臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第510號
上 訴 人
即 被 告 俞天德
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院102 年度訴字第2288號中華民國103年2月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第20825 、23
856 號、102 年度毒偵字第2725號；及移送併案案號：臺灣臺中
地方法院檢察署102 年度偵字第25101 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、俞天德（綽號「阿德」或「阿弟」）前於民國88年間，因施 用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第6703號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣 臺中地方法院檢察署以88年度毒偵字第2148號為不起訴處分 確定（施用毒品一犯）；又於89年間，因施用毒品案件，經 臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第838 號裁定送觀察、勒 戒後，亦認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院 檢察署以89年度毒偵緝字第241 號為不起訴處分確定（施用 毒品二犯）；於91年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地 方法院以91年度毒聲字第1203號裁定令入戒治處所施以強制 戒治1 年，於92年7 月25日執行完畢，並於翌（26）日釋放 （施用毒品三犯）；此部分施用毒品犯行，並經檢察官提起 公訴，由臺灣臺中地方法院於91年間，判處有期徒刑1 年、 6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月；復於94年間，因 施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1 年2 月 確定（施用毒品四犯），於95年11月28日縮刑期滿執行完畢 。其後因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第 2451號判決，判處有期徒刑4 月確定（下稱⑴案件）。又因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96年度 訴字第3798號判決，分別判處有期徒刑1 年（施用第一級毒 品部分，共4 次，各判處有期徒刑1 年）、6 月（施用第二 級毒品部分），應執行有期徒刑2 年6 月確定（下稱⑵案件 ，施用毒品五犯）。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣臺中地方法院以96年度訴字第2477號判決，判處有期徒刑 1 年4 月確定（下稱⑶案件，施用毒品六犯）。復因竊盜案 件，經臺灣臺中地方法院以96年度簡字第681 號判決，判處 有期徒刑6 月確定（下稱⑷案件）。上開⑴至⑷案件，經臺
灣臺中地方法院以97年度聲字第486 號裁定，就上開⑴、⑶ 、⑷案件與⑵案件中其中1 罪，合併定應執行之刑為有期徒 刑2 年確定；就⑵案件所餘4 罪，合併定應執行之刑為有期 徒刑2 年4 月確定。上開應執行之刑經接續執行，於100 年 3 月23日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於100 年11月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論 。
二、詎俞天德明仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、 第二級毒品，依法不得施用、轉讓及販賣。其竟仍分別基於 販賣第一、二級毒品以營利或無償轉讓第一級毒品之犯意， 於附表一所示之時間，持用行動電話0000000000號、000000 0000號供附表所示之陳鳳瑩等人交易對象聯繫，而於如附表 一所示之地點及交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命或無償轉讓第一級毒品海洛因予如附 表一所示之陳鳳瑩等人，並均已完成交付。
三、俞天德復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年9 月 8 日晚上7 時許，在其位於臺中市○○區○○路0 段000 巷 000 弄00號202 室居處，以將海洛因摻水稀釋後再以針筒注 射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚上8 時許，在相同 地點，以將甲基安非他命置入於玻璃球內用火燒烤，再以口 鼻吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。四、因俞天德及其女友游新貴涉嫌違反毒品危害防制條例（販賣 及施用毒品罪嫌），經檢察官指揮警方向臺灣臺中地方法院 聲請核准對俞天德持用之上開門號行動電話實施通訊監察， 陸續發現俞天德分別販賣或轉讓毒品予陳鳳瑩、陳瑞安、蔡 承翃、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷等人，及俞天德向上手即持 用行動電話門號0000000000號之不詳成年男子購買毒品。嗣 經警方於102 年9 月9 日下午5 時40分許，持臺灣臺中地方 法院所核發搜索票而查獲，並扣得如附表二所示之物品，始 查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為
