臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈠字第48號
上 訴 人 呂瑋泰
呂銀壺
共 同
訴訟代理人 鄭志政律師
被 上訴人 李楊玉華
李炳宗
共 同
訴訟代理人 李淑寶律師
被 上訴人 張榮堅
文熙仲介有限公司
上 一 人
法定代理人 陳文熙
上 一 人
訴訟代理人 呂欽讓
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年9
月13日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第262號第一審判決提起
上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴訟標的之追加，本院
於民國103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並該訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人李楊玉華應給付上訴人新台幣捌佰伍拾捌萬柒仟伍佰伍拾捌元，及自民國九十九年八月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人張榮堅、文熙仲介有限公司應連帶給付上訴人新台幣肆拾陸萬元，及自民國九十九年八月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上開二、三項所命給付，其中一人為給付，他債務人於清償範圍內即應同免其責任。
其餘上訴駁回。
關於廢棄改判部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人李楊玉華負擔百分之九十五，餘由被上訴人張榮堅、文熙仲介有限公司連帶負擔；關於駁回上訴部分，第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰捌拾陸萬貳仟元為被上訴人李楊玉華供擔保後得假執行；以新台幣壹拾伍萬叁仟元為被上訴人張榮堅、文熙仲介有限公司供擔保後得假執行。但被上訴人李楊玉華以新台幣捌佰伍拾捌萬柒仟伍佰伍拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。被上訴人張榮堅、文熙仲介
有限公司以新台幣肆拾陸萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法 第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審先位聲明請求被 上訴人連帶給付上訴人新台幣(下同)4,600萬元本息，被上 訴人張榮堅（下稱張榮堅）、文熙仲介有限公司（下稱文熙 公司，為中信房屋仲介股份有限公司〈下稱中信房屋〉之加 盟店）連帶給付上訴人46萬元本息。備位聲明請求被上訴人 李楊玉華（下稱李楊玉華）給付4,000萬元本息。張榮堅、 文熙公司連帶給付上訴人46萬元本息。其訴訟標的，先位聲 明第1項：李楊玉華部分依序基於⒈民法第184條第1項前段 、後段、第185條第1項、第179條、第92條；⒉民法第227條 、第354條、第359條、第360條；3.民法第245條之1第1款、 第3款；4.民法第349條、第353條、第226條、256條。張榮 堅部分基於民法第184第1項前段、後段、第185條第1項。被 上訴人李炳宗（下稱李炳宗）部分基於：民法第184條第1項 前段、後段、第185條第1項、第179條、第92條。文熙公司 部分基於民法第184第1項前段、後段、第188條、消費者保 護法(下稱消保法)第7條第1項、第3項。先位聲明第2項：文 熙公司部分基於民法第184條第1項前段、後段、第188條第1 項、第567條、第571條、不動產經紀業管理條例26條第2項 。