臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第2000號
上 訴 人
即 被 告 林偉聖
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院102 年
度訴字第659 號，中華民國102 年10月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第3551號，移送併辦
案號：102 年度偵字第7166、11775 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於林偉聖所犯如附表一編號2 、編號14所示販賣第三級毒品罪與定應執行刑部分均撤銷。
林偉聖犯如附表一編號2 、編號14所示之罪，各處如附表一編號2、 編號14所示之刑（含主刑、從刑）。
其餘上訴駁回。
林偉聖上開撤銷改判部分所處之刑（含主刑、從刑）與附表一編號1 、編號3 至13、編號15至19所示之上訴駁回部分所處之刑（含主刑、從刑），主刑部分應執行有期徒刑陸年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、林偉聖（綽號「毛仔」、「金毛」、「兩光」）明知愷他命 （Ketamine，俗稱K 他命）係具成癮性、濫用性及對社會危 害性，屬毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之 第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於營利之意圖 及販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號、00 00000000號之行動電話作為販毒之聯絡工具，並先後於附表 一所示之交易時間、地點，以附表一所示之交易方式、金額 ，分別販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之交易對象。二、林偉聖明知愷他命業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20 條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟 基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國（下同）102 年2 月2 日18時許，在位在臺中市大里區中興路運動公園對面之全家 便利商店外，無償轉讓僅供施用1 次份量之愷他命粉末予林 伯鴻。
三、嗣經警於102 年2 月3 日20時25分許，持臺灣臺中地方法院 核發之搜索票前往臺中市○里區○○街000 號4 樓10室林偉 聖居處及地下1 樓停車場執行搜索時，在林偉聖身上扣得如 附表二編號1 至編號4 所示之物，因而查獲上情。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局
第三分局移送前揭檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
證人林伯鴻、陳雅萍、劉建廷、林柏翰、王思凱、林偉智於 警詢時所言均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告林 偉聖於本院審理時均同意上開證人之陳述，作為本案之證據 （見本院卷第60頁），且本院審酌該等證人於警詢時證述之 情況，並無任何證據證明有何外力介入影響證人陳述之情事 ，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定， 自均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實一（即附表一）所示之19次販賣第三級毒品愷 他命犯行，及犯罪事實二所示之轉讓偽藥予林伯鴻之犯行， 均業經上訴人即被告（以下稱被告）林偉聖於警詢、偵查、 原審審理及本院審理時均坦承不諱（見偵3551號偵卷第9頁 、第205 頁反面至第206 頁反面、第246 頁，原審卷第14頁 至第15頁、第35頁、第114 頁，本院卷第59頁反面、第76頁 至第79頁）；核與證人林伯鴻於警詢及偵訊時證述有如附表 一編號1 至編號2 所示之交易時間、交易地點、交易方式及 交易金額向林偉聖購得第三級毒品愷他命之情節，及林偉聖 有於犯罪事實二所示之時間、地點，無償轉讓偽藥愷他命予 其等詞相符（見他字偵卷第61頁至第64頁、第88頁至第89頁 ），且與證人陳雅萍、劉建廷、林柏翰、王思凱、林偉智等 分別於警詢及偵訊時證述其等有如附表一編號3 、編號4 至 編號12、編號13至編號14、編號15至編號17、編號18至編號 19所示之交易時間、交易地點、交易方式及交易金額，各向 林偉聖購得第三級毒品愷他命之情節相合（證人陳雅萍部分 ：見他字偵卷第95頁至第96頁、第120 頁，證人陳建廷部分 ：見他字偵卷第126 頁至第134 頁、第160 頁至第164 頁， 證人林柏翰部分：見他字偵卷第168 頁至第169 頁、第196 頁至第197 頁，證人王思凱部分：見他字偵卷第201 頁至第 204 頁、第230 頁至第231 頁，證人林偉智部分：見偵3551 號偵卷第211 頁反面至第212 頁反面、第217 頁反面至第21 8 頁正面），並有證人林伯鴻、陳雅萍、劉建廷、林柏翰、 王思凱、林偉智之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字偵卷第66 頁至第67頁、第98頁至第99頁、第138 頁至第139 頁、第17 2 頁至第173 頁、第211 頁，中分三偵字第0000000000號警 卷【以下簡稱警卷】第226 頁至第227 頁）、臺灣臺中地方 法院101 年聲監字第1936號通訊監察書、附件及電話附表（ 見偵3551號偵卷第227 頁至第230 頁），證人林伯鴻持用之
