○路 ○○○○路○○○○○○○○○○路 000號之輪胎店前） 交易毒品海洛因，林坤松隨即駕駛前開自用小客車搭載洪 世珊前往現場，由洪世珊交付 2包海洛因予李宏明，並向 李宏明收取毒品價金1000元，而完成交易。（九）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月26日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時37 分，使用（04）00000000號公用電話與李宏明所持用門號 0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市○區○○路00 0 號之輪胎店前交易毒品海洛因，林坤松隨即駕駛前開自 用小客車搭載洪世珊前往現場，再由洪世珊交付 4包海洛 因予李宏明，並向李宏明收取毒品價金1700元，而完成交 易。嗣經警方循線跟監後，於同日18時20分許，在臺中市 ○區○○○路○○○路 0段號前，查獲李宏明，並當場扣 得李宏明上開購得之海洛因 4包（驗餘淨重分別為0.0787 公克、0.0401公克、0.0315公克、0.0339公克）【李宏明 所涉施用毒品案件，經臺灣臺中地方院檢察署檢察官為緩 起訴處分在案】
（十）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月25日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時43 分許，使用（04）00000000號公用電話與卓正裕所持用門 號0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市北區大雅路 與健行路口交易毒品海洛因，林坤松隨即駕駛前開自用小 客車搭載洪世珊前往現場，再由洪世珊交付 1包海洛因予 卓正裕，並向卓正裕收取毒品價金500元，而完成交易。（）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月26日17時許，由林坤松駕駛前 開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時39 分許，使用（04）00000000號公用電話與卓正裕所持用門 號0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市北區大雅路 與健行路口交易毒品海洛因，林坤松隨即駕駛前開自用小 客車搭載洪世珊前往現場，再由洪世珊交付 2包海洛因予 卓正裕，並向卓正裕收取毒品價金 500元，而完成交易。 嗣經警方循線跟監後，於同日18時25分許，在臺中市北區 大雅路與健行路口，查獲卓正裕並當場扣得卓正裕上開購 得之海洛因 2包（驗餘淨重分別為0.0536公克、0.0540公 克）【卓正裕所涉施用毒品案件，經提起公訴後，由臺灣 臺中地方法院另案審理中】。
（）林坤松、洪世珊共同基於販賣第一級毒品海洛因以圖牟利 之犯意聯絡，於 102年11月25日17時30分許，由林坤松駕 駛前開自用小客車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17 時43分許，使用（04）00000000號公用電話與王文伶所持 用門號0000000000號行動電話聯繫並約定在臺中市北區大 雅路與太原路口之統一便利超商前交易毒品海洛因，林坤 松隨即駕駛前開自用小客車搭載洪世珊前往現場，王文伶 則委由温平全騎乘機車搭載前往現場，經王文伶向林坤松 、洪世珊二人表示欲購買海洛因，惟身上現金不足，明日 再行支付款項，經洪世珊同意後，即交付2包價值1000元 之海洛因予王文伶，當場未收取毒品價金，隨即離開現場 。嗣於102年11月26日17時許，林坤松駕駛前開自用小客 車搭載洪世珊外出後，洪世珊即於同日17時38分許，使用 （04）00000000號公用電話與王文伶所持用門號00000000 00號行動電話聯繫並約定在臺中市北區大雅路與太原路口 之統一便利超商前碰面，林坤松即駕駛前開自用小客車搭 載洪世珊前往現場，王文伶則委由温平全騎乘機車搭載前 往現場，王文伶即交付現金400元及3張中獎200元之統一 發票予洪世珊，作為償還前開購買海洛因1000元之用。
（）林坤松、洪世珊於 102年11月26日17時38分許，在臺中市 北區大雅路與太原路口之統一便利超商前，因見王文伶毒 癮發作，竟共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，由洪 世珊無償轉讓海洛因 3包予王文伶施用。嗣經警方循線跟 監後，於同日18時25分許，在臺中市○區○○路0○0號前 ，查獲温平全與王文伶，並當場扣得王文伶上開受讓之海 洛因3包（驗餘淨重分別為0.0293公克、0.0324公克、0.0 152公克）【王文伶所涉施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官為緩起訴處分在案】。
二、嗣警方旋於 102年11月26日19時23分許，在臺中市大雅區民 生路與學府路口拘提林坤松、洪世珊，並當場扣得王文伶交 付之統一發票 3張；其後，經警於同日19時53分許，持臺灣 臺中地方法院核發之搜索票，帶同林坤松、洪世珊前往臺中 市○○區○○路○段000巷0號4樓E室其等租屋處執行搜索， 當場扣得林坤松、洪世珊所有供其二人販賣第一級毒品用之 海洛因 8包（合計淨重16.89公克，驗餘淨重16.83公克，空 包裝總重5.00公克）、分裝袋5包、砝碼1個、電子磅秤 1個 、計算機 1個及現金9300元（其中現金8400元為販賣毒品所 得）及與林坤松、洪世珊販賣毒品無關之行動電話 2支（門 號分別為0000000000、0000000000號；序號分別為00000000 0000000、000000000000000）及車牌號碼00－0000號自用小 客車1部（經拍賣，價金4萬6000元已入國庫）。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於 鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定 人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第 206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之 規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定 制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定 人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官 或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條 第 1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所 為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案 件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併
