臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第438號
上 訴 人 劉樹埤
訴訟代理人 黃秀禎律師
陳世杰律師
孫德至律師
複 代理人 李宜蒨
被 上訴人 劉珍妮
訴訟代理人 范清銘律師
王韋傑律師
上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於民國102
年3月29日臺灣士林地方法院第一審判決（100年度訴字第219號
）提起上訴，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為被上訴人之父，於民國75年間向訴外人吳 省三購買門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00弄0號4樓之3房 屋（下稱系爭房屋）、暨坐落之臺北市○○區○○段0○段 00地號土地應有部分10萬分之3867（下與系爭房屋合稱系爭 房地），借名登記為被上訴人所有（該借名法律關係下稱系 爭借名契約）。系爭房地之價金均由伊出資或向銀行貸款， 契稅由伊繳納，相關之地價稅、房屋稅、水、電、瓦斯費等 ，20餘年來均由伊繳納，被上訴人未曾出資分毫。伊購買系 爭房地後，即與配偶劉阮瑞瑛（下與上訴人合稱上訴人夫妻 ）遷入居住，體念當時被上訴人與訴外人林慶琳（下合稱被 上訴人夫妻）甫新婚，無能力購置房產，而邀被上訴人夫妻 共同居住於系爭房屋。伊雖於93年間搬至臺北市○○○路0 段00巷0○0號5樓房屋（下稱訟爭房屋）與二子劉宏銘同住 ，然系爭房地迄今仍由伊管理使用，所有權狀亦由伊保管， 從無將系爭房地贈與被上訴人之意，爰類推適用民法第549 條第1項規定，以起訴狀之送達為終止系爭借名契約之意思 表示，並類推適用民法第541條第2項或依民法第179條、第 767條第1項前段等規定擇一為請求。縱認伊有將系爭房地贈 與被上訴人之意（該契約關係下稱系爭贈與契約），亦得依 民法第416條第1項第1款規定撤銷，並依民法第767條第1項 前段、第179條規定擇一為請求等情。
二、被上訴人則以：伊於72年間結婚，上訴人夫妻感念伊自幼為 家裡犧牲奉獻最多，於75年間購買系爭房地贈與伊，且為一 視同仁，於伊之兄弟劉建銘、劉宏銘在美定居後，在美國加
州以遠高於系爭房地之價格，於78年花費美金55萬2500元購 買不動產贈與劉宏銘一家居住，於79年花費美金52萬4000元 購買不動產贈與劉建銘一家居住。其後，劉宏銘在美經商失 敗，於91年1月將上訴人所贈不動產以美金95萬元出售，以 填補損失，及劉建銘於92年9月出售上訴人所贈不動產，獲 款美金94萬8000元全供自用，不曾返還上訴人分毫，上訴人 從未對其等主張不動產係借名登記或要求返還款項。況上訴 人對其財產究係贈與或投資，一向明顯區分。倘係贈與者， 會明確告知，並由各子女全權處理。若非贈與者，則由上訴 人夫妻自行處理，不會登記為子女名義或由子女經手處理。 詎劉宏銘任職被上訴人夫妻創辦之家林股份有限公司（下稱 家林公司）期間，與相關人員涉嫌背信侵害家林公司權益， 上訴人夫妻或為護劉宏銘，壓迫伊及其他股東會成員撤回對 於劉宏銘之民、刑事責任訴追；或為取得主導家林公司清算 事務之權利，就向劉宏銘追償事項為不同處理，而對被上訴 人夫妻及其他家林公司股東提起多件民、刑事訴訟，主張被 上訴人夫妻包括系爭房地在內之所有臺灣名下財產，盡屬上 訴人之借名財產，然迄今無法證明。況上訴人自承為規避將 來遺產稅，有計畫將其財產贈與包括伊在內之三名子女，並 自承於美國購買房屋贈與劉建銘，與劉建銘、劉宏銘證稱上 訴人贈與財產予三名子女之證詞相符。另縱認上訴人撤銷系 爭贈與契約之主張可採，然上訴人早於99年12月前即知悉其 所稱伊侵占之原因，顯逾一年除斥期間等語置辯。三、上訴人於原審之起訴聲明為：㈠被上訴人應將系爭房地辦理 所有權移轉登記予上訴人；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人於原審之答辯聲明為：上訴人於原審之訴駁回。