門號0000000000號與被告持用之門號0000000000號行動電話 間之通訊監察譯文（見他字偵卷第69頁）、證人陳雅萍持用 之門號0000000000號與被告持用之門號0000000000號間之通 訊監察譯文（見他字偵卷第100 頁）、證人劉建廷持用之門 號0000000000號與被告持用之門號0000000000號行動電話間 之通訊監察譯文（見他字偵卷152 頁至第155 頁）、證人林 柏翰持用之門號0000000000號與被告持用之門號0000000000 號行動電話間之通訊監察譯文（見他字偵卷第172 頁至第17 5 頁）、證人王思凱持用之門號0000000000號與被告持用之 門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見他字偵卷 第212 頁至第213 頁）、證人林偉智持用之門號0000000000 號被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文 （見警卷第237 頁、第239 頁至第240 頁）；又證人林伯鴻 、劉建廷、林柏翰、王思凱、林偉智之尿液檢驗結果，均檢 出愷他命陽性反應，此有證人林伯鴻、劉建廷、林柏翰、王 思凱、林偉智之臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、臺中 市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣 檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各5 份（證 人林伯鴻部分：見警卷第85頁至第87頁，證人劉建廷部分： 見警卷第141 頁、第143 頁至第144 頁，證人林柏翰部分， 見警卷第169 頁、第171 頁至第172 頁，證人王思凱部分， 見警卷第209 頁、第211 頁至第212 頁，證人林偉智部分， 見警卷地249 頁至第251 頁）附卷可資佐證，足徵證人林伯 鴻、劉建廷、林柏翰、王思凱、林偉智等人均有施用愷他命 之行為，而皆有對外購買毒品之需求，由此可佐證被告販賣 予上開證人部分之犯行。此外，經警於前揭時、地查獲被告 時，並在被告林偉聖身上扣得如附表二編號1 至編號4 所示 愷他命8 包、現金新臺幣（下同）9,700 元、行動電話1 支 （內置放0000000000號門號卡1 張）、分裝袋1 包等物，此 有臺灣臺中地方法院102 年聲搜字第489 號搜索票、臺中市 政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份 、查獲現場照片6 張（見偵3551號偵卷第19頁至第23頁、第 29頁至第31頁），而其中查扣之白色結晶8 包，經送行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養院檢驗結果，該8 包白色結晶確為第三級毒品愷他命（詳如附表二編號1 所示 數量），亦有該院102 年3 月15日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書1 紙附卷可參（見原審卷第64頁）；被告復於本院 準備程序時供述：查獲扣案之8 小包愷他命，是分好了每包 的數量，準備要賣給他人，是其所有；扣案的現金9,700 元 是販賣愷他命的所得，也是其所有；扣案之0000000000號
SIM 卡及行動電話是其在販賣愷他命予王思凱時所使用之物 ；扣案之分裝袋也是其所有，是供販賣愷他命時所使用的東 西等詞（見本院卷第59頁反面）。
二、又被告林偉聖於原審訊問時自承：其買一大包毒品約12,000 元、13,000元，有20小包，以1 包1,000 元出售，可得 20,000元，所以其是靠價差獲得利潤，如果別人買500 元， 其就自1 小包倒出一半，分裝出售等詞（見原審卷第15頁反 面）；復於本院準備程序時供陳：其販賣1,000 元愷他命可 賺得約400 元至350 元左右之利潤等詞（見本院卷第59頁反 面），從而可知，被告前揭19次販賣愷他命之犯行，顯均係 基於牟利意圖而為之，且其販賣確實已獲相當之利益甚明。三、綜上，本件事證明確，被告上揭19次販賣第三級毒品與1 次 轉讓偽藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科行部分：
一、按愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。核被告如 附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪；又被告係一次購入20小包愷他命後再分別售 出，其遭查獲時仍有扣案之愷他命8 小包尚未售出，業據被 告林偉聖於偵訊及原審審理時供陳明確（見偵3551號偵卷第 192 頁正面，原審卷第15頁正、反面、第114 頁反面），且 扣案之愷他命，經送草屯療養院鑑驗結果，純質淨重即達19 .4492 公克，業如前述，足徵被告初購入愷他命20小包時， 其純質淨重必定達20公克以上，自構成毒品危害防制條例第 11條第5 項之持有第三級毒品罪，又其販賣前持有純質淨重 20公克以上愷他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。
二、又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例 第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品 之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛 生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆等情，有行政院 衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函可稽。本案 被告轉讓予證人林伯鴻之愷他命係呈粉末狀，份量僅供施用 1 次，證人林伯鴻係將愷他命摻入香菸內施用等情，業據證 人林伯鴻於警詢時供陳在卷（見他字偵卷第61頁），並經被 告於原審時陳述明確（見原審卷第114 頁反面），故非注射 針劑，自非屬合法製造，從而，被告所持有之愷他命，應屬
