臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第441號
上 訴 人
即 被 告 林景田
選任辯護人 莊慶洲律師
上 訴 人
即 被 告 高玉陵
選任辯護人 梁徽志律師
龔正文律師
上 訴 人
即 被 告 林永昇
選任辯護人 林開福律師
沈暐翔律師
上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度訴
字第223號中華民國103年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署101年度少連偵字第68號、101年度偵字第1803
6、21805號；移送併案審理案號：同署101年度偵字第18433號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於丙○○成年人與少年共同傷害人之身體罪部分； 關於丁○○、乙○○部分，均撤銷。
二、丙○○共同成年人利用少年傷害人之身體，處有期徒刑陸月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
三、丁○○共同成年人利用少年傷害人之身體，處有期徒刑叁月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同傷害人之 身體，因而致人於重傷，處有期徒刑叁年陸月。四、乙○○共同成年人利用少年傷害人之身體，處有期徒刑叁月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同傷害人之 身體，因而致人於重傷，處有期徒刑叁年貳月。五、其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○前自稱「林冠傑」，且分別係設於臺中市○區○○○ 街00號 1樓之「佳禾人力仲介有限公司」（登記負責人嚴紹 興；下稱「佳禾公司」）、設於臺中市○○區○○○○路00 ○0號2樓之「呈洋國際開發有限公司」（登記負責人陳彥霖 ；下稱「呈洋公司」）之實際負責人；丁○○係與丙○○合 作之外籍勞工仲介；陳仕育（業經原審判處有期徒刑 3月確 定）則係自民國 100年10月間起，受僱於丙○○實際經營之 上開公司，並負責駕車接送丙○○以「佳禾公司」或「呈洋 公司」名義引進之外籍勞工，往返位於臺中市○○區○○路 000巷 0弄0號之外籍勞工宿舍及工廠之間。前因丙○○、丁
○○所引進之越南籍勞工TA VAN CHUNG（中文姓名：謝文忠 ；起訴書誤載為TV VAN CHUNG；下稱謝文忠）經常撥打行政 院勞工委員會（現改制為勞動部）申設「1955專線」申訴電 話、拒絕加班或煽動其他外籍勞工罷工，致使丙○○、丁○ ○於101年4月上旬某日，心生不滿而欲教訓謝文忠，並於下 列時、地為各犯行：
（一）丙○○、丁○○、陳仕育、乙○○、戊○○（業經原審判 處有期徒刑3月確定）、不詳姓名之成年男子1人（下稱Ａ 男）均為成年人，丁○○明知；丙○○、陳仕育、乙○○ 、戊○○、Ａ男可得而知少年彭ＯＯ（民國88年 3月出生 ；真實姓名、年籍均詳卷；行為時係12歲以上未滿14歲之 少年，下稱少年Ｄ男）、洪ＯＯ（88年 2月出生；真實姓 名、年籍均詳卷；行為時係12歲以上未滿14歲之少年，下 稱少年Ｅ男）、張ＯＯ（88年 1月出生；真實姓名、年籍 均詳卷；行為時係12歲以上未滿14歲之少年，下稱少年Ｆ 男）、黃ＯＯ（88年 2月出生；真實姓名、年籍均詳卷； 行為時係12歲以上未滿14歲之少年，下稱少年Ｇ男）、鄭 ＯＯ（88年 8月出生；真實姓名、年籍均詳卷；行為時係 12歲以上未滿14歲之少年，下稱少年Ｈ男）均為無責任能 力之少年，竟共同基於傷害人之身體之犯意聯絡，且利用 少年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男（另案由臺灣臺中地 方法院少年法庭，以101年度少護字第558號裁定交付保護 管束確定）為之，先由丙○○於101年4月10日下午某時許 ，在停放於臺中市神岡區光啟路 287巷口處，由陳仕育負 責駕駛之車號 0000-00號廂型車內，將現金新臺幣（下同 ）5000元交予陳仕育，並委託陳仕育購買鋁棒以轉交予丁 ○○，且指示陳仕育於同日晚上 9時許，依特定路線載送 謝文忠及其他外籍勞工返回外籍勞工宿舍；另將現金 1萬 元交予丁○○作為預計參與毆打謝文忠之人員共計10人之 報酬。經陳仕育於同日晚上 8時許，至設於臺中市○○區 ○○路000號之「家樂福大賣場」購得鋁棒4支，並撥打電 話聯絡丁○○表示僅購得鋁棒 4支後，丁○○復自行至位 於臺中市豐原區圓環東路之某五金行，再購入鋁棒 3支， 均置於丁○○所駕駛之車號 0000-00號自用小客車後車廂 內，再駛至臺中市豐原區中正路靠近豐原大道之路口處， 與陳仕育駕駛之前揭車輛會合，由陳仕育將購入前揭鋁棒 4支及剩餘款項併同轉交予丁○○置於車號0000-00號自用 小客車後車廂內，丁○○並向陳仕育表示該鋁棒係用以教 訓謝文忠之工具。另由丙○○邀集Ａ男至位於臺中市豐原 區陽明街之舊臺中縣政府廣場郵筒旁處會合參與；而丁○
○則透過其子即少年Ｄ男以每人1000元之報酬，邀集少年 Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男參與，丁○○復撥打乙○○持用 門號0000000000號行動電話，邀約乙○○參與，再經乙○ ○於同日晚上 9時12分，以門號0000000000號行動電話， 撥打戊○○使用門號0000000000號行動電話邀集戊○○參 與。丙○○、丁○○邀集上開人等後，即由丁○○於同日 晚上9時許，駕駛車號0000-00號自用小客車，至臺中市豐 原區豐東路，搭載少年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男； 而乙○○則駕駛車號 0000-00號自用小客車，並經丁○○ 通知至位於臺中市豐原區陽明街之舊臺中縣政府廣場郵筒 旁處搭載Ａ男，復至戊○○經營位於臺中市○○區○○街 00號機車行處搭載戊○○，再至臺中市○○區○○道○號 高速公路豐原交流道旁會合，一同至位於上址之外籍勞工 宿舍外面，等候陳仕育駕車搭載謝文忠及其他外籍勞工返 抵外籍勞工宿舍。