例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿 液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000 號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機 關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司 法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無 明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依 檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差 異，同具有證據能力。查：本案所引卷附之衛生福利部草 屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000號鑑驗書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（關於何宗霖、卓 正裕、李宏明、鄧興住、王文伶採尿部分）、法務部調查 局濫用藥物實驗室103年 1月10日調科壹字第00000000000 號鑑定書等，均係臺中市政府警察局刑事警察大隊經檢察 機關概括授權而囑託上開鑑定機關進行鑑定，揆諸前揭說 明，該鑑定書及檢驗報告均係屬法律規定得為證據者，自 有證據能力。
（二）另刑事訴訟法第159條之4規定可作為證據之文書有：除 顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。而該法條第 2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過 程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於 業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實 登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文 書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因 此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否 係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時 記載之特徵。查：卷附之車輛詳細資料報表（車牌號碼00 －0000號自用小客車）係監理機關為車籍管理之必要，一 般於車輛登記過戶時而為車輛號碼、車輛所有權人等基本
資料之登錄，非為訴訟上之特定目的而製作，且查無不可 信之情況，依前揭規定，自有證據能力；另卷附之證人李 宗祐、鄧興住、何宗霖、李宏明、卓正裕、王文伶等人所 持用行動電話之通聯資料查詢（含基地台位置），均係電 信業者為計算電話通話費用，以電信業者管控之電腦設備 逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號 （即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基 地台位置等之記錄；而電話號碼（04）00000000、（04） 00000000、（04）00000000、（04）00000000等號之中華 電信資料查詢（含公用電話裝設位址）等資料，係電信業 者關於上開電話裝機時所登記之身分、申裝地址等資料， 則上開通聯資料查詢及中華電信資料查詢，均非為訴訟上 之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規 律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，亦查無顯不可信之情況， 自應具有證據能力。
（三）再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查：本件檢察官、被告林坤松、洪世珊及其等之 辯護人，就以下本案採為判決基礎之文書資料，均同意作 為證據使用，本院審酌上開書證作成時之情況，並無違法 取證之瑕疵，且與本案犯罪事實之認定具有關聯性，認以 之作為證據為適當，自具有證據能力。
（四）又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度臺上字第1401、6153號判決要旨參照）。又 按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所
有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法 第 133條亦有明文。查：本件扣案物品，乃係經警持臺灣 臺中地方法院核發之搜索票及經被告同意搜索所扣得，有 臺灣臺中地方法院 102年度聲搜字第2935號搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷足憑；另卷附之現場照片 、查獲物品照片等，乃員警以相機之功能作用，攝錄上開 現場及物品之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表 達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機 械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可 能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生 變化、遺忘等），上開證據均非供述證據，無傳聞法則之 適用，且公訴人、被告林坤松、洪世珊及其等之辯護人均 未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審 理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林坤松、洪世珊對於前揭時地，共同販賣第一級 毒品海洛因予李宗祐、鄧興住、何宗霖、李宏明、卓正裕 、王文伶及無償轉讓第一級毒品海洛因予王文伶等情，業 均於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦認屬實，核與證 人李宗祐（見警卷第262至266頁、偵查卷二第283至284頁 ）、鄧興住（見警卷第72至74頁、偵查卷二第196至198頁 ）、何宗霖（見警卷第101至106頁、偵查卷二第162至164 頁）、李宏明（見警卷第141至147頁、偵查卷二第114至1 16頁）、卓正裕（見警卷第173至177頁、偵查卷二第78至 79頁）、王文伶（見警卷第209至212頁、偵查卷二第頁24 2至245）、温平全（見警卷第217至220頁、偵查卷二第業 242、245頁）等人分別於警詢及偵查中之證述內容相符， 並有臺灣臺中地方法院102年聲搜字第2935號搜索票1份（ 見警卷第39、118、272頁、偵查卷一第 126頁）、臺中市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄11份（見警卷第40 至44、45至49、79至82、113至117、119至123、152至156 、182至186、226至229、273至277頁、偵查卷一第127至1 31、132至136頁）、查獲物品照片15張（見警卷第50、83 、124至125、157至158、187至188、230頁、偵查卷三第4 6 頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人 紀錄表14份（見警卷第75至76、107至110、148至151、17 8至181、213至216、221至224、267至270頁）、被告林坤 松、洪世珊與購毒者鄧興住等人進行毒品交易之現場照片 7張（見警卷第77、111至112、271頁）、臺中市政府警察 局第六分局小隊長陳世杰102年11月26日偵查報告1份（見
警卷第208頁）、車牌號碼00-0000號自用小客車之車輛詳 細資料報表 1份（見警卷第249頁）、威寶資料查詢6份（ 見偵查卷一第158至164頁）、中華電信資料查詢 2份（見 偵查卷一第167至169頁）、被告洪世珊所使用之前開公共 電話所在地址1份（見偵查卷一第170頁）等在卷可稽，復 有扣案之第一級毒品海洛因8包（合計淨重16.89公克，驗 餘淨重16.83公克，空包裝總重5.00公克）、分裝袋5包、 砝碼1個、電子磅秤1個、計算機 1個、販賣毒品所得8400 元、中獎之統一發票 3張等物為證；佐以，證人鄧興住、 何宗霖、李宏明、卓正裕、王文伶於前揭時地，自被告林 坤松、洪世珊處購買或受讓海洛因而經警循線當場查獲所 扣得之毒品，經送驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分 ，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000、0000000000號鑑驗 書（見偵查卷一第171、172、174、183、185 頁）在卷可 稽；而被告林坤松、洪世珊二人為警持搜索票至其等前開 租屋處查扣之毒品8包，經送驗結果，均含第一級第6項毒 品海洛因成分，合計淨重16.89公克、驗餘淨重16.83公克 ，空包裝總重5.00公克，純質淨重3.62公克，此有法務部 調查局濫用藥物實驗室103年1月10日調科壹字第00000000 000號鑑定書（見偵查卷一第181頁）在卷可稽；且證人何 宗霖、卓正裕、李宏明、鄧興住、王文伶等人為警查獲後 ，經其等同意採集尿液送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此 有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用 藥物檢驗報告 8份（見偵查卷一第175至180、182、184頁 ）在卷可按，是被告林坤松、洪世珊前揭自白均核與事實 相符，應堪置信。
（二）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所 問（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。復衡諸 我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且 毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無
干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本 件被告林坤松、洪世珊與購毒者李宗祐、鄧興住、何宗霖 、李宏明、卓正裕、王文伶等人非屬至親，渠等既甘冒遭 到查緝判處重刑之危險，將毒品販賣並交付上開購毒者並 收取價金，顯見本案販賣第一級毒品海洛因犯行對被告林 坤松、洪世珊二人屬有利可圖，始願為之，堪認被告林坤 松、洪世珊販賣前揭海洛因毒品確有從中獲利之意圖甚明 。
（三）綜上所述，被告林坤松、洪世珊所犯共同販賣第一級毒品 海洛因予李宗祐等人及無償轉讓第一級毒品海洛因予王文 伶等犯行，均堪認定。本件事證明確，被告林坤松、洪世 珊犯行，均堪認定。
三、法律適用：
（一）查：海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定 之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告林坤 松、洪世珊關於犯罪事實欄一（一）至（）所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；關 於犯罪事實欄一（）所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告林坤松、洪世珊於各 次販賣及轉讓第一級毒品海洛因前持有毒品海洛因之低度 行為，應為各次販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告林坤松、洪世珊二人就前開販賣第一級毒品及轉 讓第一級毒品之犯行，顯有共同實施犯罪之犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告林坤松、洪世珊所犯十二次販 賣第一級毒品罪及一次轉讓第一級毒品罪，其犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。 查：被告林坤松、洪世珊業於警詢、偵查、原審及本院審 理中就全部犯罪事實為自白認罪之供述，符合毒品危害防 制條例第17條第 2項偵審自白減刑之規定，自應依法就被 告林坤松、洪世珊所犯販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品 等部分，分別予以減輕其刑。