經 原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服 原審判決，提起上訴，先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。㈢願供擔保， 請准為假執行之宣告。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。㈢願供擔保，請 准為假執行之宣告。被上訴人之答辯聲明為：㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項（見本院一卷第283頁至第286頁，並依判 決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：（一）兩造為父女關係，上訴人夫妻育有劉建銘、被上訴人、劉 宏銘等三名子女（見原審99年度士簡調字第1017號卷【下 稱簡調卷】第20頁之戶籍謄本）。
（二）系爭房地為上訴人於75年間向吳省三出資購買，在75年2 月5日以買賣為登記原因登記被上訴人為所有權人（見簡
調卷第9頁至第10頁之系爭房地登記謄本影本、原審一卷 第46頁之75年間契稅及監證費繳款通知書影本）。（三）被上訴人夫妻於92年遷入臺北市○○○路000巷00弄0號9 樓（下稱系爭大直房屋）。上訴人夫妻於93年搬至訟爭房 屋，與劉宏銘一家同住。
（四）上訴人自99年12月起對被上訴人夫妻提起數件請求返還借 名財產相關訴訟。被上訴人曾以劉宏銘夫妻共同基於毀損 之犯意聯絡，於99年9月間某日，擅自委由鎖匠更換系爭 房屋之大門鎖為由，而提出毀損告訴，嗣於100年3月22日 撤回告訴，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）檢察署 （下稱士林地檢署）檢察官為不起訴處分（見原審一卷第 128頁至第129頁之士林地檢署100年度偵字第3056號不起 訴處分書影本、原審三卷第21頁至第30頁之士林地院100 年度重訴字第104號民事判決、第31頁至第36頁之臺灣臺 北地方法院【下稱臺北地院】100年度重訴字第441號民事 判決、第37頁至第45頁之士林地院100年度重訴字第89號 民事判決、第101頁至第104頁之士林地院100年度訴字第 118號民事判決、第105頁至第109頁之士林地院100年度訴 字第249號民事判決，均影本）。
（五）兩造不爭執之關聯事件時序（詳見本院一卷第283頁背面 至第286頁，於茲不贅）。
五、經本院於102年12月9日與兩造整理並協議簡化之爭點見本院 一卷第286頁背面，於茲不贅。而就爭點分別論述如下六所 述（依本院論述之先後與妥適，而調整協議簡化之爭點順序 、內容）。
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人不得依民法第541條第2項規定，請求被上訴人移轉 系爭房地所有權。
１、兩造間就系爭房地不存在系爭借名契約，系爭房地非因系 爭借名契約而登記為被上訴人所有。
①所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他 方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以 他方之名義，登記為所有人或其他權利人。由是而論，借 名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦 予無名契約之法律效力，惟當事人間應有借名登記之合意 ，始能成立借名登記契約，至為明灼。又民事訴訟如係由 上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責。若上訴人 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦
應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參 照）。而不動產實際出資者與登記名義人不同之情況，事 所多有，借名登記、贈與、隱名合夥、信託或其他無名契 約之法律關係，均有可能。職是，不動產之出資者與登記 名義人間是否存在借名登記契約，應由主張借名登記契約 存在者舉證以實其說。準此，上訴人主張系爭借名契約存 在之事實，既為被上訴人所否認，當由上訴人就系爭借名 契約存在之事實，負舉證之責，至為明灼。
②系爭房地於上訴人購置後，被上訴人夫妻之子女先後於系 爭房屋出生；被上訴人於92年4月間遷入系爭大直房屋等 事實，為兩造所不爭執（見本院一卷第284頁時序15、17 、45），堪認為實在。觀諸上訴人自承：上訴人夫妻於93 年間搬至訟爭房屋，與劉宏銘共同居住，惟每日仍至系爭 房屋澆花；上訴人有物品放置在系爭房屋內，目前系爭房 屋係上訴人之臺灣幫傭居住等情（見原審一卷第132頁、 原審四卷第174頁）；系爭房屋於97年至99年間之水、電 、瓦斯費轉帳代繳收據顯示，每兩月收費一次之費用平均 僅約新臺幣（下未註明幣別者均同）數百元（見原審一卷 第47頁至第70頁）；劉阮瑞瑛證稱：系爭房屋之電話已遷 到訟爭房屋，伊的兄弟姊這幾年到家裡拜訪伊的地點，是 在訟爭房屋等語（見原審二卷第103頁）以考，堪認系爭 房地現非兩造之主要住居所，縱有存放物品於系爭房地之 事實，難認屬對系爭房地有獨占排他之管領力，至為明顯 。
③上訴人主張：系爭房屋之水、電、瓦斯等費用均由伊繳納 云云，並提出97年至99年間之水、電、瓦斯費轉帳代繳收 據多紙為據（見原審一卷第47頁至第70頁）。惟查，上訴 人提出之費用收據，乃金融機構轉帳代繳扣款後之收據， 而系爭房屋之水、電及電話費，均係由被上訴人之郵局帳 戶扣繳（戶名：劉珍妮，帳號00000000，下稱系爭郵局帳 戶）。又系爭房地之瓦斯費，係由被上訴人之陽信商業銀 行天母分行帳戶扣繳（戶名：劉珍妮，帳號00000-000000 -0，下稱系爭陽信帳戶）等情，各有中華郵政股份有限公 司101年3月26日儲字第0000000000號函檢附之對帳單、10 1年6月20日儲字第0000000000號函檢附之存款單資料光碟 ，及陽信商業銀行天母分行101年5月3日陽信天母字第000 0000號函檢附之帳戶往來明細、101年7月23日陽信天母字 第0000000號函檢附之往來明細憑證等件（見原審二卷第 57頁至第75頁、第86頁至第96頁、第130頁、第293頁至第 315頁）附卷可稽。由是觀之，上開費用究竟係由被上訴
人或上訴人繳納，尚不能依上訴人提出之代繳收據為憑， 至為明顯。
④上訴人固主張：系爭陽信帳戶係上訴人之借名帳戶云云。 但查，依上訴人陳稱：上訴人已於99年間將系爭陽信帳戶 之印鑑章交給被上訴人，但留有已用印完成之22張空白取 款條，故上訴人仍可使用系爭陽信帳戶等語（見原審三卷 第293頁）。然金融帳戶之印鑑章為表彰帳戶所有人之重 要憑據，如系爭陽信帳戶確為上訴人之借名帳戶，上訴人 何願將印鑑章交還被上訴人，已違常理。至上訴人雖執有 已用印完成之22張空白取款條，但上訴人既自承該印鑑章 於交還被上訴人前係由其所持有，則上開空白取款條究係 經被上訴人同意蓋用，抑或上訴人自行蓋用，亦屬有疑， 尚難據以認定兩造間就系爭陽信帳戶存在借名關係。參諸 被上訴人結稱：「（問：系爭房屋的管理費是何人繳的？ ）我每個月有給劉阮瑞瑛1萬元現金，要看劉阮瑞瑛有無 拿給上訴人，這包括管理費等花費。」「（問：瓦斯、水 電費何人繳的？）系爭房屋購買後開始，就在陽明山合作 社開戶，由銀行轉帳支付瓦斯費。」等語（見本院一卷第 343頁背面至第344頁）；林慶琳證稱：「（問：你與上訴 人夫妻住一起的時候，系爭房屋的維護、管理及家庭的日 常水電、瓦斯等費用，是何人負擔？）