國內違法所製造之偽藥無訛。被告轉讓予證人林伯鴻之愷他 命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法 相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1 款所稱 未經核准擅自製造之偽藥。再愷他命固亦屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，然因同屬藥事法 所稱之偽藥，已如前所述，藥事法第83條就明知為偽藥而轉 讓者復有處罰明文，故明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者， 除構成毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此係同一犯 罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形， 應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高 法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查93年1 月9 日起施行之毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品 罪，其法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰 金，而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 ，其法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰 金，依上述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓愷他命 之所為，自應論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。三、被告所犯前揭19次販賣第三級毒品犯行及1 次轉讓偽藥犯行 間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
四、被告就前揭19次販賣第三級毒品犯行，於偵訊、原審及本院 審理時均自白其犯罪，有檢察官訊問筆錄、原審審理筆錄及 本院審理筆錄在卷可憑（見偵3551號偵卷第246 頁，原審卷 第35頁、114 頁反面，本院卷第59頁反面、第78頁反面）， 足見被告於偵查及審判中均已自白，已符合毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，自應對於前揭各次犯行，均依上開規 定減輕其刑。至於被告就轉讓愷他命之犯行，固於偵查及審 判中亦均自白不諱（見偵3551號偵卷第246 頁反面，原審卷 第35頁、114 頁反面，本院卷第59頁反面、第79頁正面）， 然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用 ，被告此部分既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科 刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒 品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂 適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，附此 敘明。
五、按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲 者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名 、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查 犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言 之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員
對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且 相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法 院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。查被告林偉聖為 警查獲後，雖曾於警詢時供出其毒品來源為林萬錦，並指認 林萬錦等情，然經檢警依被告提供之資料偵查結果，僅查得 林萬錦轉讓愷他命予何姿瑩、張加芳施用之犯行而提起公訴 ，且查無其他毒品案件仍在偵辦中，此有臺灣臺中地方法院 檢察署102 年7 月29日中檢秀讓102 偵3551字第073136號函 、102 年度偵字第14860 、16697 號起訴書及林萬錦之臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見原審卷第57頁 至第60頁）。從而，被告雖配合檢警偵查並指訴林萬錦有販 賣毒品愷他命情事，惟並未因而查獲林萬錦販毒之犯行，是 以本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第1 項之餘地，併 此指明。