張榮堅部分基於民法第184條第1項前段、後段、第185條 、第567條、第571條、不動產經紀業管理條例第26條第2項 。備位聲明第1項：李楊玉華部分基於民法第354條、第359 條、第360條、第349條、第353條、第226條、第227條。第2 項：文熙公司部分基於民法第184條第1項前段、後段、第18 8條第1項、第567條、第571條。張榮堅部分基於民法第184 條第1項前段、後段、第185條、第567條、第571條、不動產 經紀業管理條例26條第2項(見原審卷第183頁反面至第184頁 )。經原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，本 院於最高法院發回更審前(下稱本院前審)判決上訴駁回。上 訴人就先位聲明第1、2項其中1,200萬元本息、46萬元本息 ；備位聲明第1、2項中1,164萬8,519元、46萬元本息聲明不 服提起上訴，經最高法院廢棄本院前揭部分判決，發回本院 更審。上訴人於本院減縮聲明為：李楊玉華、李炳宗應連帶 給付上訴人1,200萬元本息。張榮堅、文熙公司應連帶給付 上訴人46萬元本息(見本院更㈠卷第96頁正、反面、第146頁 正、反面、卷㈡第122頁正、反面)。訴訟標的：李楊玉華、
李炳宗部分依序：⒈民法第185條第1項、第184條第1項前段 故意、後段（李楊玉華、李炳宗二人有詐欺行為），訴訟標 的間為選擇合併（或重疊合併，見本院更㈠卷第109頁)。⒉ 李楊玉華部分，依民法第353條、第349條、民法第226條第1 項（法定空地約定專用使用權未給付）、民法第227條第1項 （契約約定給付土地持分、房屋所有權、空地約定使用權， 但空地約定使用權未給付），訴訟標的為選擇合併（或重疊 合併，見本院更㈠卷第109頁)。⒊民法第354條、第359條、 第360條，訴訟標的間為選擇合併（或重疊合併，見本院更 ㈠卷第109頁)。張榮堅部分依序：⒈民法第184條第1項前段 故意、後段（詐欺隱瞞空地不能用的事實）、第2項（違反 不動產經紀業管理條例第23條、民法第567條、第571條）。 ⒉民法第179條。文熙公司部分依序：⒈民法第188條第1項 、不動產經紀業管理條例第26條第2項，訴訟標的間為選擇 合併（或重疊合併，見本院更㈠卷第110頁)。⒉民法第179 條。其中民法第184條第2項、第179條部分為追加，雖為被 上訴人所不同意，惟追加之訴與原訴之主要爭點有其共同， 各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一 體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合 民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一情事， 依同法第446條第1項但書規定應予准許（上訴人於原審起訴 請求共同被告中信房屋連帶給付部分，經原審判決上訴人敗 訴，上訴人聲明不服提起上訴，經本院前審判決上訴駁回後 ，未經上訴人聲明不服提起上訴而告確定）。
二、上訴人主張：其於民國98年7月間經張榮堅居間仲介，與李 楊玉華簽訂房屋及土地預定買賣合約（下稱系爭買賣契約） ，向其購買坐落台北市○○區○○○路0○段000地號土地， 及坐落其上同段2682建號即門牌號碼台北市○○○路0段00 號房屋（下合稱系爭房房），約定總價4,600萬元。惟買受 系爭房地時，張榮堅、李楊玉華及其夫李炳宗竟共同騙稱系 爭房屋屋齡僅11年，坪數除權狀所載29.49坪外，尚有門前 法定空地10坪（下稱系爭法定空地）可供專用，渠等故意詐 欺，且有債務不履行情事，自應返還上開買賣價金、居間仲 介服務費用46萬元。又張榮堅為文熙公司之業務員，亦應連 帶負侵權行為損害賠償責任等情。爰依上開所述之法律關係 ，先位聲明：被上訴人連帶給付1,200萬元、張榮堅及文熙 公司應連帶給付46萬元，並均加計法定遲延利息之判決。備 位聲明：李楊玉華應給付1,164萬8,519元、張榮堅及文熙公