被上訴人每個月有 拿1萬元給劉阮瑞瑛，作為日常的家用的開銷，這是固定 的，水電、瓦斯是由被上訴人的銀行帳戶轉帳。一直都是 這樣，到82、83年被上訴人出國，劉阮瑞瑛說1萬元不用 給，但水電、瓦斯還是從被上訴人的銀行帳戶轉帳，沒有 更改。」等詞（見本院二卷第42頁）；黃鴛鴦陳稱：「（ 問：是否知道被上訴人在移民之前，也住過系爭房屋？） 我不知道，這是上訴人夫妻講的。」「（問：上訴人夫妻 講的內容為何？）說被上訴人夫妻及小孩他們以前一起住 在系爭房屋，他們全家住的時候，被上訴人也要補貼一點 家用，被上訴人移民後，林慶琳住在那邊就完全沒有補貼 。」等情（見本院一卷第329頁背面），綜合以考，上訴 人主張：系爭郵局帳戶、系爭陽信帳戶係上訴人之借名帳 戶，而謂系爭房地之水、電、瓦斯等費用均由伊繳納云云 ，亦非可採。
⑤上訴人復主張：系爭房地之地價稅、房屋稅，均由上訴人 繳納，並提出系爭房地76年至98年度之地價稅繳款證明、 75年至99年度之房屋稅繳款證明、上訴人用以繳納稅款之 萬泰商業銀行活期存款存摺等件（見原審一卷第71至112 頁、原審三卷第133至147頁，該帳戶下稱系爭萬泰帳戶）
為據。惟被上訴人則辯稱：上訴人購買系爭房地後，被上 訴人曾多次表示欲自行繳納稅捐，但上訴人基於愛護子女 ，堅持被上訴人已支付相關水、電、瓦斯及電話費，故希 望由上訴人代繳稅捐，減輕被上訴人負擔，但自99年間爆 發家族紛爭後，被上訴人即自行繳納稅款等情。查上訴人 提出之系爭萬泰帳戶活期存款存摺內頁，經上訴人於繳納 系爭房地稅款項目旁，親自書寫「珍，地價稅、房屋稅」 等字（見原審三卷第39頁、第144頁、第147頁），則上訴 人當認知其所繳納之稅捐，係為被上訴人所繳納。衡諸兩 造為父女關係，則被上訴人辯稱：上訴人基於對子女之愛 護，於家庭紛爭爆發前，願為被上訴人繳納年度稅捐，無 違常情。據此，上訴人固有繳納系爭房地之地價稅、房屋 稅之情，亦不足認系爭房地係由上訴人借名登記予被上訴 人，堪予確定。
⑥上訴人再主張：系爭房地之所有權狀正本，係由上訴人持 有云云；被上訴人則辯以：被上訴人因子女於80年代初期 遠赴加拿大接受教育，被上訴人需長年奔波臺、加兩地， 兼顧年幼子女照顧與家林公司事業，而林慶琳因草創家林 公司，必須長期奔波於國內外，故上訴人夫妻長年與被上 訴人夫妻同住，又擔任家林公司董事長全權掌管公司財務 ，嫻熟處理相關財務事項情形下，被上訴人夫妻基於對至 親信任，將被上訴人夫妻暨子女之財物交付上訴人保管， 其中包括系爭房地之所有權狀等語，並提出每次離臺赴加 拿大照顧兒女時親筆所列交付上訴人保管之物品清單，記 載含系爭房地之所有權狀在內等物（見原審二卷第239頁 ）為據。
⑦依諸被上訴人、林慶琳之入出境紀錄顯示，其等確於80餘 年間有頻繁之出入境紀錄，林慶琳多屬短期出境，被上訴 人則多於境外停留數月後再入境等情（見原審一卷第229 頁至第235頁），堪認被上訴人有交付在臺財物予上訴人 保管之動機；上訴人固質疑被上訴人提出之上開保管清單 係其自行書寫、為訴訟目的所製作，而否認其真正，然該 清單之紙質泛黃、陳舊，不似臨訟製作；參以其上記載被 上訴人另交付保管之「劉珍妮」印章之印文，與上訴人自 承於99年間交還之系爭陽信帳戶之印鑑章印文相符（見原 審三卷第148頁至第169頁），足見被上訴人確有交付上開 清單所載之印章予上訴人保管；上訴人曾於與被上訴人、 林慶琳之另案訴訟中具狀自陳：林慶琳為家林公司之真正 股東，擁有該公司股權，而林慶琳名下之家林公司股票係 由上訴人保管等情（見原審四卷第84頁至第85頁、第111
頁），綜合以考，被上訴人主張其與家人之財物曾交付上 訴人保管之事實，應屬有據。從而，上訴人固持有系爭房 地之所有權狀正本，亦不足認系爭房地係由上訴人借名登 記予被上訴人，至為明灼。
