臺灣高等法院民事判決 102年度建上更㈢字第4號
上 訴 人 交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處
(即交通部公路總局重大橋樑工程處承受訴訟
人)
法定代理人 陳松堂
訴訟代理人 吳英亮
成介之律師
上 一 人
複 代理人 余振國律師
被 上訴人 遠揚營造工程股份有限公司
法定代理人 徐旭松
訴訟代理人 陳光飛
王杰華
陳進會律師
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國96
年4月24日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第7號判決提起上訴，
經最高法院第三次發回更審，本院於103年6月17日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定及減縮部分外由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其於民國88年4月12日承攬上訴人之前身交 通部公路總局重大橋樑工程處招標之「一○八線二重疏洪道 橋新建工程」（下稱系爭工程），總價新台幣（下同）6億9 ,600萬元，於同年11月5日開工。嗣上訴人因原定工程中之 疏洪道五股端B、C匝道及引道工程需配合東西向快速公路八 里新店線銜接，而作第一次變更設計，致減作工程金額達2 億3,469萬4,649元，占總工程款33.7%。復因其未取得河川 公地使用許可證，再度變更疏洪道橋蘆洲端D、E匝道工程橋 墩等設計，緩作等同減作工程金額高達2億1,576萬5,844元 ，占總工程款31%。此均屬可歸責於上訴人之事由未盡其附 隨義務，上訴人乃於90年4月2日依系爭工程契約第20條第1 款之約定終止系爭工程契約，本屬權利合法之行使，並無違 反誠信原則，亦無上訴人所稱逾期、支付逾期罰款、違約金 及趕工成本之問題。故上訴人應依民法第227條第1項不完全 給付關係、第226條、第231條及類推適用民法第263條、第5 07條等規定，賠償上訴人所失之利益等情，求為命上訴人給 付2,242萬8,553元及自起訴狀繕本送達翌日即92年1月7日起
加計法定遲延利息之判決（上訴人請求被上訴人給付所失利 益超過上開金額本息部分，業經駁回確定，不予贅述）。二、上訴人則以：系爭工程契約或屬定型化契約，然參與招標廠 商於投標時已審閱相關條款，深思熟慮評估過後認為合理， 方簽署系爭工程契約，故迥異於一般定型化契約，應無民法 第247條之1違反公平原則之情況。又被上訴人為具一定規模 之專業營造公司，依約有選擇繼續施作或終止契約之權利， 其基於自身最大利益考量，選擇終止系爭工程，應已預見不 得請求未施作部分之預期利益，亦無顯失公平之情事，縱有 損及被上訴人之利益情事，亦有政府採購法之適用可保障被 上訴人之權益，是系爭工程契約第20條限制被上訴人請求所 失利益之條款，係為保障民法之對價關係，無顯失公平之處 ，非屬無效，上訴人就系爭工程契約第20條仍為有效之抗辯 ，並無逾時提出，僅為對原審已提出之攻擊防禦方法為補充 ，亦無違反爭點效及誠信原則。則依系爭工程契約第20條之 約定，被上訴人於終止契約時就其所受損害，自應依「投標 須知補充說明」第9條之約定，僅得請求已作工程及已到場 合格存料之費用，不得就未施工部分請求所失利益，且被上 訴人明知系爭工程有變更及增減之可能，上訴人並無依原設 計內容使被上訴人施工之協力義務，自無不完全給付之情事 。且緩作、減作之原因不可歸責於上訴人，縱對被上訴人負 有上開協力義務，然僅為「不真正義務」，難認上訴人就此 應負債務不履行責任。此外，被上訴人並無舉證本工程利潤 係以建造費5%計算，且被上訴人主張其完工則可獲利10%云 云，並無所據。縱被上訴人得請求賠償損害，惟依系爭工程 契約第20條約定，上訴人既有權減少工程費三分之一，則被 上訴人請求利潤損失，自需扣除未施作之三分之一、已施作 部分所領得之利潤後，始為被上訴人之預期利益，況被上訴 人因終止系爭工程契約致免於支出之逾期罰款、趕工成本及 違約金，此利益依民法第216條之1規定，應自被上訴人所失 利益中扣除等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決除確定部 分外，不利上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人 於原審之訴駁回。
三、原審就被上訴人請求所失利益部分，判命上訴人應給付2,84 3萬5,851元，及自91年5月17日起至清償日止按週年利率百 分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求(被上訴人於 原審另請求關於一式計價之承攬報酬、進口「預力端錨」之 損害、增加已施作項目單價之承攬報酬等部分，均告確定， 非本件審理範圍)。上訴人聲明不服提起上訴後，本院重上 訴審判決駁回被上訴人關於所失利益之請求，被上訴人就此
