臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上易字第34號
上 訴 人
即 被 告 林紹緯
選任辯護人 陳建三律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第
2406號中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署101年度偵緝字第862號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
林紹緯竊盜，處有期徒刑参月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林紹緯長期至址設臺中市○○區○○區00路000號之山汰科 技企業有限公司（下稱山汰公司）從事資源回收，於民國 100年6月26日夜間至27日凌晨某時，駕駛車牌號碼0000-00 號小貨車途經山汰公司側門，見該側門旁榕樹下堆放屬山汰 公司所有聚丙烯原料13包，竟意圖為自己不法所有，基於竊 盜之犯意，擅自搬運上開13包聚丙烯原料至其上揭小貨車上 ，而竊取得手。嗣於100年6月27日凌晨0時10分許，為山汰 公司警衛逄國樑巡邏時發覺，林紹緯隨即駕車逃逸，並自其 駕駛之小貨車上掉落竊得之聚丙烯原料1包，由逄國樑拾回 ，並報警處理循線查悉上情。
二、案經山汰公司委託逄國樑訴由臺中市政府警察局第六分局移 請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人逄國樑於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，被告及 其辯護人既爭執其證據能力，且核無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3規定得為證據之例外情形，故應無證據能力。二、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條 之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時，應命鑑定人 於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人 以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20 6 條第1 項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規 定，依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人 或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢
察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書 面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法 律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或 有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒 品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力 等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案 件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團 體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000 000000號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或 概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於 調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行 刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此 種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或 囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96 年度臺上字第2860號判決可參）。