⑧觀諸證人黃鴛鴦陳稱：伊係於97年9月間至訟爭房屋工作 ，雇主為劉宏銘夫妻；上訴人很怨嘆被上訴人夫妻、劉建 銘夫妻及他們的小孩…每天都罵；告的內容是系爭房屋不 是贈與的，上訴人說那是起家厝，不能讓被上訴人搶去等 語（見本院一卷第326頁、第327頁背面、第329頁）以察 ，可知黃鴛鴦關於系爭房屋之爭議，皆聽聞上訴人於家族 紛爭後之轉述，並未親身見聞兩造成立系爭借名契約之事 實。另證人闞媛係於77年8月8日始與劉宏銘結婚（見本院 一卷第339頁背面），惟系爭房地於75年間即登記為被上 訴人所有，闞媛既未參與兩造就系爭房地內部關係之約定 經過，故其證稱：系爭房地為借名登記云云（見本院一卷 第339頁），顯非其親自見聞之事實。據此，黃鴛鴦、闞 媛之證言，均不能佐證系爭借名契約之成立，堪予確定。 ⑨察諸劉宏銘陳稱：「（問：是否知道系爭房屋登記為被上 訴人名義的原因？）這是後來上訴人告訴我的，應該是在 發現借名帳戶被被上訴人更改印鑑之後的事情，上訴人說 當初也因為我們兄弟都在美國，而上訴人夫妻分別在嘉義 、臺北分別有房地產，當時身邊只有一個女兒，所以就借 用女兒的名義來購買系爭房屋。2003年我回臺灣的時候， 上訴人告訴我爸媽在臺北有二棟房子，你可以選擇要住哪 裡，所以我直覺認為系爭房屋是上訴人的房子。」等語（ 見本院一卷第331頁背面），可知劉宏銘未參與系爭借名 契約之成立經過，上開陳述內容皆來自上訴人之片面說法 ，已難採為系爭借名契約成立之依憑，此其一。依劉宏銘 之證言所述，上訴人係於兩造發生爭議之後，始告知系爭 借名契約之存在，尤難信為實在，此其二。劉宏銘與被上 訴人夫妻因家林公司事件爭訟甚烈，上訴人目前對劉宏銘 之態度，與對劉建銘、被上訴人判然有別（參黃鴛鴦、上 訴人之證言，分見本院一卷第327頁背面、第330頁；本院 二卷第123頁背面、第127頁、第130頁），益徵劉宏銘之 證言，不足資以認定系爭借名契約之成立，至為明悉。 ⑩劉阮瑞瑛雖證稱：上訴人沒有說要把系爭房地送給被上訴 人；上訴人購買系爭房地，係為節稅而借被上訴人之名義 登記云云（見原審二卷第101頁背面、第105頁背面）。惟 劉阮瑞瑛自承：伊不知要省什麼稅，這是上訴人在處理的 云云（見原審二卷第104頁），可見因省稅而有系爭借名
契約之說，未能以劉阮瑞瑛之證言以為佐證。甚且，上訴 人關於系爭房地登記為被上訴人名義，究竟可以節省之稅 賦為何？稅款若干？是否將影響被上訴人將來購置房地之 負擔？皆未予說明，益證所謂節稅之動機，殊難採取。職 是，劉阮瑞瑛之上開證言，亦不足作為認定系爭借名契約 成立之依憑。
⑪關於系爭房地買受過程，兩造所述雖有不同，然此與系爭 借名契約之存否無關。又系爭房地雖由上訴人出資購買， 惟因系爭贈與契約存在（詳見下（二）所述），是不能以 系爭房地由上訴人出資，即佐證系爭借名契約之存在。至 系爭房屋之陳設、設計、裝修或主臥室之使用情形，要因 兩造曾同居於系爭房屋所致，亦不能推認系爭借名契約之 成立。另被上訴人雖自81年間攜子女移民加拿大，惟距離 系爭房地登記為被上訴人所有，已經過相當時日，且林慶 琳於92、93年間仍居住於系爭房屋（參本院二卷第396頁 至第397頁、第399頁），尚難憑此即認系爭借名契約之存 在。
⑫審諸被上訴人於100年3月22日提出之答辯狀辯稱：「…系 爭不動產自始即為被上訴人所有，被上訴人夫妻在此生兒 育女居住數十年，直至遷入大直新居。近兩三年，因照顧 上訴人夫妻之幫傭有居住需要，被上訴人始將系爭不動產 交付上訴人夫妻支配使用…」等語（見原審一卷第11頁） ；嗣於100年4月20日提出之答辯狀辯稱：「…系爭不動產 ，係上訴人夫妻感念被上訴人自幼為家裡犧牲奉獻，上訴 人在被上訴人婚後購買贈與被上訴人…」等詞（見原審一 卷第122頁）以觀，顯見系爭房地於上訴人75年間購買後 ，即以買賣為原因登記為被上訴人所有，被上訴人或認系 爭房地於購買後即登記其為所有權人，初稱系爭房地自始 為己所有，嗣始陳明取得所有權登記之背景，衡情應屬對 所主張事實之補充陳述，尚難指摘有前後矛盾或所述不一 之情形，應可確定。