經陳仕育於同日晚上約10時許，依約駕 駛車號0000-00號廂型車，搭載謝文忠及另3名外籍勞工返 回外籍勞工宿舍旁空地之際，乙○○、戊○○、Ａ男隨即 靠近該廂型車，向陳仕育詢問確認車內乘客中何人為謝文 忠後，即將謝文忠由車上拖拉至該外籍勞工宿舍外，先由 乙○○持自備之木製球棒毆打謝文忠，戊○○、Ａ男則對 謝文忠拳打腳踢，並要求少年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、 Ｈ男一起毆打謝文忠，少年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ 男再各持丁○○分發之鋁棒 1支，毆打謝文忠身體之腿部 等處，乙○○、戊○○、Ａ男於同日晚上10時19分許毆打 謝文忠完畢後，再將謝文忠拖入外籍勞工宿舍內丟置，致 使謝文忠因而受有手磨損或擦傷，髖、大腿、小腿及踝磨 損或擦傷（即四肢多處撕裂傷），臉、頭皮及頸挫傷之普 通傷害。嗣經乙○○駕駛車號 0000-00號自用小客車搭載 戊○○、Ａ男；另丁○○則駕駛車號 0000-00號自用小客 車搭載少年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男逃離現場，丁 ○○並在車上將報酬即每人1000元分別交予少年Ｄ男、Ｅ 男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男收受，復將上揭鋁製球棒均丟棄於 臺中市軍功路之某黃昏市場垃圾車處。
（二）丙○○、丁○○、乙○○、不詳姓名之成年男子 2人（下 稱Ｂ男、Ｃ男）共同基於傷害人身體之犯意聯絡，在客觀 上均可預見以木棍攻擊人體頭部，足使人體頭部受有頭部 外傷併顱內神經損傷，致兩側肢體癱瘓，無法自行翻身及 坐起，鼻胃管餵食、氣切管抽痰、大小便失禁、日常生活 活動均需專人照顧料理，遺留永久中樞神經功能障礙，亦 即因頭部外傷造成腦部神經功能受損，神智狀況僅偶爾能
用點頭或搖頭方式表示意見，且對人、事、時、地、物認 知有嚴重障礙，四肢攣縮，無法行動，臥床需他人照顧狀 況，即包括嚴重減損一肢以上之機能及其他於身體或健康 有重大難治傷害之重傷害結果的可能，而渠等主觀上並未 預見上開情狀，前因謝文忠受有犯罪事實欄一之（一）所 示傷勢就醫並表示欲休息 1個月，致使丙○○再度心生不 滿，推由丁○○於101年4月13日中午12時31分，使用門號 0000000000號行動電話，撥打乙○○持用門號0000000000 號行動電話聯絡乙○○，再於同日下午 3時許，駕駛丙○ ○提供車號 00-0000號自用小客車，至戊○○開設之前開 機車行處搭載乙○○，復至位於臺中市豐原區陽明街之舊 臺中縣政府廣場處，搭載丙○○所邀集之Ｂ男、Ｃ男，並 於同日下午約 4時許，抵達該外籍勞工宿舍處。丁○○、 乙○○、Ｂ男、Ｃ男隨即進入該宿舍內，先由丁○○、乙 ○○在該宿舍 1樓客廳內，將該處設置電視機之音量調整 放大，以圖遮掩毆打謝文忠之聲音，並推由乙○○在該宿 舍後門處把風，而由Ｂ男、Ｃ男（其中1人攜帶木棍1支） 至該宿舍 3樓處，毆打謝文忠之四肢及頭部多次，致使謝 文忠因而受有四肢挫傷及頭部外傷合併腦損傷之傷害。嗣 由丁○○駕駛前揭自用小客車，搭載乙○○、Ｂ男、Ｃ男 逃離現場。適因陳仕育駕車至該外籍勞工宿舍處，欲接送 外籍勞工時，發覺上情並將謝文忠送至行政院衛生署豐原 醫院（現更名為衛生福利部豐原醫院；下稱豐原醫院）急 救，惟謝文忠因頭部遭重擊，仍受有頭部外傷併顱內神經 損傷，致兩側肢體癱瘓，無法自行翻身及坐起，鼻胃管餵 食、氣切管抽痰、大小便失禁、日常生活活動均需專人照 顧料理，遺留永久中樞神經功能障礙，亦即因頭部外傷造 成腦部神經功能受損，神智狀況僅偶爾能用點頭或搖頭方 式表示意見，且對人、事、時、地、物認知有嚴重障礙， 四肢攣縮，無法行動，臥床需他人照顧狀況，雖經積極復 健，目前意識清楚，且已移除氣切管，然經神經內科智能 篩檢測驗和復健科羅文斯坦職能治療認知評量顯示，謝文 忠在抽像象邏輯思考能力、長期短期記憶、分類操作能力 、定向能力和注意力，皆有明顯損傷，臨床失智量表顯示 為中度損傷，智能篩檢項目以抽象思考及操作能力影響能 力，影響最為嚴重，達重度損傷，其次為注意力及記憶功 能，皆達中度損傷，吞嚥功能方面，目前可以經口餵食一 碗稀飯，但因為口腔動作功能仍有顯著障礙，目前仍然以 鼻胃管餵食水分，日常生活功能部分，如飲食需要輕度協 助，其他如沐浴、更衣、如廁和移位皆須專人照顧料理，
大小便失禁，日常生活功能障礙是因為創傷性腦傷所遺留 永久中樞神經功能障礙，已達難治之傷害程度，上肢肌力 3至4分，肌力有明顯進步，可以自行推輪椅，手功能靈巧 度有進步，可操作滑桿玩電腦遊戲，為輕度損害，未達嚴 重減損之程度；下肢肌力2至3分，但張力異常，目前可拿 前臂支撐助行器，穿短腿支架，在他人攙扶下可以行走15 0至200公尺，但只限於活動訓練，將來移位行為仍將依賴 輪椅，目前兩下肢仍無法自行站立行走，達嚴重減損二下 肢之機能及其他於身體、健康有重大難治傷害之重傷害。 嗣經警方據報並調閱路口監視器而循線查獲上情。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指定代行告訴人TA THI THATM （中文姓名：謝氏深；即謝文忠之母，下稱謝氏深） 提出告訴、及由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對 下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身 分之資訊：一、遭受第49條或第56條第 1項各款行為。二 、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物 質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事 件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。 四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政 機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第 3款或 其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒 童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69 條第1、2項定有明文。