（三）次按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至 第 8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其所稱「供出 毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。查：本件被告林坤松、洪世珊 為警查獲後，向警方供出其販賣、轉讓之海洛因來源係一 名綽號「家豪」即張家豪之人，並提供彼此以LINE通訊對 話之資料，惟因被告林坤松、洪世珊二人並未提供「家豪 」男子之門號、交通工具、詳細年籍等資料以供追查，以 致警方無從據以追查其等所供述毒品來源及上手等情，此 有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第四隊偵查佐歐譯 文於103年2月11日製作之職務報告（見原審卷第84頁）在 卷可稽，復經本院依被告林坤松之供述，分別向臺灣臺中 地方法院檢察署、臺中市政府警察局第五分局函詢結果， 均表示並無因被告林坤松、洪世珊之供述因而查獲上手張 家豪之情事，此有臺灣臺中地方法院檢察署103年5月12日 中檢秀有102偵27098字第047792號函（見本院卷第92頁） 、臺中市政府警察第五分局103年6月10日中市警五分偵字 第0000000000號函（見本院卷第93頁）、臺中市政府警察 局刑事警察大隊偵查第四隊偵查佐歐譯文於103年7月 3日 製作之職務報告（見本院卷第93-1頁）、臺中市政府警察 局第六分局103年6月17日中市警六分偵字第0000000000號 函（見本院卷第94頁）在卷可稽。因此，被告林坤松、洪 世珊雖有供出「家豪」即張家豪之人，惟尚未有因而查獲 正犯或共犯之情形，自無從依據毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，予以減輕或免除其刑。
（四）按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有 其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺 上字第1862號判決意旨參照）。查：販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2000萬元以下罰金」，雖被告林坤松、洪世珊所為販賣 第一級毒品犯行，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第 17條第 2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法 定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可 謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分
，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑 ，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下之罰金， 不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告林坤松、洪世 珊所為販賣第一級毒品犯行部分，雖無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其各次販毒 之交易金額，均屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益非 如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因 一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小 額，且被告林坤松、洪世珊係單純販賣交易毒品，亦無施 用強暴、脅迫之不法手段，則就被告林坤松、洪世珊所為 販賣第一級毒品犯行部分，本院就其客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫 恕，且該等罪刑，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂 符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所 區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情 ，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告林 坤松、洪世珊所為如犯罪事實欄一（一）至（）所示販 賣第一級毒品部分，分別酌量遞減其刑。
（五）查：被告林坤松、洪世珊有如犯罪事實欄所載之科刑紀錄 及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按 ，被告林坤松、洪世珊分別於有期徒刑執行完畢後五年內 ，再犯本件有期徒刑以上之13罪，均為累犯，應依刑法第 47條第 1項之規定，分別加重其刑（關於販賣第一級毒品 部分，其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條 第1項、第65條第1項規定，均不得加重），被告林坤松、 洪世珊所處之刑有上揭加重及減輕事由，其等所犯轉讓第 一級毒品部分，先加後減之；所犯販賣第一級毒品部分， 就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第 1項規定先加後 減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。（六）按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 （最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）；再者
，毒品危害防制條例第19條第 1項規定性質上係沒收之補 充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題 。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為 金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其 財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須 以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財 產抵償之」（最高法院99年度第五次刑事庭會議㈡決議參 照）。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算， 且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執 行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採 連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院97年 度臺上字第6614號判決、98年度臺上字第3060號判決要旨 參照）；共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收