⑬上訴人雖結稱：伊在旭麗公司辦公室跟被上訴人講，系爭 房地是伊所有的，暫時用被上訴人名義登記云云（見本院 二卷第123頁背面）。惟此事實為被上訴人所否認，自難 憑其空言，即予採信。綜此，上訴人未舉證證明系爭借名 契約之存在，則系爭房地非因系爭借名契約而登記為被上 訴人所有，洵堪認定。
２、系爭房地非因系爭借名契約而登記為被上訴人所有，既經 認定如上１所載，則上訴人主張終止系爭借名契約，則上 訴人不得類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人
移轉系爭房地所有權，應可確定。至原列「系爭借名契約 是否業經上訴人終止」之爭點，毋庸贅載，附此敘明。（二）兩造間就系爭房地成立系爭贈與契約，且上訴人不得依民 法第416條第1項第1款規定撤銷系爭贈與契約。 １、兩造於75年間就系爭房地成立系爭贈與契約。 ①核諸證人即林慶琳之父林秋陽證稱：「（問：你第一次去 系爭房屋時，你的孫子、孫女是否出生？）還沒有。」「 （問：你有無聽上訴人說過：系爭房屋是誰的？）我第一 次去系爭房屋時，上訴人說系爭房屋是要買給被上訴人當 作嫁妝的。」「（問：是在何種情況下說的？）我去看一 下，上訴人跟我說這些話，帶我去看佈置…」等語（見本 院二卷第35頁正面、背面）；林慶琳陳稱：「（問：系爭 房屋為何登記為被上訴人所有？）我知道，是嫁妝。」「 （問：你如何知道系爭房屋是要送給被上訴人的？）被上 訴人跟我說的。」「（問：請說明詳細的時間、地點、事 由、在場人？）系爭房屋是在75年初買的，購買時我曾經 聽被上訴人說，上訴人要買房的事情，…我聽被上訴人說 的時間是系爭房屋快要成交時，地點在仁愛路四段，當時 就我們二人在家。」「（問：有無聽過上訴人說要把系爭 房屋送給被上訴人？）有聽過，但不是這樣講，印象最深 刻是被上訴人夫妻先搬進去系爭房屋，沒有多久，上訴人 夫妻亦一起搬過來住，在一次吃飯的時候，上訴人用勉勵 的口吻告訴我，他用閩南語講，系爭房屋是買給被上訴人 的，你們夫妻要和好，要建立美滿的家庭，認真打拚…。 」「（問：你聽上訴人親口講要把系爭房屋送給被上訴人 有幾次？）其實很多次，講法是系爭房屋是被上訴人的， 或者是他的嫁妝，講了幾次…」「（問：上訴人為何要把 系爭房屋給被上訴人？）嫁妝。…這是聽上訴人茶餘飯後 在說的，上訴人夫妻曾經說被上訴人沒有唸大學，為這個 家庭犧牲很多。」等詞（見本院二卷第39頁背面、第40頁 正面、第41頁正面）以觀，可見林秋陽、林慶琳均曾親聞 上訴人表明系爭贈與契約成立之事實。雖林秋陽稱上訴人 向其說系爭贈與契約時，林慶琳亦在場聽聞等節（見本院 二卷第35頁背面），林慶琳未為相同之陳述，然其原因或 為林慶琳遺忘、或林慶琳未注意聆聽、或林秋陽認知記憶 有誤，尚不能以此否認林秋陽、林慶琳之證言非屬實在。 又林秋陽、林慶琳雖未參與系爭贈與契約之成立經過，惟 被上訴人未出資購買系爭房地，竟登記為系爭房地所有人 ，必有相關背景因素，上訴人於被上訴人取得系爭房地後 未久，告知林秋陽、林慶琳系爭贈與契約存在之事實，顯
較兩造發生嚴重爭議後，告知黃鴛鴦、劉宏銘之說法為可 靠（參上（一）之１⑧、⑨所述）。況林慶琳係分別經兩 造告知系爭贈與契約成立之事實，益證林秋陽、林慶琳之 證言，應屬可取。
②佐以劉建銘證稱：「（問：本件天母大廈的系爭房地，你 有沒有去過？）有。」「（問：你知道這間房子是何人所 有嗎？）據我所知，是原告【即上訴人】給被告【即被上 訴人】的。」「（問：你怎麼知道的？）我從父母在談論 的時候聽到的，最近一次是2010年2月13日我與被告去原 告夫婦現在住的房子時，因為他們對於公司有一些爭執， 我父親當時就脫口而出『妳都已經有天母那一棟房子了』 。」（見原審二卷第106頁背面）；「（問：你是否知道 系爭房屋登記為被上訴人所有？）是的。」「（問：最早 何時知道？）1990年年初前後。」「（問：如何知道？） …1990年年初，我從美國回到臺灣…住在系爭房屋，與兩 造住在一起，大家在吃飯的時候，兩造都有談論這個問題 。」「（問：當時有無聽到系爭房屋為何登記為被上訴人 所有？）沒有聽到理由，只是說這是被上訴人的房子，這 是上訴人說的，大概就是這樣。」等語（見本院一卷第 333頁背面至第334頁）以考，可見劉建銘於本件訴訟之前 ，即曾數次聽聞上訴人承認系爭房地係贈與被上訴人情事 ，亦與林秋陽、林慶琳之上開證言及被上訴人之主張相合 ，應可採信。