司應連帶給付46萬元，並均加計法定遲延利息之判決（上訴 人僅就上開部分提起第三審上訴，逾上開請求部分，業經本 院前審判決上訴人敗訴確定）。
三、被上訴人則以：系爭房屋之建物及土地謄本已記載屋齡，此 為上訴人所知。又法定空地之使用，文熙公司已要求代書將 金山惠安大樓管理委員會（下稱惠安管委會）之使用金額等 載明於合約書及房屋現況說明書內，從未告知上訴人法定空 地可以永久使用，此亦為上訴人呂瑋泰（下稱呂瑋泰）簽約 時所知悉，且本件係因上訴人與惠安管委會間糾紛，文熙公 司依仲介法定程序，並無任何疏失，所收取之仲介費，也在 法定範圍內，並完成買賣合約內一切條件轉移，無退還上訴 人仲介服務費之理。又李楊玉華僅出賣系爭房地，與系爭法 定空地無關，系爭法定空地向來僅為房屋承租人直接向惠安 管委會接洽承租，也與系爭買賣無關等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴，經本院 前審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服提起第三審上訴， 經最高法院發回更審，上訴聲明：原判決關於駁回後開第二 、三項之訴，及該部分假執行之聲請，均廢棄。李楊玉華、 李炳宗應連帶給付上訴人1,200萬元，及自99年8月11日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息。張榮堅、文熙公 司應連帶給付上訴人46萬元，及自99年8月11日起至清償日 止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣 告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決願 供擔保請准宣告免假執行（上訴人請求逾上開金額本息部分 ，不在本院審酌範圍，不予贅述）。
五、兩造不爭執事項（見本院更㈠卷第17頁反面至第18頁）： ㈠李楊玉華原為系爭房地所有權人。系爭房屋建築完成日期為 69年8月15日。李楊玉華與訴外人「米拉貝爾商行」於98年4 月21日簽訂租賃契約書，將系爭房屋出租予「米拉貝爾商行 」，租賃期限自98年5月1日起至99年4月30日止，租金每月1 2萬5,000元。
㈡李楊玉華與中信房屋之加盟連鎖店文熙公司簽訂「一般委託 銷售契約書」，委託其代為居間仲介銷售系爭房地，委託銷 售價格為5,300萬元，張榮堅為文熙公司之業務人員，負責 居間仲介本案。
㈢李楊玉華於98年7月1日填具原證3之「房地產標的現況說明 書」，於第28項之「是否有住戶規約」處勾選「否」，而於 編號29之「是否有約定專用協議」欄位上勾選「是」、「有 使用償金」、「使用範圍空地」。
㈣原審原證2之「中信房屋聯合店售屋資料表」係文熙公司所
製作。
㈤呂瑋泰與李楊玉華於98年7月28日就系爭房地簽訂不動產買 賣契約書，約定買賣總價為4,600萬元。
㈥上訴人已付清價金4,600萬元，其中2萬1,000元係以補貼給 上訴人增繳法定空地使用費之款項扣抵之。李楊玉華已於98 年8月12日將系爭房地所有權移轉登記予上訴人呂銀壺（下 稱呂銀壼）名下，並於98年8月26日點交系爭房地予上訴人 。
㈦上訴人已支付買賣仲介報酬46萬元予文熙公司。 ㈧呂瑋泰代理呂銀壼於98年8月26日與訴外人「米拉貝爾商行 」就系爭房屋簽訂租賃契約書，租賃期限自98年8月21日起 至99年4月20日止，租金每月12萬5,000元。 ㈨系爭房地所在金山惠安大樓管理委員會於98年10月13日發函 予呂銀壺，表示「米拉貝爾商行」占用本大樓公共空間（放 置陽傘區域）營業，「米拉貝爾商行」公司目前每月給付8, 000元補貼本管委會，此一補貼政策為暫時之決定，管委會 有隨時收回之權利，為配合大樓綠美化，管委會決議擬訂98 年11月15日前正式收回運用。