駁回部分，僅就其中2,828萬297元及自91年5月17日起算之 法定遲延利息提起第三審上訴(見該卷第78頁)，經最高法院 就其中2,828萬297元及自92年1月7日起算之遲延利息發回更 審，本院更㈠審判決駁回被上訴人請求逾2,242萬8,553元及 自92年1月7日起算之法定遲延利息部分；上訴人提起第三審 上訴，經最高法院第二次廢棄發回，本院更㈡審判決駁回被 上訴人請求逾1,365萬5,573元及自92年1月7日起算之法定遲 延利息部分，兩造各自提起第三審上訴，經最高法院第三次 發回(本件審理範圍即為所失利益2,242萬8,553元本息部分) 。上訴人上訴聲明為：原判決除確定部分外，不利於上訴人 部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項(本院更㈠卷第91頁正、反面、更㈢卷㈠ 第40頁)：
㈠上訴人原為臺灣省交通處公路局重大橋樑工程處，於88年7 月1日精省組織後，改隸屬於交通部公路總局。上訴人於88 年間公開招標系爭工程，於88年4月2日決標由被上訴人以總 價6億9600萬元得標，雙方並於同年4月12日簽訂系爭契約， 約定被上訴人接獲上訴人通知後5日內正式開工，並應於900 個日曆天完工；嗣上訴人於88年10月11日以88重橋工字第00 00000號函通知被上訴人於文到5日內開工，被上訴人於88年 11月5日報請開工。
㈡系爭工程於開工後，因工程中之疏洪道橋五股端B、C匝道及 引道部分，為配合東西向快速公路八里新店線銜接，須重新 整體規劃而變更設計，致該五股端B、C匝道配合整體規劃及 變更設計，必須減作2億3,469萬4,649元，約契約總金額之 33.7%，即因配合營建署辦理之東西八里新店線快速公路108 線交流道設置而為第1次變更設計，因已達系爭契約第20條 第1款被上訴人得終止系爭契約之情形，上訴人於90年3月26 日以90重橋工字第0000000號函詢被上訴人是否終止契約， 嗣被上訴人於90年4月2日發函表明終止系爭契約之意思，雙 方系爭契約向後失效。
㈢另系爭工程中之疏洪道蘆洲端D、E匝道及引道部分，因上訴 人申請河川公地使用許可證明未獲水利主管單位同意，致橋 墩佈設方式須辦理變更設計，而該引道部分自P27橋墩以東 因涉及鴨母寮港溝高架橋方案，須由地方政府辦理整體規劃 ，致上開部分必須緩作，該緩作金額為2億1,576萬5,844元 ，約契約總金額之31%。
㈣上揭事實，有系爭工程之招標公告、標價比價記錄表、系爭 契約、上訴人及被上訴人函件、投標須知補充說明附卷可稽
（原審卷㈠第64頁至第68頁、第84頁、第86頁至第87頁、第 89頁至第98頁）。
五、被上訴人請求上訴人賠償因終止系爭工程契約所失利益之損 害，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應予審究 之爭點厥為：㈠系爭工程契約第20條關於求償限制之約定是 否無效？㈡被上訴人依系爭工程契約第20條終止契約後，是 否得另外請求債務不履行之損害賠償？㈢被上訴人請求賠償 所失利益之損害有無理由？如有理由，其金額為何？㈣被上 訴人請求所失利益應否扣除其免於支出之逾期罰款、違約金 及趕工成本之利益？茲析述如下：
㈠系爭工程契約第20條關於求償限制之約定是否無效？ 被上訴人主張：系爭工程契約第20條關於限制損害賠償請求 之約定，屬定型化契約約款，對被上訴人顯失公平，應為無 效等語。上訴人則辯稱：依政府採購法授權訂定之「採購契 約要項」第58點規定，機關得於契約中明定賠償之項目、範 圍或上限，並得訂明其排除適用之情形；工程採購契約範本 第21條亦明定機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約， 且不補償廠商因此所生之損失，故系爭工程契約第20條關於 限縮被上訴人請求所失利益之約定，並無任何不公平或不合 理之處，應屬有效等語。查：
⒈系爭工程契約第20條約定：「乙方（指被上訴人，下同）之 終止合約權：甲方（指上訴人，下同）如有左列情事之一者 ，乙方得請求終止本合約，乙方因此所受損失按本局投標須 知補充說明有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何 要求。㈠甲方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上者。 ㈡訂約後因甲方之原因超過六個月仍無法使乙方開工者。㈢ 開工後因甲方之原因致全部工程停工一次連續達六個月以上 者。」（見原審卷㈠第68頁），可知此條款固賦予被上訴人 於有可歸責於上訴人致變更工程計畫減少工程費達三分之一 以上情事時，得終止契約之權利，惟亦限制被上訴人於行使 終止權時，就其所受之損失僅得依契約之附件「投標須知補 充說明」之規定請求補償，其餘損害均不得向上訴人請求賠 償。