經查，共犯即另案少年Ｄ男、Ｅ男 、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男均為少年，業經另案少年Ｄ男、Ｅ男 、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男分別於警詢中陳述明確，此有另案少 年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男之警詢筆錄及年籍資料 各5份附卷可參（詳第 0000000000號警卷第33至43、46至 50、53至58、61至69頁；原審證物袋），依上揭說明，本 院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別少年身分 資訊，先予說明。
（二）按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時 起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條定有明文，而所 謂得為告訴之人係指有權告訴之人並得為告訴時而言。次 按犯罪之被害人，得為告訴；且被害人之法定代理人或配 偶，亦得獨立告訴；被害人已死亡者，得由其配偶、直系 血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家
屬告訴。又告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之 人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請 或依職權指定代行告訴人，刑事訴訟法第232條、第233條 及第236條第1項，分別定有明文。是如被害人無法提出告 訴，又無獨立告訴人，而經檢察官指定為代行告訴人者， 其告訴權應係於檢察官指定之日才取得，亦即，自指定日 起其始為有權告訴並得為告訴之人。經查，被害人謝文忠 於101年4月13日案發後，經送至豐原醫院急診並住加護病 房救治後，於101年7月27日轉復健科治療，即因頭部外傷 併顱內神經損傷，致兩側肢體癱瘓，無法自行翻身及坐起 ，鼻胃管餵食、氣切管抽痰、大小便失禁、日常生活活動 如飲食、沐浴、更衣、如廁、移位均需專人照顧料理，遺 留永久中樞神經功能障礙，亦即其因頭部外傷造成腦部神 經功能受損，神智狀況逐漸改善，偶爾能用點頭或搖頭方 式表示意見，但對人、事、時、地、物認知有嚴重障礙， 四肢攣縮，無法行動，臥床需他人照顧狀況等情，有豐原 醫院 101年4月27日第0000000號診斷證明書、102年1月17 日第0000000號診斷證明書影本各1紙（詳第0000000000號 警卷第123頁；原審卷㈠第56頁）、豐原醫院101年7月4日 豐醫歷字第0000000000號函、101年6月6日第0000000號診 斷證明書影本、101年7月19日豐醫歷字第0000000000號函 檢附之病歷資料影本、101年9月25日第011669號診斷證明 書（詳第68號少連偵卷第74、92、96至207、227頁）、豐 原醫院101年6月21日豐醫歷字第0000000000號函影本（詳 第679號少調卷第8頁）附卷可參。又被害人謝文忠於案發 時未婚等情，業據被害人謝文忠之母即代行告訴人謝氏深 於檢察官偵查時陳述明確（詳第68號少連偵卷第56頁）， 並有被害人謝文忠之越南社會主義共和國出生證明書影本 （詳第68號少連偵卷第70之2至70之3頁）附卷可參，被害 人謝文忠已無法行使告訴權，亦無獨立告訴人得為告訴， 是臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於101年6月28日指定被 害人謝文忠之母謝氏深為代行告訴人，並由謝氏深向該署 檢察官提出告訴（詳第68號少連偵卷第56、57頁），從而 ，其告訴自屬合法，核先敘明（被害人謝文忠嗣於102年4 月26日，經臺灣臺中地方法院以102年度監宣字第130號家 事裁定，宣告為受監護宣告人，並選定其母親謝氏深為監 護人）。
二、證據能力部分：
（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明
文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳 聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精 神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除 法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1 至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告 丙○○的辯護人否認丁○○、乙○○、陳仕育、戊○○、 少年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男、陳彥霖、林燕慧、 阮文南、豆文鑾、阮文智、武德國於警詢時陳述之證據能 力；被告乙○○的辯護人否認丙○○、丁○○、陳仕育、 戊○○、陳彥霖、林燕慧、阮文南、豆文鑾、阮文智、武 德國於警詢時陳述之證據能力，而上開部分確實分屬被告 丙○○、乙○○以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例 外得作為證據之情形，揆諸上開說明，自無證據能力，但 得為「彈劾證據」使用，用以檢驗其陳述之憑信性，併此 敘明。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證 據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符 合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無 證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審 理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告等及其辯護 人等表示意見。檢察官、被告等及其辯護人等已知上述供 述證據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終 結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證 據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾 ，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，而有證據能力。