③參諸上訴人於99年6月24日家林公司緊急董事會述及：「 …爸爸年歲有了，今年已經82歲，過去為了你們大家的生 活，從小到大將你們一手一手牽到大，我本身都節儉自己 ，我每樣都節儉，為了你們這下代，我可以說問心無愧。 我當長輩跟你媽大家都儉，留學的給你們留學」「…給你 們讀書，所有的學費、生活費都不曾讓你們負擔，不要緊 ，後來我自己本身沒存什麼財產，你媽媽也沒有分到什麼 財產，所有的都是給你們，因為過去我的這個觀念…」。 「因為我們政府規定遺產稅要50％，所以我都是都給你們 。美國買一間房屋給他（指劉建銘），…」等詞（見原審 三卷第317頁背面之錄音譯文【下稱系爭譯文】，系爭譯 文業經兩造勘驗屬實，見原審三卷第315頁）以察，可見 上訴人早為因應遺產稅規定，有計畫將財產贈與包括被上 訴人在內三名子女，以避免將來須繳納鉅額遺產稅，合於 常理。佐以闞媛於82年間致上訴人之書信載及：「…宏銘 曾就說過珍妮最倒楣，做最多也是被犧牲掉了，那時候家 裡環境不好，珍妮高職畢業就出來做事，因為家裡沒錢讓
珍妮繼續念…」等（見本院一卷第362頁，該書信業經闞 媛確認為真正，參本院一卷第339頁背面）觀之，則上訴 人因被上訴人為家裡犧牲奉獻，復未於被上訴人結婚時贈 與嫁妝，而於被上訴人婚後購買系爭房地贈與被上訴人， 以協助被上訴人成家並保障其生活，實無悖常情，堪予採 取。
④華南銀行股份有限公司中崙分行（下稱華銀中崙分行）在 81年3月18日曾於系爭房地設定抵押權（下稱系爭抵押權 ）；系爭抵押權於86年6月26日申請塗銷登記等情，為兩 造所不爭執（分見本院一卷第284頁時序22、32）。又辦 理系爭抵押權設定、塗銷事宜之「劉珍妮」印章，現由被 上訴人持有中等節，有系爭房地之異動索引、土地登記申 請書、被上訴人提出之印章（分見原審三卷第46頁至第48 頁、第293頁）可憑。佐諸證人谷莉英結稱：「（問：在 被上訴人移民加拿大之前，上訴人有無管家林公司的事情 ？）沒有，這是確定的事情。」「（問：在被上訴人移民 加拿大之前，上訴人有無進入家林公司辦公？）沒有。」 「（問：系爭抵押權設定你是否清楚？）設定是我去辦理 的，要借款我請被上訴人把資料備好，我負責銀行這方面 ，有關的資料，我請被上訴人親自簽名，我再送到銀行。 」「（問：系爭抵押權設定時，被上訴人是否長住加拿大 ？）還沒有。家林公司需要資金的時候，我有跟被上訴人 討論，被上訴人就決定說不然用天母的房子…去做抵押， 我才知道有這回事，在此之前，我不知道系爭房地是被上 訴人的，我是辦理借款的時候才知道。」「（問：系爭抵 押權設定於系爭房地時，上訴人有無出面？）沒有，我都 是針對被上訴人。」「（問：系爭抵押權設定於系爭房地 當時，上訴人有無到家林公司辦公？）沒有。」「（問： 有無聽過上訴人講系爭房地的取得經過？）後來在向銀行 辦好貸款之後，才知道系爭房地是被上訴人的…被上訴人 移民加拿大還在還銀行錢時，上訴人已經進入家林公司， 上訴人說系爭房地還在還款，作公司做到拿系爭房地去抵 押。」「…上訴人只是說做生意做到拿房子去借款，把房 子都搞掉了…」等語（見本院二卷第318頁背面至第319頁 、第320頁），核與被上訴人陳述情節相合（見本院一卷 第340頁背面至第341頁），足徵系爭抵押權設定過程，係 由被上訴人決定，至為明灼。由是足認，被上訴人既得就 系爭房地設定系爭抵押權向華銀中崙分行借款，堪認被上 訴人得自由行使所有權人之權能，亦堪確定。
⑤觀諸上（一）之１③至⑦關於系爭房地之占有使用狀況；