言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保 障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第15 8 條之4 分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告俞 天德所使用門號0000000000號（原審法院102 年聲監字第00 0904號、102 年聲監續字第001100號、102 年聲監續字第00 1282號，監聽期間自102 年6 月21日起迄至同年9 月13日止 ）、0000000000號（原審102 年聲監字第001215號，監聽期 間自102 年8 月8 日起迄至同年9 月6 日止）行動電話之監 聽錄音，分別經原審核准在案，有詳載案由、監察電話、對 象及時間等之通訊監察書、電話附表等附卷可參（見原審卷 第65至72頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被 告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、 犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之 均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認 具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製 作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲
音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年 度台上字第5940號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及 其辯護人於原審準備程序、審理中及本院準備程序時分別表 示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見原審第50頁背 面至第51頁、第115 至116 頁、見本院卷第57頁至第58頁反 面），即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，原審及本院 並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作成時 之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐 得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則， 其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證 據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權，如有 違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止 之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之 文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第 39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由 製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無 關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程（程序） 適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法 有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程 式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性 質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最 高法院著有97年度台上字第96號判決意旨可參）。本案之上 開通訊監察譯文，雖未依刑事訴法第39條之規定，記載製作 之年、月、日，但已記載其所屬機關及製作人員之職務、姓 名，有卷附之通訊監察譯文可憑（見太平分局0000000000號 警卷第10至17頁）。該文書製作過程雖有小部分未合於法定 程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之 製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158 條之4 規 定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，附 此敘明。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208
條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟 法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法 院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參 照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、 司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係 為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運 作而為。司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案扣 案疑似海洛因毒品之粉末，係經查獲之司法警察先行拍照存 證，再依上開規定送由衛生福利部草屯療養院鑑定，並因鑑 定結果所提出之鑑定書，合於刑事訴訟法第206 條第1 項所 為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而具 有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。 是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外 部情況以為判斷。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有 證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既 有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年 度台上字第1870號判決意旨可資參照。又詰問權既是當事人 得處分之權能，自亦得由當事人處分捨棄之。查證人陳鳳瑩 、陳瑞安、蔡承翃、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷等人於檢察官 偵查中，經諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文 具結後，以證人之身分完整、連續陳述如何向被告購買品海 洛因、甲基安非他命或受轉讓毒品海洛因等經過，檢察官就 上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查