六、再就刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。查被告所為犯罪事實一（即 附表一）所示之19次販賣第三級毒品犯行及犯罪事實二所示 之1 次轉讓偽藥犯行，因被告或販賣愷他命予他人，藉此獲 取錢財，或無償提供偽藥愷他命予他人施用，均已戕害他人 健康，甚至可能誘引他人為能獲取施用毒品甘犯其他犯罪， 行為實非可取，且販賣第三級毒品罪部分之最低刑度為有期 徒刑5 年，而被告前揭19次販賣第三級毒品犯行，經依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，以及轉讓偽藥 罪部分為有期徒刑7 年以下之法定刑度，均難謂有情輕法重 之情事，且本院認被告所犯之19次販賣第三級毒品、1 次轉 讓偽藥犯行，亦均無犯罪情狀顯可憫恕之情形，是均無刑法 第59條之適用餘地，附此敘明。
肆、駁回上訴部分：
一、被告上訴意旨以：被告自警詢、偵查及原審均自白犯行，犯 後態度顯值嘉許，而本案被告所涉販賣第三級毒品犯行，販 賣對象僅7 人，所得總價額不過13,000元，實際獲利非多， 從而，被告上開毒品購買者間應僅係毒品施用者同儕間互通 有無性質，與大盤毒梟獲利顯不能相比；又被告轉讓愷他命
行為固然於法所不許，然被告僅轉讓與林伯鴻1 人，轉讓態 樣亦與公開轟趴聚會轉讓之情況有別，被告行為對社會所生 危險或損害應尚輕微，且被告並無前案紀錄，素行良好，原 審就販賣部分之主刑部分定應執行有期徒刑6 年，量刑顯不 可謂不重，而有情輕法重之不當，故請求依刑法第59條規定 均予減輕其刑，並重新定刑，給予被告改過之機會云云。惟 查：
（一）被告所為如附表一所示販賣第三級毒品部分，其最輕本刑 為有期徒刑5 年，且此部分復依毒品危害防制條例第17條 第2項 規定減輕其刑，實難謂有情輕法重情形，且被告所 犯之19 次 販賣第三級毒品、1 次轉讓偽藥犯行，亦均無 犯罪情狀顯可憫恕之情形，而均無刑法第59條之適用餘地 ，業經本院詳為說明於前，被告此部分上訴意旨，自難謂 有據。
（二）再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號 、75年度台上字第7033號判例意旨及85年度台上字第2446 號判決可資參照）。原審既係本於被告之責任為基礎，就 量刑之刑度已詳為審酌，並敘明理由詳載如前，且對於被 告犯罪後供承犯行之態度，以及其販賣對象僅7 人，犯罪 所得不多之犯罪目的等情狀已均予衡酌，而予以量刑，則 原審量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限， 所為量刑核無不當或違法，亦無輕重失衡之情形。則被告 上訴意旨妄以原審有疏未審酌被告自白及犯罪所得尚微等 情，而有不符罪刑相當、比例及公平等原則云云，自非可 採。
二、從而，被告以原審判決未再依刑法第59條酌減其刑，及除本 院撤銷改判與所涉定應執行刑部分（詳後述）以外之主刑部 分所定應執行刑過重為由，提起上訴，經核均難認為有理由 ，是以關於原判決附表一編號1 、編號3 至編號13、編號15 至編號19所示販賣第三級毒品罪部分及犯罪事實二所示轉讓 偽藥罪部分之上訴，皆應予駁回。
伍、撤銷改判部分：
原審法院因認被告就附表一編號2 、編號14所示販賣第三級
毒品犯行部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
一、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均 宣告沒收（或銷燬）（最高法院100 年度台上字第5655號判 決意旨參照）。查本案被告為警於102 年2 月3 日20時25分 許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往臺中市○里區○ ○街000 號4 樓10室被告居處及地下1 樓停車場執行搜索時 ，在被告身上扣得如附表二編號1 所示之第三級毒品愷他命 8 包（驗餘淨重如附表二編號1 所示），經鑑定結果為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品愷他命 ，應認係違禁物，且前揭愷他命8 包，係其最後1 次販賣所 剩餘等情，業據被告於原審審理時供陳明確（見原審卷第11 2 頁反面），顯與本案販賣毒品有關，揆諸前揭說明，如附 表二編號1 所示之愷他命8 包，依刑法第38條第1 項第1 款 之規定，自應僅於附表一編號12所示之被告於101 年12月1 日22時許之最後一次販賣愷他命犯行之主刑項下宣告沒收， 然原判決竟併於附表一編號2 、編號14所示之同日稍早（即 分別為同日18時55分許、21時50分許）之2 次販賣第三級毒 品犯行主刑之後，亦均宣告沒收，即有違誤。
二、至被告就附表一編號2 、編號14所示之販賣第三級毒品愷他 命部分犯行以原判決未適用刑法第59條各減輕其刑而有不當 及所定應執行刑刑度過重提起上訴部分，雖均無理由，已如 前述。然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本 院將原判決此部分及其定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審 酌明知毒品愷他命戕害身心，竟為牟取利益，無視國家杜絕 毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命予施用毒品者，其 所為非僅增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社 會秩序均造成具體危害，自應嚴予非難，惟衡以其未曾受有 期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可 稽，被告犯後始終坦認犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，且 其各次販賣之數量及獲取之利益非鉅，情節尚非極重，其販 賣散播之對象為7 人，範圍尚狹，暨斟酌其手段、目的、國 中肄業之智識程度（參被告之警詢筆錄，見警卷第5 頁、第 36頁）及對社會所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所 示之刑。