（三）刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬 傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據， 似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防 禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查
犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者 」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範 疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面 詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於 本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之 陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項 規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述 作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除 例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第74 48號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審 判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第16 6 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序 之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而 得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相 同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第 248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信 之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問， 應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人即 少年Ｅ男、Ｆ男、丁○○、乙○○、陳仕育、王雅婷、謝 氏深於偵查中在檢察官前，以證人身分所為之陳述，其中 證人Ｅ男、Ｆ男因未滿16歲而無庸具結；證人丁○○、乙 ○○、陳仕育、王雅婷、謝氏深業經依法具結，且並無前
述之顯有不可信之情況，被告等及其辯護人等復未曾提及 檢察官在偵查時有何不法取供，致上開證人等之證詞有顯 不可信之情事，其中證人丁○○、陳仕育，業於原審審理 時到庭作證，並經檢察官及被告等之辯護人等行交互詰問 程序；另證人即少年Ｅ男、Ｆ男、乙○○、王雅婷、謝氏 深，則未據被告等及其辯護人等聲請傳喚到庭作證，並主 張進行對質詰問，實已保障被告等對質詰問權之行使，而 未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理時，將前 開證人等之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人等於 檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本 件證據，而有證據能力。
（四）刑事訴訟法第 159條之1第1項所稱得為證據之被告以外之 人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人 （含共同被告等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係 其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴 訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之 情況下所為，因此該審判外向法官所為之陳述，應得作為 證據。此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有 規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許 性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規 定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序 所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任 意剝奪，然此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格 ，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並 非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前 