無證據足以證明上開證人於偵查中所證有何「顯有不可信之 情況」，而被告於原審及本院自白犯罪，除證人盧昌廷於審 理中經原審傳喚到庭行交互詰問，以供被告、辯護人行使在 場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問 權，證人盧昌廷於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據 ，至其他證人部分，被告並本於其自主處分權，未聲請詰問 上開證人，及同意以上開證人之偵查中證述作為本案之證據 方法（見原審卷第50頁背面至51頁、第118 至119 頁、見本 院卷第58頁反面），是依上開刑事訴訟法之規定，證人陳鳳 瑩、陳瑞安、蔡承翃、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷等人於偵查 中所證均具有證據能力。
四、再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之 1 至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，證人陳鳳瑩、陳 瑞安、蔡承翃、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷等人於警詢時之陳 述，性質上雖屬傳聞證據，然其等警詢筆錄之內容，業經原 審及本院審理時予以提示調查，且經檢察官、被告及其辯護 人表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異 議，且均同意以之作為本案之證據方法（見原審卷第50頁背 面至51頁、第118 至119 頁、見本院卷第74頁），本院審酌 上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，是證人陳鳳瑩、陳瑞安、蔡承翃、莊家欣 、蔡尚宏、盧昌廷等人於警詢時之陳述，自均具有證據能力 。又檢察官、被告及其辯護人對於本判決所採用之其餘屬於 言詞陳述及書面陳述證據之證據能力，於原審及本院表無意 見，並同意作為證據（見原審卷第115 至118 頁、見本院卷 第58頁反面），是本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時 之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，自得為證據。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事
實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，檢察 官、被告及其辯護人，於原審及本院審理時亦均明示同意作 為本案之證據方法（見原審卷第115 至118 頁、見本院卷第 58頁反面），是依法自得作為證據。
六、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查，除上開證據能力說明之外，本判 決其餘所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告、辯護 人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異 議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於 任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可 信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力 ，合先敘明。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告俞天德分別於警詢、偵查、原審及 本院審理中均坦承不諱，並據證人陳鳳瑩、陳瑞安、蔡承翃 、莊家欣、蔡尚宏、盧昌廷等人分別於警詢供述、偵訊結證 明確，證人盧昌廷亦於原審結證在案；復有通訊監察書（見 原審卷第65至72頁）、通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄扣押 物品目錄表在卷足憑（除通訊監察書外，其餘販賣、轉讓毒 品之證據之所在詳如附表一證據名稱欄所示），另有如附表 二所示之扣押物足資佐證。且被告為警查獲採尿送驗結果， 確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有委託尿液檢 驗代號與真實姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司出具 之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見太平分局0000 000000號卷第44頁、102 偵20825 號卷第25頁）。另扣案如 附表二編號1 所示之白色粉末2 包，經送驗結果確有第一級 毒品海洛因之成份，送驗淨重分別為0.4194、0.2874公克， 驗餘淨重分別為0.4152、0.2691公克，此有衛生福利部草屯 療養院鑑驗書在卷可憑（見原審第60頁）。是被告自白與事 實相符，其有上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命、無償轉讓第一級毒品海洛因及施用第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，自堪信實。
㈡、就被告所犯如附表一編號14至17所示之販賣毒品行為，被告 係抵銷積欠證人盧昌廷之借款債務，未向盧昌廷收取購毒品 款項，仍屬販賣毒品之行為：
１、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨） 。另販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒 品讓與他人使之擴散並取得對價，所著重者厥為「賣出」之 意涵上（最高法院101 年度台上字第3309號判決意旨參照） 。而以抵銷債務方式進行毒品交易，仍係屬有對價關係之販 賣毒品行為，並非無償轉讓毒品。次按刑事犯罪行為之實施 ，不以明示為必要，倘以默示之方式為之，即由行為人及相 對人之行為或其他客觀情事，可以推知其有為犯罪行為之意 思表示者，亦無礙於犯罪之成立。此等以默示意思合致方式 為犯罪行為者，尤以販賣毒品之犯罪最為常見，販毒者與購 毒者為免被查緝，往往僅以電話廖寥數語互約見面，於見面 時，雙方不必出任何一言一語，彼此心領神會，一手交錢一 手交貨而完成毒品交易者，所在多有，但仍無礙販毒行為之 成立。