㈩呂銀壼與「米拉貝爾商行」約定系爭房屋因附件（即金山惠 安大樓管理委員會98年10月13日之函）於98年11月2日生效 ，致承租方營運受損，故自98年11月21日起調降每月租金為 7萬元。
六、上訴人主張其向李楊玉華買受系爭房地時，因受張榮堅、李 楊玉華及其夫李炳宗共同騙稱系爭房屋屋齡僅11年，坪數除 權狀所載29.49坪外，尚有門前法定空地10坪可供專用，渠 等故意詐欺，且未依債之本旨交付系爭房屋，自有債務不履 行情事，上訴人自得依前述訴訟標的，請求被上訴人負損害 賠償責任等。惟為被上訴人否認，查：
㈠李楊玉華、張榮堅、李炳宗有無上訴人所指佯稱系爭房屋屋 齡為11年、法定空地部分約定專用之事？李楊玉華與李炳宗 等二人有無對上訴人施用詐術？
⒈簽訂系爭房地買賣契約之買方為上訴人，有系爭房地買賣契 約之呂瑋泰簽名及呂銀壺蓋章附卷可證(見原審98年度審重 訴字第1427號卷<下稱1427號卷>第15頁至第20頁），被上訴 人辯稱系爭房地之買受人僅上訴人呂瑋泰，不包括上訴人呂 銀壺云云，自不足採，先予敘明。
⒉關於屋齡11年部分：
上訴人主張張榮堅帶呂瑋泰看屋及交斡旋金時，都稱系爭房 屋屋齡為11年，但實際上屋齡為30年，售屋資料填寫不實， 違反公平交易法第21條規定，因而使呂瑋泰誤信致簽訂系爭
房地買賣契約云云，並提出中信房屋聯合店售屋資料表為證 （見1427號卷第12頁）。惟為被上訴人否認，李楊玉華、李 炳宗則否認有看過前開店售資料表(見本院99年度重上字第 695號卷【下稱重上卷】㈠第145頁背面)；張榮堅則抗辯稱 店售資料表，係上訴人於系爭房地買賣契約簽訂後，始向張 榮堅索取之資料等語，查：
⑴上開中信房屋聯合店售屋資料表上記載系爭房屋齡固為11年 （另記載使用坪數39.49坪，詳后述），然呂瑋泰於本院前 審亦不爭執其係98年10月底始取得上開中信房屋聯合店售屋 資料表等情(見本院重上卷㈡第81頁)，而簽訂系爭房地買賣 契約時間則為98年7月28日，亦有上訴人提出之系爭房地買 賣契約附卷可憑(見1427號卷第15頁至第20頁)，可見張榮堅 上開所辯，並非子虛。
⑵上訴人主張上開中信房屋聯合店售屋資料表在98年7月仲介 公司人員就已製作云云，否則張榮堅非痴愚人，豈有於當年 10月編從沒見過之售屋資料表交付呂瑋泰而自暴其短多印10 坪法定空地面積云云。惟依被上訴人提出之不動產說明書所 附之確認書，呂瑋泰已於98年7月20日簽名表示確實瞭解不 動產說明書內容，而該確認書之後即附有建物登記謄本，其 上即載有系爭房屋完成日期為69年8月15日，並未附中信房 屋聯合店售屋資料表，而呂瑋泰並對該不動產說明書及所附 確認書及建物登記謄本之騎縫有呂瑋泰簽名及呂銀壺蓋章不 爭執真正(見重上卷㈠第170頁背面、1427號卷第83頁至第86 頁)，且依李楊玉華提出之系爭房地不動產買賣契約，亦附 有建物登記謄本，並未附上開中信房屋聯合店售屋資料表（ 見重上卷㈠第170頁背面），參酌證人即系爭房地買賣契約 之代書許燕足亦證稱：簽約時，會調閱謄本，賣方權狀附在 契約內當附件等語(見重上卷㈠第236頁)，足見呂瑋泰在簽 訂系爭房地買賣契約前或當時，即知系爭房屋屋齡近30年， 且上開中信房屋聯合店售屋資料表應係在上訴人與李楊玉華 簽訂系爭房屋買賣契約之後，始由張榮堅所交付，否則不動 產說明書、系爭房地不動產買賣契約豈未附中信房屋聯合店 售屋資料表，故上訴人上開主張自無可採。
⑶從而，張榮堅事後交付誤載系爭房屋屋齡為11年之中信房屋 聯合店售屋資料表，並不至於導致上訴人誤信而簽訂系爭房 地買賣契約。此外，上訴人並未提出其他證據證明上開中信 房屋聯合店售屋資料表係在98年7月即已製作交付上訴人， 應認上訴人此部分之主張，應不可採。
⒊關於系爭法定空地部分：
上訴人主張李楊玉華、張榮堅、李炳宗欺騙上訴人系爭法定