本案卷附內政部警政署刑 事警察局100年8月29日刑紋字第0000000000號鑑定書（見原 審卷第63頁），係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請 鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林紹緯（下稱被告）固坦承於於上揭時、 地拿取聚丙烯之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱伊拿 取之聚丙烯，有些裡面混有泥、沙等物，還有一包有沾到油 ，那些東西的外裝、形體像伊平常撿拾的東西，伊認為是山 汰公司不要的下腳料才會拿走，伊並未進去山汰公司裡面竊 取聚丙烯原料云云；辯護意旨則以：被告並非山汰公司職員 ，不可能在現場未開燈之情形下找到山汰公司堆放原料之位 置，並有鑰匙啟動起重機將堆放聚丙烯原料之棧板拖出，且 門縫一次僅可推出4、5包之聚丙烯，被告需反覆攀越圍牆搬 運聚丙烯至小貨車上多達8、9趟，耗費逾3小時，而當天有 夜班人員在工作，且有守衛卻均無人發現，顯不合常情，況 現場採集之指紋亦非被告所有，足認被告未為本件犯行云云 ，資為辯護。經查：
⒈被告於上揭時間，駕駛上揭自小貨車至山汰公司側門榕樹下 ，搬運聚丙烯13包至該小貨車上後駛離等情，業據被告供承 在卷（偵緝862號卷第16頁至第17頁、原審卷第12頁背面，
本院卷第118頁），佐以證人逄國樑於原審證稱：當天伊值 夜班，巡邏時發現被告的小貨車停放在面對公司側門左前方 靠近樹的位置，車尾對著側門，伊在巡視時以手電筒探視， 手電筒照到被告時，被告就很慌張的開車離去，伊當時距離 被告約10公尺，根本來不及叫被告，被告匆忙離去時車上還 掉下1包聚丙烯原料，就是警卷第15頁上方照片中所示之聚 丙烯」等語（原審卷第41、43、44頁），堪信為真實。 ⒉又面對山汰公司廠房側門之右側約一公尺處置放鐵製回收桶 ，該側門之左側則有一棵榕樹，而該公司之垃圾子母車置放 於警衛室旁等情，並製有勘驗筆錄及照片可稽（本院卷第86 至90頁），而證人逄國樑於本院勘驗現場時證稱案發當時該 公司之垃圾子母車置放於面對警衛室之右側（本院卷第87頁 ），被告則供稱當時垃圾子母車係放在面對警衛室之左側（ 本院卷第88頁），雖渠等供述尚有不一，然由渠等供證述， 確實可知案發時山汰公司圾圾子母車係置放於警衛室之旁無 訛。再依上開卷內照片觀之，山汰公司之警衛室距離側門旁 之榕樹尚遠（約有2、30公尺），亦據證人逄國樑證述在卷 （原審卷第42頁）。參以證人逄國樑於原審證稱：「放側門 的廢料有專門的回收公司，任何人都不可以去撿拾，這部分 公司的主管有跟被告說，也有跟我交代，只有警衛室旁的回 收物才可以給他」、「當時警衛室旁的資源回收桶還在」、 「公司的垃圾都丟在警衛室旁的垃圾桶（子母車）」等語（ 原審卷第43頁背面），於本院亦證稱：「榕樹下沒有放廢棄 物的桶子，是在另一邊」、「榕樹下沒有放垃圾子母車」、 「公司不會將其他廢棄物或垃圾放榕樹下」等語（本院卷第 68頁背面、第69頁背面），及證人烏啟瞱於本院證稱公司平 常的廢棄物會找資源回收商來回收，廢棄物沒有包含下腳料 、邊料，回收之廢棄物會放在公司側門的鐵捲門左手邊約50 公分的鐵籠裝垃圾桶等語（本院卷第65頁正、背面），及被 告於本院所稱：「我每日去兩趟，看到那是我每天在撿的東 西，看到他們放在樹下，..，我想是平常都放在垃圾桶旁為 何放樹下，..」等語（本院卷第118頁），且於原審供稱案 發前山汰公司有兩位主管告訴伊，放在面對側門右手邊之鐵 桶內的東西，是他們回收的東西，不可以去拿等語（原審卷 第12頁背面），可知山汰公司除將可回收之塑膠廢棄物放置 於其側門旁之鐵桶內外，其餘之一般廢棄物則僅丟在警衛室 旁之垃圾桶（子母車）內，此為被告所知悉。則堆放在該公 司側門旁榕樹下之系爭13包聚丙烯自非該公司之廢棄物至為 顯然。況被告於偵訊供稱其撿拾之聚丙烯有的整包包裝完整 （偵緝862號卷第16頁背面），亦有證人逄國樑撿拾被告駕
車逃離現場時，自其車上掉下之一包包裝完整、四角均無污 損缺陷、外觀甚新且無拆封痕跡之聚丙烯料及照片可稽（警 卷第15頁），被告於偵訊時亦供稱該包聚丙烯有可能自其車 上掉下（本院卷第33頁背面），是從系爭聚丙烯之包裝外觀 來看，益徵系爭13包聚丙烯不可能為山汰公司所丟棄之廢棄 物。被告辯稱系爭聚丙烯，有些裡面混有泥、沙等物，還有 一包有沾到油云云，顯非事實，要無可採。而本案案發前， 被告平常即有到山汰公司警衛室旁之垃圾子母車撿拾資源回 收物，業據證人逄國樑於原審證述明確（原審卷第39頁背面 ），亦為被告所不否認。被告依其經驗，自明瞭系爭13包聚 丙烯並非山汰公司之廢棄物。其竟未得山汰公司之同意，擅 自搬運系爭13包聚丙烯至其車上駛離現場據為己有，足見其 主觀上有為自己不法所有之意圖及竊盜犯意，其行為在客觀 上已構成竊盜行為。從而，被告辯稱系之聚丙烯的外裝、形 體像伊平常撿拾的東西，伊認為是山汰公司不要的下腳料才 會拿走云云，無非卸責之詞，自不可採。另本院勘驗現場時 ，上開榕樹下固可見塑膠粒散落地面之情形，此有照片可按 （本院卷第97頁上方）。然此時山汰公司已將其廠房出售予 鈺鎧科技（股）公司，並交由該公司整理中，有本院勘驗筆 錄可按。則山汰公司於遷廠搬運物料時或有可能不小心將塑 膠粒散落於地，自難據此而為有利被告之認定。被告之辯護 人據此辯稱山汰公司曾有違反規定將裝有廢棄物聚丙烯原料 粒、便當盒及飲料杯等垃圾置放於側門榕樹下云云，亦屬臆 測之辯詞，難以信憑。另被告於本院審理中提出一張照片顯 示3包聚丙烯包裝袋均經拆裝之情（本院卷第139頁），以證 明其所辯伊當時撿得之聚丙烯袋子是拆封過的，裡面非塑膠 原料，而是一些垃圾為真實。然被告此部分所辯如非虛，自 可於警詢至原審及時提出該照片以證明其清白，卻遲至本院 再開辯論更新審理本案時始行提出該照片，則該照片所顯示 包裝袋拆封情形是否為案發當時即已存在，容有可疑，自難 據為有利被告之認定。況被告自承伊整理後之13包聚丙烯包 裝袋所裝聚丙烯原料粒，每包重達20公斤，一公斤可賣13元 等情（本院卷第137頁），則山汰公司豈可能將如此鉅量之 聚丙烯原料粒當成垃圾丟棄。是被告辯稱伊當時撿得之聚丙 烯袋子是拆封過的，裡面非塑膠原料，而是一些垃圾云云， 違反常情，要無可採。