水、電、瓦斯費用及房屋稅、地價稅繳納情形；所有權狀 保管緣由，均不足認定系爭借名契約存在之事實；黃鴛鴦 、劉建銘入住系爭房地前，曾徵詢被上訴人同意或知悉； 被上訴人持有系爭房地鑰匙，直至鑰匙遭上訴人於家族紛 爭後遭撤換為止等情，分據劉建銘、林慶琳、被上訴人證 述在卷（見本院一卷第334頁、第343頁、本院二卷第42頁 、第130頁背面）；上訴人曾謂：伊與配偶在過去數十年 對所有子女均一視同仁，疼愛子女有加，手心手背都在肉 等情（見原審一卷第39頁），故於被上訴人婚後贈與系爭 房地，亦無違情理；兩造於家林公司爭議前，關係親近、 互動良好（參原審一卷第374頁至第376頁；原審二卷第 253頁至第292頁之照片、書證）等輔助事實觀之，益見系 爭贈與契約存在之事實，洵堪認定。
２、系爭房地因系爭贈與契約而登記為被上訴人所有。 以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前 ，其贈與不生效力。88年4月21日修正前之民法第407條定 有明文。基此，上訴人因系爭贈與契約，而將系爭房地於 75年2月5日以買賣為登記原因，登記為被上訴人所有，被 上訴人即取得系爭房地所有權，應可確定。
３、上訴人主張撤銷系爭贈與契約，尚非可採。 ①受贈人對於贈與人或其配偶，有故意侵害之行為，依刑法 有處罰之明文，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項 第1項固有明文。惟依刑法第3條至第7條規定，於中華民 國領域外犯侵占罪者，不適用刑法規定。
②上訴人主張：伊曾匯款美金約140多萬元至加拿大委託被 上訴人進行投資，被上訴人擅自將帳戶金額侵吞殆盡，並 於99年10月15日將上訴人列名帳戶結清，餘額全數轉入被 上訴人與林慶琳之帳戶，該當刑事侵占之犯行，伊得撤銷 系爭贈與契約云云。然查，依上訴人指摘被上訴人實施侵 占犯罪，不論行為地或結果地，皆非於中華民國領域內犯 罪，不得依刑法處罰，難謂屬刑法有處罰明文之行為。職 是，上訴人依民法第416條第1項第1款規定主張撤銷系爭 贈與契約，已非可採。
③上訴人指稱被上訴人對上訴人有侵占犯行，係以上訴人、 劉阮瑞瑛於88年3月至93年10月間匯款至加拿大之匯款單 14份、被上訴人書立83至94年間加拿大投資情形之報告書 6份（見原審一卷第173頁至第187頁、第188頁至第193頁 ）、上訴人之訴訟代理人、劉宏銘與加拿大TDBANK往來之 電子郵件暨所檢附被上訴人結清與上訴人聯名帳戶之資料 （見原審三卷第110頁至第114頁）、劉阮瑞瑛之證言為據
。惟查，依上訴人所舉之上開證據，固顯示上訴人有匯款 至加拿大、被上訴人曾向上訴人報告加拿大投資狀況之情 事。然承上（一）之１⑦所述，上訴人亦有為被上訴人、 林慶琳保管財物之情形，顯見兩造間之資金往來甚為複雜 。從而，兩造既尚未就資金往來會算清楚，尚不能證明被 上訴人支用上訴人匯至加拿大之款項或結清與上訴人之聯 名帳戶等行為，係基於為自己或第三人不法所有之意圖、 而為刑事侵占之行為？或僅屬民事糾葛紛爭。據此，上訴 人不得主張依民法第416條第1項第1款規定撤銷系爭贈與 契約，洵堪認定。
④上訴人原主張：被上訴人有民法第416條第1項第2款「對 於贈與人有扶養義務而不履行」之情形，而主張撤銷系爭 贈與契約云云。惟上訴人業自承：目前由劉宏銘扶養、生 活無虞，故不再主張民法第416條第1項第2款之撤銷事由 等節（見本院二卷第341頁背面），併此指明。（三）上訴人不得依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人 移轉系爭房地所有權。
承上（一）所述，兩造就系爭房地未有系爭借名契約之成 立，且如上（二）所述，因兩造間就系爭房地成立系爭贈 與契約，被上訴人業已取得系爭房地所有權，且上訴人不
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