空地屬約定專用部分，亦據提出房地產標的現況說明書（下 稱系爭現況說明書）、店售資料表之記載為憑（見1427號卷 第12頁、第13頁）。惟為被上訴人否認。
⑴李楊玉華部分：
①按約定專用，乃公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權 人使用。規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，約定專 用部分、約定共用部分之範圍及使用主體，非經載明於規約 者，不生效力，公寓大廈管理條例第3條第5款、第23條第2 項第1款定有明文。故約定專用權乃特定區分所有權人對於 區分所有物共用部分或其基地之特定部分取得排他之使用收 益之專用使用權，亦即特定之區分所有權人經由規約之約定 就區分所有建築物共有部分之特定部分得使用後，特定之區 分所有權人就該特定部分遂取得使用之專用權，故專用權僅 能依規約之約定而取得，此即公寓大廈管理條例第23條第2 項第1款規定其非經載明於規約而不生效力。
②系爭現況說明書第29項中「是否有約定專用協議」部分，李 楊玉華雖勾選「有」，然於右側備註說明欄列載：□有規約 約定、□依第_次區分所有權會議決定、□有使用償金、□ 有增繳管理費新台幣 元/月；李楊玉華僅勾選「有使用 償金」、「有增繳管理費新台幣」並加註3000元/月，並未 勾選「有規約約定」、「依第_次區分所有權會議決定」之 選項，而使用範圍□空地□露台□非避難之屋頂平台□非供 車位使用之防空避難室□其他之選項中，李楊玉華亦僅勾選 空地，可知李楊玉華勾選「有」約定專用協議，並非指規約 、或區分所有權人會議所約定或決議之約定專用協議至明， 揆諸前開說明，該約定專用協議不生效力，參酌系爭現況說 明書第2項「是否有分管協議」，李楊玉華亦勾選「否」， 即李楊玉華已在系爭現況說明書詳載系爭法定空地並無規約 之約定專用協議，且無分管協議至明。
③復按民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為 限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就 某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條 項之所謂詐欺不合(最高法院33年上字第884號民事判例意旨 參照)。本件李楊玉華於系爭現況說明書為前揭勾選，固無 積極詐欺情事，惟惠安管委會早於98年6月25日第七屆管理 委員會第二次委員會議時，總幹事報告七記載：「米拉貝爾 咖啡所屬騎樓以外之營業處所為大樓法定空地共用部分，依 據公寓大廈管理條例第16條規定：開放空地及退縮空地，得 依規約或區分所有權人會議決議供營業用並收取使用償金， 經與其協議自98年7月起暫定為每月捌仟元整，性質為非約
定專用，隨時可收回或調整租金」等，有該會議公告在卷可 憑（見1427號卷第29頁、第30頁)，是惠安管委會既已重申 系爭法定空地為非約定專用，隨時可收回或調整租金事項， 理應為賣主李楊玉華所知悉，參酌證人即惠安管委會總幹事 呂芳源證稱：「97年間因為系爭咖啡店經營佔用法定空地， ……到98年6月，有一個奇怪的現象，有很多人來問管委會 那個法定空地權利歸屬的事，所以管委會要我和蔡董（按係 指米拉貝爾咖啡店之蔡敦文）接洽詢問是不是要出售該屋， 蔡董、屋主李先生和我接洽時（至於我和蔡董、李先生約見 面的確切日期我已經忘記了），李先生說沒有要出售系爭房 屋、蔡董也是他的親戚，如果要換手經營也是自家親戚，我 也向他們表示空地是該大廈的，不是系爭房屋的，如果日後 有買賣的情形，就會把該空地收回，後來為了把的（贅字） 權利義務明確，才會訂定該條約定，另外管委會認為三千元 清潔管理費太低了，所以也決議從7月1日起把金額一併調整 為八千元（上開與蔡董、李先生見面後，我又和蔡董另外見 了一次面，該次見面也和蔡董協議清潔管理費調整為八千元 的事）。