⒊至於公訴人認被告以不詳方式侵入山汰公司廠區內，將該公 司堆放於棧板上之聚丙烯原料自廠區鐵門縫推出，再搬運上 其貨車而竊取之。經查，山汰公司之正門係在警衛室旁且在 夜間均屬關閉狀態，業據證人逄國樑證述在卷（原審卷第41
頁背面），且經本院勘驗屬實，亦有照片可稽（本院卷第86 至89頁）。被告應無可能經由正門侵入山汰公司廠區內，又 證人逄國樑證稱該公司側門部分夜間有開啟20至30公分之高 度以利散熱（原審卷第41頁正面），惟此高度尚難以使一正 常體型之成年男子通過，且依常情開啟高度必係調整在人體 無法通過之範圍，否則無異門戶洞開而使廠內財物暴露於他 人可輕易侵入拿取之風險，是被告亦不可能從側門開啟之縫 隙侵入。則被告欲進入山汰公司行竊之途徑，僅餘攀越變電 箱後方圍牆一途，原審蒞庭檢察官亦補充陳明：被告係以踰 越牆垣之方式侵入山汰公司廠房行竊（原審卷第34頁背面） 。然查，距離山汰公司側門旁之鐵桶260公分處有一道圍牆 如警卷第14頁上方照片所示，該圍牆內有變電箱，變電箱靠 廠房一側，有另一道水泥牆，越過該水泥牆與廠房之間有一 空隙如警卷第16頁上方照片所示，經測量警卷第14頁上方照 片所示有鐵網門的外牆高度為180公分，如警卷第14頁下方 照片所示內牆高度為192公分，而警卷第16頁上方照片所示 空隙直線距離為27公分，斜邊距離為37公分，業經本院勘驗 屬實，並有勘驗筆錄可稽（本院卷第87頁）。而被告於案發 時年近60，身高僅約173公分，業據被告陳明在卷（本院卷 第137頁背面），則變電箱處之外牆、內牆之高度顯然均高 於被告之身高逾數公分之長，衡情被告幾無踰越該二圍牆侵 入山汰公司之可能。退步言，縱使其勉強為之，亦必留下攀 越之痕跡（如足跡、指紋等）。然本案案發後，警方僅於變 電箱上採獲2枚指紋，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，未與被告之指紋相符，此有該局100年8月29日刑紋字第 0000000000號鑑定書（見原審卷第63頁）可稽，自無法證明 被告確有踰越上開圍牆侵入山汰公司之廠房。又證人逄國樑 於原審證稱：（以當天你發現被移動位置的一板聚丙烯原料 ，如果以人力，是否有辦法移動?）人力沒有辦法，一定要 用堆高機。..堆放原料的地方沒有開燈的話，是很暗看不清 楚的等語（原審卷第44頁背面）。足見堆放於側門內廠房之 聚丙烯需以堆高機始能搬動，且該處於夜間沒有開燈很暗看 不清楚，而被告並非山汰公司之員工，自無可能擁有堆高機 之鑰匙，且不知廠房照明燈關開之位置，衡諸此等情節，其 當無可能在山汰公司之廠房內開啟照明燈，駕駛堆高機搬移 棧板上之聚丙烯原料以竊取之。而卷內亦無證據足資證明被 告對山汰公司廠房內設備之佈置非常熟悉，且有萬用鑰匙可 啟動堆高機之事實，自難憑空推認其對山汰公司人員有一定 程度熟悉，而可以掌握山汰公司內部環境及其可能持萬用鑰 匙啟動堆高機等情。是公訴人此部分認定，尚乏證據可資證
明，自容有誤會。被告及其辯護人辯稱被告並未逾越圍牆侵 入山汰公司廠房內竊取聚丙烯原料等語，尚非不可信。 ⒋綜上所述，被告否認竊盜犯行，要無可採。事證明確，被告 有上揭竊盜犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴人及原 審蒞庭檢察官認被告係以踰越牆垣之方式侵入山汰公司廠房 犯竊盜罪，應論以刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪， 容有誤會。然起訴之基本社會事實同一，自應由本院變更起 訴法條。
三、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。然原審未 予詳查卷內事證，在無何證據下，遽認被告逾越牆垣侵入山 汰公司竊取聚丙烯原料，不無違誤。被告上訴，猶執陳詞否 認有何竊盜犯行，固無理由，然原判決既有上開可議之處， 自無以維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無 竊盜前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可考，並非有財產犯罪惡習之人，所竊得之聚丙烯原料 每包價值新臺幣（下同）1500元（見警卷第4頁），總計近2 萬元之犯罪所得尚非至鉅，並考量依被告警詢筆錄個人基本 資料欄所載，其為高職畢業，從事資源回收業，家境勉持之 智識程度及經濟狀況，及始終否認犯行，未見悔意之犯後態 度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日