三、定應執行刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為附表一所示各次 販賣第三級毒品行為後，刑法第50條已於102 年1 月23 日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第 50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定 ，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服 社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動 之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁 判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受 刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰之 ，賦與受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，顯較有 利於受刑人，經比較結果，應以修正後之規定較有利於 本件被告，自應適用修正後之刑法第50條規定（最高法 院102 年度台抗字第83號裁定意旨參照）。本案被告所 犯如犯罪事實二所示之轉讓偽藥犯行雖係在前揭刑法第 50條修正後所為，並經原審宣告6 月以下有期徒刑之刑 ，而得易服社會勞動；惟因被告所犯如附表一編號1 至 編號19所示犯行，均於刑法第50條修正前所為，且皆屬 不得易科罰金之罪，被告所為本案之全部多次犯行，既 分屬刑法第50條修正前、後分別所為，當仍有刑法第2 條第1 項新舊法比較適用之問題，則揆諸前揭裁判意旨 ，自應依修正後刑法第50條之規定，不予諭知併合處罰 ，先予敘明。
（二）關於撤銷改判之如附表一編號2 、編號14所示販賣第三 級毒品罪所處之刑，與前揭除轉讓偽藥罪外之上訴駁回 之如附表一編號1 、編號3 至編號13、編號15至編號19 所示販賣第三級毒品罪所處罪刑部分，定其應執行如主 文第4 項所示之刑。
陸、沒收部分：
一、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明定。次按下列之物 沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三 、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪
行為人與否，沒收之。第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於 犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 ，亦為刑法第38條所明定。查毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯該條之 罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之 規定沒收之（最高法院98年度台上字第2889號裁判要旨參照 ）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘 毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒 品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100 年度台上字第56 55號判決意旨參照）。
二、上訴駁回部分：
（一）扣案如附表二編號1 所示之第三級毒品愷他命8 包（驗 餘淨重如附表二編號1 所示）係違禁物，且確為被告最 後一次販賣所剩餘，而與本案販賣毒品有關等情，詳如 前述（詳理由伍之一部分），是原審判決於如附表一編 號12所示販賣愷他命之主刑之後，依刑法第38條第1 項 第1 款之規定，宣告沒收，應屬合法妥適。至因鑑驗所 耗損之愷他命部分，既已滅失，即不另為沒收（原判決 誤載為沒收銷燬，應併予更正）之諭知。
（二）又被告於如附表一所示各次販毒所得，合計13,000元， 屬其販賣第三級毒品（原判決誤載為第一級毒品，應予 更正）犯罪所得之物，自應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，分別於如附表一所示各次罪刑項下宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又 查被告自承如附表二編號2 所示之現金9,700 元係伊販 賣本案毒品愷他命所得，其他已花用等語（見原審卷第 15頁、第112 頁反面，本院卷第59頁反面），由此堪認 被告販毒所獲總計13 ,000 元，應已混同於被告供認之 販毒所得即扣案9,700 元中，而差距之未扣案現金3,30 0 元，從一般人持有現金後，均會先花用之習慣以觀， 自應認被告於時間較早之販賣毒品行為後未久，即先行 花用而未扣案，衡情應認上開現金9,700 元係距離扣案 時間較近之各次販毒所得，則其中之9,500 元應分別為