……(98年6月25日開會前還是開會後與李先生、蔡 董見面)開會前」等語(見原審卷第38頁反面)，復於臺灣臺 北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)99年度他字第681號詐 欺案件檢察官訊問時陳稱：「關於……1樓空地部分，在98 年5月有仲介出入頻繁，我們認為如果利用大樓法定空地， 炒作房產，就要要收回，在98年5.6月有當者（著之誤）蔡 敦文的面告知李炳宗如果房屋有轉賣，就要收回，地點是在 系爭不動產。所以就這空地從來沒有約定專用協定過，只有 收取管理費。」(見本院更㈠卷㈠第49頁)。證人蔡敦文(即 經營米拉貝爾咖啡店)證稱：「知道管委會要調漲之後，因 為使用該空地部分由原來的三千變八千，所以我們有向被告 李楊玉華反映，希望被告李楊玉華可以分攤部分，最後李楊 玉華幫我們分攤三千元，我自已繳五千元」等語（見原審卷 第64頁)，據此對照系爭現況說明書載明：屋主有增繳3,000 元管理費，已如前述，則李楊玉華既為系爭房屋屋主，且惠 安管委會已刊載前揭會議紀錄，總幹事亦已將該緣由告知李 楊玉華之夫李炳宗，李楊玉華甚至於系爭契約明載屋主增繳 管理費3,000元情事，益證李楊玉華知悉系爭法定空地為非 約定專用，並自98年7月1日調漲租金為每月8,000元，且李 楊玉華如將系爭房屋出售，惠安管委會有意收回系爭法定空 地情事至明，李楊玉華抗辯其未居住系爭房屋，不知前揭公 告情事云云，不足為採。則李楊玉華就前揭關於系爭買賣契 約買方價格形成機制重要之點，於訂定系爭買賣契約時，在
交易習慣上自有告知上訴人之義務，詎遍觀系爭買賣契約、 系爭現況說明書均未有此記載，且於現況說明書更明載有空 地約定專定協議（非規約之約定專用），極易使上訴人於買 受價格形成中發生「系爭空地為約定專用」之錯誤，因而誤 判只須繳交管理費即可約定專用因而買受系爭建物，故上訴 人於買受系爭房屋時雖未問及系爭法定空地可以永久使用， 此經證人即代書許燕足證明在卷（見本院重上卷㈠第235頁 反面、第236頁)，亦未能據此即謂上訴人能解免前揭告知義 務，而惠安管委會確於98年11月15日果真將系爭法定空地收 回，此為兩造所不爭，因此上訴人向米拉貝爾咖啡店收取之 租金亦因而自98年11月21日調降為每月7萬元，已如前述， 揆諸前揭說明，上訴人主張李楊玉華就此有詐欺情事，應屬 可採。被上訴人雖抗辯稱現況說明書亦同記載系爭法定空地 為無「規約」云云，縱或屬實，惟系爭房屋就系爭法定空地 既無約定專用之事實，且李楊玉華如將系爭房屋出售，惠安 管委會將收回空地使用權之買賣重要資訊，李楊玉華未盡告 知義務，致上訴人因而陷於錯誤，已如前述，故縱李楊玉華 於現況說明書勾選無規約，亦無礙於李楊玉華未盡前揭告知 義務之認定。被上訴人前揭抗辯，不足為採。
④被上訴人雖抗辯稱簽訂買賣契約時，呂泰瑋曾問及系爭法定 空地是否可永久用、使用10年，能否與管委會訂租約？已經 證人許勝雄表示不可能，足證上訴人知悉系爭法定空地不可 能永久使用云云，固舉證人許勝雄為證（見本院重上卷㈠第 237頁)。惟為上訴人否認，核證人許勝雄為文熙公司總經理 ，原與本件訴訟有利害關係，其證言難免迴護，參酌證人許 勝雄另證稱：「……因空地是全大樓住戶共有，目前只是收 空地管理費，我有請代書寫在買賣契約書的最後一條。」等 語(見本院重上卷㈠第237頁)。不惟代書許燕足就被上訴人 所主張前揭對話未曾聽聞（見本院重上卷㈠第235頁反面、 第236頁)，且系爭契約最後1條僅記載：「二、本標的管委 會核收法定空地使用管理費每月新台幣叁仟元正，交屋前由 賣方繳納之，交屋後由買方自行負擔之。三、點交前賣方須 配合買方更換租約，雙方同時結清押租金。」等語（見1427 號卷第18頁)，未見證人許勝雄答覆呂泰瑋有關系爭法定空 地是否可永久使用之疑慮明載於系爭契約，故證人許勝雄前 揭證述，不能為有利於被上訴人之認定。