提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，就本案被告而言，事實上難期有於另案法官審判外 行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中 ，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即 應依刑事訴訟法第 273條第1項第5款、第8款及第171條規 定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請 傳喚該被告以外之人，以踐行人證之調查程序，使被告或 其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官所為之陳述 ，有補足行使反對詰問權之機會，非謂被告以外之人於審 判外向法官所為之陳述無證據能力，不容許作為證據（最 高法院99年度臺上字第4233號判決參照）。經查，另案少 年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男，分別於臺灣臺中地方 法院少年法庭另案調查訊問中向法官所為之陳述（詳第27 號少連偵卷第36至39頁），雖未經被告等於該案調查訊問 中為詰問，惟於原審審理及本院審理時，被告等及其選任
辯護人等除對少年Ｄ男、Ｅ男、Ｆ男、Ｇ男、Ｈ男此部分 陳述之證據能力不爭執外，亦未聲請傳喚少年Ｄ男等到庭 ，並主張行交互詰問程序，實已保障被告等對質詰問權之 行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理及本院審理 時，將前開少年Ｄ男等於該案調查訊問之筆錄，提示並告 以要旨，則前開少年Ｄ男等於另案調查訊問中向法官所為 之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有 證據能力。
（五）醫師法第12條第 1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第 2項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性 別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一 、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷 或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載 事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求 診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫 師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫 療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均 屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中 縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師 而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷 ，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療 行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第 159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診 斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證 明文書（最高法院 97年度臺上字第666號判決參照）。本 案所引用之清泉醫院、豐原醫院病歷及診斷證明書，其中 病歷係醫師於醫療業務過程中，依醫師法規定製作之紀錄 文書；而診斷證明書則係醫師於醫療業務過程中，依病歷 所轉錄之證明文書，均無顯不可信之情況，揆諸上開說明 及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。（六）刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於 通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀 錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為 證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文 書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據 之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之 製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而 當場或即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話雙向通聯
紀錄資料，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以 電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期 、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料 ，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過 程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質 ，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，應具有證據能力 。