被告如附表一編號1 至編號3 、編號7 至編號12、編號 14、編號16至編號19所示之販毒所得，200 元則為被告 如附表一編號15所示之販毒所得1,000 元花用後所剩餘 （其中800 元未扣案），是亦應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，分別於附表一編號1 至編號3 、編號 7 至編號12、編號14至編號19所示販賣第三級毒品罪刑 項下宣告沒收；至於其餘販賣第三級毒品所得3,300 元 （即13,000元-9,700元=3,300元）部分則已遭被告花用 而未扣案，然亦應依前揭規定，分別於附表一編號4至 編號6 、編號13、編號15（即剩餘之800 元部分）所示 販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以被告之財產抵償之，是原審判決如附表一編 號1 、編號3 至編號13、編號15至編號19所示就此部分 諭知沒收，尚屬適當。
（三）扣案如附表二編號3 所示之行動電話1 支及其內置放之 0000000000門號卡1 張，係被告所持供如附表一編號15 至17所示之與購毒者王思凱聯絡毒品交易之用，除據證 人王思凱證述明確外，亦經被告陳述在卷（見他字偵卷 第203 頁，原審卷第15頁、第113 頁，本院卷第59頁反 面），原審判決依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定，於被告所犯如附表一編號15至編號17所示罪刑項下 宣告沒收，核屬正當。
（四）扣案如附表二編號4 所示之包裝袋1 包，為被告所有供 販賣毒品之用，亦據被告陳述在卷（見原審卷第15頁、 第113 頁，本院卷第59頁反面），原審判決依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定，於所犯如附表一編號1 、編號3 至編號13、編號15至編號19所示罪刑項下宣告 沒收，亦屬妥適。
（五）未扣案置放0000000000門號之行動電話1 支，為被告所 有供用於與如附表一編號1 、編號3 至編號13、編號15 至編號19之購毒者聯絡之用，除據被告自承在卷外，並 有前揭監聽譯文可佐，是原審判決依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，於被告所犯如附表一編號1 、編 號3 至編號13、編號15至編號19所示罪刑項下宣告沒收 ，如全部不能沒收時，追徵其價額，並無不合。 （六）至於扣案如附表二編號5 所示之愷他命1 包（驗餘淨重 如附表二編號5 所示），為供被告施用之物，並非供販 賣使用，及扣案如附表二編號6 所示之愷他命2 包（驗 餘淨重如附表二編號6 所示），亦為供被告所施用，而 為被告女友許芷漩所持有之物，且非供販賣，均據被告
陳明在卷（見原審卷第15頁反面、第112 頁反面至第 113 頁，本院卷第59頁反面），核與被告所犯本案販賣 第三級毒品之犯行無關，即不得於本案為沒收之宣告（ 其中附表二編號6 之愷他命2 包，業經臺中市政府警察 局裁處沒入銷燬，有臺中市政府警察局第三分局偵查佐 王尚祖製作之職務報告、行政處分紀錄附卷可按，見原 審卷第105 頁至第106 頁）；扣案如附表二編號7 所示 之現金132,900 元，為被告女友許芷漩所有，已據被告 及許芷漩分別陳述在卷（見原審卷第15頁反面、第112 頁反面，偵3551號偵卷第22 1頁反面，本院卷第59頁反 面），復無證據證明係被告犯本案販毒之所得，以及扣 案之行動電話3 支（如附表二編號8 所示，分別搭配00 00000000、0000000000、0000000000號門號卡1 張）， 被告否認係供販賣所用之物（見本院卷第59頁反面）， 亦無證據證明係供被告犯本案販賣第三級毒品所用，均 無諭知沒收之必要，原審判決就此部分之認定，亦無不 妥。
三、撤銷改判部分：
（一）如附表一編號2 、編號14所示販毒所得500 元、1,000 元，因已混同於被告供認之販毒所得即扣案如附表二編 號2 之現金9,700 元中，業如前所述，自應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，分別於附表一編號2 、編 號14所示罪刑項下宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號4 所示之包裝袋1 包，為被告所有供 販賣毒品之用，亦據被告供陳在卷（見原審卷第15頁、 第113 頁，本院卷第59頁反面），應依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定，於所犯如附表一編號2 、編號 14所示罪刑項下宣告沒收。
（三）未扣案置放0000000000門號之行動電話1 支，亦為被告 所有供用於與如附表一編號2 、編號14之購毒者聯絡之 用，除據被告自承在卷外，並有前揭監聽譯文可佐，自 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所 犯如附表一編號2 、編號14所示罪刑項下宣告沒收，如 全部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83 條 第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 簡 婉 倫
法 官 高 思 大
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴 宜 汝
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
附表一：
┌─┬───┬──────┬─────┬───┬───┬────────┐
│編│交易對│交易時間 │交易方式 │毒品種│交易所│ 宣 告 刑 │
│號│象 │及地點 │ │類及金│得（新│（含主刑及從刑）│
│ │ │ │ │額（新│臺幣）│ │
│ │ │ │ │臺幣）│ │ │
├─┼───┼──────┼─────┼───┼───┼────────┤
│1 │林伯鴻│101 年11月27│林偉聖以持│愷他命│500元 │林偉聖販賣第三級│
│ │ │日17時40分許│用之097809│500元 │ │毒品，處有期徒刑│