⑤另上訴人以李楊玉華佯稱系爭房屋之屋齡僅11年，系爭法定 空地有約定專用協議為由，認李楊玉華涉犯詐欺罪嫌而提出 之刑事告訴，經臺北地檢署以99年度偵字第9503、9504號不 起訴處分，經上訴人聲請再議發回後，臺北地檢署仍以99年
度偵續字第506號不起訴處分，經上訴人聲請再議後，亦經 臺灣高等法院檢察署以99年度上聲議字第8536號駁回再議而 告確定等情(見原審卷第26頁至第31頁、本院重上卷㈠第77 頁至第80頁、第86頁至第88頁)。惟本院係認定李楊玉華因 未告盡告知系爭房屋前揭重要資訊義務，而有消極詐欺情事 ，與臺北地檢署以李楊玉華與上訴人簽訂買賣合約時未有不 法所有之意圖或是施用詐術之行為，而無詐欺犯行之認定不 同，本院自不受上開不起訴處分書認定之拘束，附此敘明。 ⑵至上訴人主張李楊玉華之配偶李炳宗有共同詐欺之侵權行為 云云。惟李楊玉華為系爭契約之出賣人，負告知義務僅李楊 玉華，是故李炳宗縱消極未告知上訴人有關系爭法定空地可 能被收回無約定專用等情事，對上訴人而言，亦未有詐欺情 事。上訴人以李炳宗共同詐欺云云，不足為採。 ⑶復按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致 交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責 任，不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。張榮堅 為系爭房地買賣仲介人，為受有仲介報酬之仲介專業人員， 應盡善良管理人注意義務，而約定專用權取得，依公寓大廈 管理條例第23條規定須由住戶規約約定或經區分所有權人會 議同意，當為不動產仲介人所應知悉。而系爭法定空地為系 爭房地買賣之重要標的物，有無約定專用權，當然影響系爭 房地價值。則李楊玉華既於系爭現況說明書第29欄勾選有約 定專用權，惟卻置令有無規約部分空白（另於28項是否有住 戶規約部分勾選無「無」），已如前述，且依張榮堅於臺北 地檢署訊問時自稱：「我就再問她（按係指李楊玉華)是否 專用協定，但我沒有跟她解釋所謂專用協定，她只說管委會 有收，我就勾選有專用協定，當時的認知有付費就有專用協 定」等語（見本院更㈠卷第185頁)，及張榮堅於自行製作之 售屋資料亦記載系爭房屋權狀坪數29.49坪，使用坪數為39. 94坪，前院10.00坪（見1427號卷第12頁)，足徵張榮堅於主 觀認知上係認李楊玉華出售系爭房屋之使用面積包括系爭法 定空地，則張榮堅本於善良管理人之注意義務，就該10坪空 地有無合於約定專用權之條件存在，理應告知給付仲介報酬 費用之上訴人，詎未盡此義務，足徵其執行仲介業務自有疏 失，則上訴人依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定請 求張榮堅、文熙公司連帶負賠償責任，自應准許。 ㈡上訴人得請求損害賠償金額？
⒈上訴人買受系爭房地後，因系爭法定空地遭惠安管委會收回 ，而無法專用，故請求李楊玉華賠償1,200萬元，請求張榮 堅、文熙公司連帶賠償46萬元，業據提出中華不動產估價師
聯合事務所（中華聯合事務所）估價報告書為證（下稱系爭 鑑定報告，外放）。惟為李楊玉華、張榮堅、文熙公司否認 。
⒉系爭鑑定報告鑑定系爭建物側鄰之法定空地(面積10坪)若屬 約定專用之情形並系爭建物合併整體使用之條件下，法定空 地之限定價格，依不動產估價技術規則第14條之規定，本應 兼採二種以上估價方法推算勘估標的價格。但因法定空地未 能開發利用，並不適用土地開發分析法之推算，而市場之交 易情形鮮少僅以法定空地交易，而比較法之案例難以蒐集， 故未採比較法試算，而系爭法定空地位於商業繁榮地區且具 收益性，故僅以收益法進行價格評估後，系爭法定空地若屬 約定專用之情形並與系爭建物合併整體使用之條件下，法定 空地之限定價格為858萬7,558元。