２、被告分別於102 年9 月10警詢、偵訊、原審羈押訊問時及本 院審理時已自承其係有償販賣毒品予盧昌廷（見102 他3707 號卷第236 頁背面至238 頁、第225 頁背面、原審102 年度 聲羈字第699 號卷第4 頁背面、本院卷第74頁）；且參酌被 告於原審訊問時所供述：（你賣給編號14到17盧昌廷的部分 ，盧昌廷說都沒有付錢，你是不是用來抵債？）伊沒有說要 還債，伊只是欠他錢，不好意思跟他拿錢，伊只是請他吃， 因為他也不會跟伊討錢，我們兩個都沒有說要抵債，因為伊 欠他錢，所以欠他一個人情，若他跟伊要，伊也會給他。伊 欠盧昌廷大概幾仟元，事後伊與盧昌廷見面，都沒有提到錢 的事情等語（見原審卷第49頁背面至50頁）；及本院審理時 供述：附表一編號14至編號17這4 次行為，伊承認這部分是 屬於販賣行為等語（見本院卷第74頁），復有被告於103 年 5 月27日所提出刑事答辯狀，亦坦承前揭行為係屬有償之販 賣行為一節，有該答辯狀在卷（見本院卷第65頁至第68頁） 可參，顯見被告內心是存著因欠盧昌廷錢，所以不好意思跟 他拿毒品的錢之想法，此與單純無償轉讓毒品之心意有別。３、佐以證人盧昌廷於102 年9 月10日警詢供稱：伊自102 年6 月22日開始向綽號「阿德」男子（即被告俞天德）拿毒品海
洛因，以後都是綽號「阿德」男子無償供應伊海洛因毒品施 用，（綽號「阿德」男子為何會無償供應你海洛因毒品施用 ？）因為綽號「阿德」男子在96年間向伊借款新臺幣（下同 ）3 萬元整，至今都沒有還伊，加上伊以前對他很好，所以 他拿海洛因毒品供伊施用抵債；「阿德」無償供應伊海洛因 毒品施用3 次，每次大約新臺幣500 至1000元的量等語（見 102 他3707號卷第184 頁背面至第186 頁）；復於同日偵訊 時證稱：伊施用的海洛因是向俞天德取得的，都不用錢，因 為他以前欠過伊錢，他請過伊3 次，他之前有欠過伊錢，他 心裡是有抵債的意思，他欠伊3 萬元，已經好幾年了，中間 都沒有還款，伊是在出監之後遇到他，他跟伊說他的電話號 碼，伊說伊要去找他，事實上都是叫他還錢，結果都討不到 ，這樣抵的話，大概抵掉2000元，抵掉2000元是伊自己決定 的，當時雙方沒有說要抵債，但是伊心裡的意思會認為他是 要抵債的，因為他以前欠伊很多錢，所以伊跟他討海洛因， 他都不會跟伊收錢，伊也不會常常找他要海洛因；（如果沒 有交易毒品，他為何會承諾下次會補給你？）因為他欠伊錢 ；…因為他欠我很多錢，伊不知道算不算抵債，他心裡可能 這樣想，後來伊跟他約在803 醫院的廁所碰面，他有拿海洛 因1 包給伊，伊沒有給他錢，（有無跟他說欠的錢抵1000元 ？）沒有，但我心裡有這樣想；（他多次轉讓毒品給你，你 是否還會向他索討3 萬元的借款？）應該是不會跟他討了， （他多次交付毒品給你，你究竟有無交付金錢或是讓他抵銷 債務？）伊不知道這算不算抵銷債務。（你有無交付金錢？ ）沒有，我沒有交付金錢等語（見102 他3707號卷第220 頁 至222 背面）甚詳，足見證人盧昌廷向被告拿毒品海洛因， 其內心存著要以毒品來抵債權之想法，且證人盧昌廷在內心 上亦認被告亦是要以毒品抵債，始不向他索取價金。嗣證人 盧昌廷嗣於原審審判期日結證稱：俞天德向他伊借錢，陸陸 續續累積有3 萬元，伊向俞天德拿毒品，俞天德沒說多少錢 ，也沒有說是要送伊的，也沒說錢以後再結算，（提示102 年度他字第3707號卷第185 頁，7 月8 日通訊監察譯文，7 月8 日這通譯文你問被告說你有辦法嗎？被告說有啊女生， 你告訴他要很好，你還告訴被告俞天德你還要補我，你知道 嗎，這是什麼意思？）是之前他欠錢拿那個錢給伊，還是要 補海洛因給伊，叫他補伊這樣子，因為他說要再請伊，請到 一個份量，伊跟俞天德之間，沒有講清楚要抵債，對於俞天 德所欠的債務要怎麼抵債，抵多少錢，要抵到什麼時候，也 都沒有講等語（見原審卷第101 至115 頁），雖不免有含混 其詞之嫌，但仍證實其與被告間存有舊債，且不脫其本人內
心存有以毒品抵債之想法，彼等間就以此方式，抵銷前欠債 務之默契自明。
４、由上開被告之供述及證人盧昌廷之證述內容，足為如下之認 定：
①、被告確有積欠證人盧昌廷債務，被告於證人盧昌廷向其索取 毒品海洛因施用之期間內，並未完全清償借款。②、證人盧昌廷各次向被告拿取海洛因，皆未付錢，雖雙方皆未 明言是否抵銷債務，但被告並未對證人盧昌廷直接明示係無 償請客，其之所以未明示向盧昌廷拿錢，是因伊內心係抱持 伊欠盧昌廷的錢，不好意思向盧昌廷拿錢，盧昌廷因此也不 會跟伊討債之意思，而證人盧昌廷心中亦同係抱持要以毒品 抵債之意思，並認為被告亦是如此想法。故雙方雖未言明以 毒品抵債，但彼此內心均有以毒品抵銷舊債之真意及默示。③、再徵諸被告與證人盧昌廷於102 年6 月26日19時28分23秒許 之監聽譯文內容顯示，被告對證人盧昌廷說：「以後不跟他 拿了，我去拿女生，順便拿那個，好，我知道，下次再補你 」等語；及102 年7 月8 日19時12分03秒許之監聽譯文顯示 ，被告與證人盧昌廷對話稱：「B （證人盧昌廷）：你有辦 法嗎？A （被告）：有阿，女生。B ：要很好的。A ：這個 最好。B ：你還要補我，你知道嗎。」等語（見102 他3707 號卷第237 頁正、背面）。衡諸常情，倘被告係單純無償轉 讓，免費請證人盧昌廷施用，焉有要求較好品質的毒品？且 需「補足」前次不足之毒品之理！
④、綜合上開被告與證人盧昌廷彼此內心主觀之意思，以及其等 言之於電話之客觀對話內容以觀，在在顯示被告與證人盧昌 廷間早已有以毒品抵舊債之默示意思合致，故其等於實際交 付、收取毒品時，無庸再特別言明毒品價格，證人盧昌廷亦 不必再交付價金，證人盧昌廷並自動扣除被告欠債之數額， 不會要求被告償還該抵銷部分。職是，被告交付毒品海洛因 予證人盧昌廷，明顯仍具有對價關係，係屬有償之販賣毒品 行為，而非單純無償轉讓毒品行為，要堪認定。足認被告於 本院審理時所自白其與證人盧昌廷就附表一編號14至17所載 之行為，係屬有償販賣海洛因之行為，核與事實相符，洵足 認定。
㈢、按販賣毒品海洛因或甲基安非他命本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤
方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。本件被告所為上開各次販賣毒品海洛因、 甲基安非他命犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從確 知被告販賣毒品之實際購入金額，惟毒品危害防制條例所處 罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危 害性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品 海洛因、甲基安非他命價值不菲，且依一般社會通念以觀， 販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣 出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。況查本 案被告業於原審準備程序自承：其販賣之毒品海洛因、甲基 安非他命，係以其購入供自己施用之毒品海洛因、甲基安非 他命從中撥出部分販賣，其獲利即是賺自己可以施用等語（ 見原審卷第49頁），則被告確有於勻出部分販賣時從中獲利 之情形，被告明顯有營利意圖甚明。
㈣、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式 ，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭 會議決議參照）。經查：被告前於88年間，因施用毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第6703號裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法
院檢察署以88年度毒偵字第2148號為不起訴處分確定（施用 毒品一犯）；又於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地 方法院以89年度毒聲字第838 號裁定送觀察、勒戒後，亦認 無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署以89 年度毒偵緝字第241 號為不起訴處分確定（施用毒品二犯） ；於91年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91 年度毒聲字第1203號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年， 於92年7 月25日執行完畢，並於翌（26）日釋放（施用毒品 三犯）；此部分施用毒品犯行，並經檢察官提起公訴，由臺 灣臺中地方法院於91年間，判處有期徒刑1 年、6 月，並定 應執行刑為有期徒刑1 年4 月；復於94年間，因施用毒品案 件，經原審判處有期徒刑1 年2 月確定（施用毒品四犯）； 又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以96 年度訴字第3798號判決，分別判處有期徒刑1 年（施用第一 級毒品部分，共4 次，各判處有期徒刑1 年）、6 月（施用 第二級毒品部分），應執行有期徒刑2 年6 月確定（施用毒 品五犯）；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地 方法院以96年度訴字第2477號判決，判處有期徒刑1 年4 月 確定（施用毒品六犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可稽。準此，本件被告再度犯施用毒品行為，距其初犯 經觀察、勒戒執行完畢之釋放日，雖已逾5 年；惟其初犯後 5 年內再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒，嗣後再多次施 用毒品分別經送強制戒治及判刑，顯見先前所實施之觀察、 勒戒尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮。揆諸毒品危害防制條 例第20條、第23條之立法理由及參照最高法院97年第5 次刑 事庭會議之決議，其本案施用毒品行為既非屬該條例第20條 第3 項所定「5 年後再犯」之情形，自應逕行追訴。㈤、綜上所述，本案事證明確，被告分別有上開販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因 ，及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行 為，要堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑部分
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法均不得非法持有、販賣、轉讓。 核被告就犯罪事實欄二部分，其中如附表一編號5 至編號17 所示，共13次犯行，均係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就如附表一編號1 至編號3 所示， 共3 次，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪；就如附表一編號4 所示，係違反毒品危害防制
條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品海洛因罪（無證據可資 證明被告轉讓海洛因之數量達淨重5 公克以上，自不得依毒 品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑）；就犯罪事實 欄三部分，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第 一級毒品海洛因罪、同條第2 項施用第二級毒品甲基安非他 命罪。
㈡、被告上開販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非 他命、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因、施 用第二級毒品甲基安非他命前分別持有第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一 級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈢、被告上開販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非 他命、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因、施 用第二級毒品甲基安非他命等犯行，其犯意各別，行為亦互 殊，應予分論併罰。
㈣、至於臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第25101 號移送 併辦之部分，因與本案犯罪事實，具有同一事實之關係，為 起訴效力所及，法院依法應併為審理，附此敘明。