（七）卷附之照片，乃以相機、攝影機之功能作用，拍攝、攝錄 所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝 內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無 人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺 之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上 開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且與 本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由 （如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自 得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第38 54號判決參照）。
（八）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明 文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有 證據能力。
三、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）訊據被告丙○○固不否認有認識被告丁○○、陳仕育，並 於犯罪事實欄一之（一）所示時間，交付現金5000元予被 告陳仕育，然矢口否認有何參與犯罪事實欄一之（一）、 （二）所示之犯行，辯稱：其並非「佳禾公司」、「呈洋 公司」之實際負責人，亦無與被告丁○○合作外籍勞工仲 介，亦無僱請同案被告陳仕育負責駕車接送外籍勞工，其 未曾要求同案被告陳仕育至家樂福賣場購買鋁棒，亦無與 被告丁○○、乙○○、同案被告陳仕育、戊○○基於傷害 或傷害致重傷害之犯意聯絡，而教訓被害人謝文忠，其不 認識被害人謝文忠，亦未曾聽聞被告丁○○提及被害人謝 文忠，其係遭被告丁○○串謀同案被告陳仕育所設詞誣陷 ，至其交付現金5000元予同案被告陳仕育係給付車輛油資 ，其與被告丁○○間曾有借貸關係，迄今被告丁○○尚未 清償，其與被告丁○○間有利害關係，被告丁○○誣指其 涉案，係為藉此推諉卸責，其證詞顯不可採，而其與同案
被告陳仕育間，雖無任何恩怨及利害關係，然僅憑同案被 告陳仕育之證詞，未調查其他補強證據，即認定其為共犯 ，顯屬率斷等語。被告丁○○則對於犯罪事實欄一之（一 ）、（二）所示犯罪事實，均坦承不諱。另被告乙○○就 犯罪事實欄一之（一）所示之犯罪事實，雖坦承不諱，惟 矢口否認有持木製球棒毆打被害人謝文忠之情事，辯稱： 其僅有徒手毆打被害人謝文忠等語；另坦承於犯罪事實欄 一之（二）所示時、地曾在場之事實，惟矢口否認有何參 與犯罪事實欄一之（二）所示傷害被害人謝文忠致重傷害 之情事，辯稱：被告丁○○向其表示，因另有陌生男子 2 人，請求其陪同被告丁○○一同搭車至現場，經其應允陪 同被告丁○○到場後，該陌生男子2人中之1人持木棍上樓 找被害人謝文忠，被告丁○○表示係金主叫該陌生男子 2 人前來處理被害人謝文忠之事情，其未在場把風，亦不知 道該陌生男子 2人係上樓毆打被害人謝文忠，事先亦不知 道被告丁○○前往外勞宿舍係為再教訓被害人謝文忠。其 與被告丁○○至現場後，亦僅與被告丁○○在 1樓聊天、 看電視，並無參與傷害被害人謝文忠之行為，縱認其知悉 被告丁○○前往外勞宿舍，係為再教訓被害人謝文忠，其 亦係因被告丁○○表示害怕單獨載 2名陌生男子，才應被 告丁○○之邀，陪同被告丁○○前往案發現場，並無自己 犯傷害罪之意思，至多僅屬幫助他人犯傷害之幫助犯，而 非共同正犯等語。
（二）惟查：
㈠被告丙○○雖於原審及本院審理時均辯稱，其非「佳禾公 司」、「呈洋公司」之實際負責人，亦無與被告丁○○合 作外籍勞工仲介，亦無僱請被告陳仕育負責駕車接送外籍 勞工，甚至主張並不認識被害人謝文忠等語，然被告丙○ ○前對外自稱「林冠傑」，並係「佳禾公司」（登記負責 人為嚴紹興）、「呈洋公司」（登記負責人為陳彥霖）之 實際負責人；被告丁○○係與被告丙○○合作外籍勞工仲 介；被告陳仕育則係自 100年10月間起，受僱於被告丙○ ○，負責駕車接送被告丙○○以「佳禾公司」或「呈洋公 司」名義引進之外籍勞工，往返位於臺中市○○區○○路 000巷 0弄0號之外籍勞工宿舍及工廠之間，被害人謝文忠 則為「呈洋公司」承接的外籍勞工等情之事實，業據證人 即被告丁○○、同案被告陳仕育分別於檢察官偵查及原審 審理時具結證述明確（詳第 68號少連偵卷第12、218頁、 第18036號偵卷第6、218頁、原審卷㈡第6至24、28至29頁 ），並有公司及分公司基本資料查詢（詳第68號少連偵卷
第89至90頁）附卷可參，核與被告丙○○於警詢時亦坦承 ：我是「呈洋公司」的股東，和登記負責人陳彥霖都有實 際負責「呈洋公司」的事務，被告丁○○是我公司（「呈 洋公司」）靠行業務，同案被告陳仕育依搭載外勞人數計 費，每個月向我支領 1次薪水，被害人謝文忠是透過我公 司靠行業務即被告丁○○承接的勞工等情相符（詳第0000 000000號警卷第2至6頁）。況且，依被告丙○○於警詢時 即自承有關外籍勞工謝文忠疑似逃跑之事，是由陳彥霖向 其「回報」，呈洋公司之零用金平時均由其負責保管，用 以支付外籍勞工就醫或翻譯費用及車號 0000-00號車輛之 油資等語（詳第0000000000號警卷第2、9頁）；證人即同 案被告陳仕育證述其到「佳禾公司」任職，是由被告丙○ ○負責面試及發放薪資等語（詳第18036號偵卷第 6、218 頁）；證人即被告丁○○於原審審理時證述同案被告陳仕 育應徵時，是由被告丙○○面試等情（詳原審卷㈡第 6頁 背面）綜合觀之，被告丙○○若非該「呈洋公司」、「佳 禾公司」實際負責人，「呈洋公司」登記負責人陳彥霖何 以需向被告丙○○「回報」外籍勞工逃跑事宜，被告丙○ ○豈有可能掌管公司零用金及發放薪資事宜，甚或負責面 試上開公司員工即同案被告陳仕育。再參酌被告丙○○於
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