⒊被上訴人雖否認前揭鑑定報告為真，惟該鑑定報告係中華聯 合事務所本於其專業所鑑定，有估價人員謝典璟之簡歷表、 開業證書、估價師會員證在卷可參（附鑑定報告末頁），且 經本院重上訴審訊問證人謝典璟證稱：「（8,587,558元， 是指空地價值或是使用價真？）一定期間的使用價值……委 託估價是3個部分，……法定空地的限定價格是指與主建物 合併使用前提下，法定空地之正常價格是指法定空地單獨使 用的價格，不含主建物，主建物的價格，……，因市場沒有 法定空地買賣交易資訊，無法用比較法。……我們有參考市 場交易資訊，我們就是估的公正客觀的價格。……(你剛才 所述有參考管委會提供3個攤位，每個攤位是7000元，其依 據何在？)我是聽委託人(按係指上訴人)說的。……(你估價 資料都是委託人提供的？)是。……(本件租金12萬5000元包 括主建物與十坪法定空地，這樣的鑑定基礎是否如此？)是 。」等語（見重上卷㈡第179頁正、反面）。是證人謝典璟 鑑定資料來源雖係上訴人所提供，但該資料並無偏離事實之 處，參酌系爭法定空地10坪，已占系爭房屋29餘坪約三分之 一，而系爭房屋原李楊玉華出租米拉貝爾咖啡店之租金為12 萬5,000元，經惠安管委會收回系爭法定空地後，上訴人已 減收租金為7萬元，此為兩造所不爭，故系爭房屋得否使用 系爭法定空地，影響其商業價值、交易價格至鉅，徵諸兩造 均陳明不就系爭標的再為鑑定，本院認前揭鑑定結果，堪稱 合理，應可採憑。
⒋綜上，上訴人請求李楊玉華賠償系爭法定空地之限定價格85 8萬7,558元，請求文熙公司及張榮堅連帶賠償46萬元，且李 楊玉華、文熙公司及張榮堅所負前揭債務，均係清償上訴人 損害賠償債務之目的，有各別之發生原因，為不真正連帶關
係，因此債務人其中一人為給付，他債務人於清償範圍內即 應同免其責任。上訴人逾此範圍請求，不應准許。 ⒌至上訴人主張其餘訴訟標的部分，縱經審酌，亦不能為更有 利於上訴人之認定，自無再為論駁必要。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、不動產經紀業 管理條例第26條第2項規定，請求李楊玉華給付858萬7,558 元，請求文熙公司及張榮堅連帶賠償46萬元，及均自99年8 月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利 息，為有理由，應予准許。又李楊玉華、文熙公司及張榮堅 所負前揭債務，為不真正連帶關係，因此債務人其中一人為 給付，他債務人於清償範圍內即應同免其責任。上訴人逾此 範圍請求，不應准許。兩造就上訴人勝訴部分分別陳明願供 擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌 定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示，並 依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人上訴部 分請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回 其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第46 3條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 陳靜芬
法 官 蔡政哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
書記官 丁淑蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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