⒉觀諸系爭工程契約附件之「投標須知補充說明」，僅於其中 第9條就契約終止時之損害補償項目規定：「合約終止時， 按下列規定辦理。㈠對已做工程數量之計算：⒈以本局計算 數量或本局委託之學術、顧問機構所計算數量為準。⒉承包 商對本局計算數量如有異議，應自接獲書面通知之日起十日 內以書面提出詳細之計算書表送本局複核，逾期則以本局計 算數量為準，承包商不得異議。⒊承包商對本局複核數量如
仍有異議，得自接獲通知之日起十日內，自行委託合格專業 技師或顧問公司丈量計算之，所需費用由承包商負擔，並將 丈量結果送交本局，經本局同意後採計。㈡對承包商專用於 本工程已到場之合格存料之處理：⒈由本局按合約單價之分 項價格核實給付。2.承包商認為本局給價偏低，應於限期內 運離工地，並自行負擔搬運費用。㈢在取消合約後承包商對 已完工程仍應承擔該合約規定之責任。」等語（見原審卷㈠ 第94頁至第95頁）。核其僅就承攬人即被上訴人已施作工程 數量之計算、承攬人專用於本工程已到場之合格存料處理及 承攬人就已完成部分仍應負擔契約責任等事項設其規定；並 未針對可歸責於定作人而由承攬人終止契約時，應如何賠償 承攬人所受損害之情形予以規範。則綜合上開條款內容，可 知系爭工程契約第20條約定，針對於可歸責於定作人即上訴 人變更工程計畫致減少工程費達三分之一以上事由時，僅容 許承攬人即被上訴人行使終止權及請求上訴人按投標須知補 充說明所規定之補償項目；除此之外，縱被上訴人有其他損 害，亦不得請求任何賠償。顯見系爭工程契約第20條已片面 減輕及排除上訴人因可歸責於己之事由而遭承包商終止契約 後應負之損害賠償責任，相較於系爭工程契約第19條第2項 所列各款約定於有可歸責於被上訴人之事由，而由上訴人行 使終止權時，被上訴人仍須對上訴人之所有損失負賠償責任 ，系爭工程契約第20條約定對被上訴人而言，顯有不平等之 情事。
⒊按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效 ：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加 重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制 其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民 法第247條之1定有明文。上開條文雖係88年4月21日增訂， 並於89年5月5日施行；惟依民法債編施行法第17條規定，該 條文對於修正施行前簽訂之契約有溯及效力，是系爭工程契 約雖簽訂於89年5月5日之前，仍有民法第247條之1規定之適 用。查系爭工程契約係上訴人事先單方面擬就之條款，並依 當時之「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第3條規 定，於廠商投標前將契約全文供廠商價購及閱覽等情，業據 上訴人陳明在卷(見原審卷㈠第169頁、本院重上訴審卷第78 頁），再觀諸系爭工程契約第4條所列各項附件諸如：㈢公 路工程施工說明書(係上訴人86年6月編印版本）、㈣臺灣省 各機關營繕工程投標須知及附件、㈤工程投標須知補充說明 （即原審卷㈠第93頁至第98頁，係上訴人於87年10月7日以
87路新工字第0000000號函修訂)、交通安衛環保施工說明 書(係上訴人85年7月編印版本）、公共工程爭議處理手冊 （行政院公共工程委員會86年6月修訂版本)等項，均係上訴 人前即已編妥印就之文件；參酌系爭工程契約第4條序文「 合約附件」後附註「未附訂項目請刪除」，據此因而刪除原 印就之附件「㈥工程預定進度表(一定金額以下適用，於訂 約時一併附訂)」、「代辦管線工程設計圖、施工說明書 及有關文件」等文字，足證系爭工程契約係上訴人因應同類 型公共工程而預先片面印就，備供其與不特定之得標承包商 簽訂契約之用。至系爭工程契約第11條第1項雖刪除㈠「無 論原料漲落與否均按合約單價計價」等字樣，乃因第4條第 16款已列載契約之附件「工程發包費按物價總指數調整說 明」、第11條第㈡項另載有「依合約附件『工程發包費按物 價總指數調整說明』辦理。」之故，尚不能遽認兩造就系爭 工程契約條款有相互磋商之情事。揆諸上揭規定，系爭工程 契約應屬定型化契約，則系爭工程契約第20條關於限制被上 訴人求償之約定，復片面減輕上訴人本應負擔之損害賠償責 任，對被上訴人有顯失公平之情事，已如前述，則此部分約 定自應認為無效，以維衡平。
4.上訴人雖辯稱：系爭工程招標前，上訴人已將契約樣稿供投 標廠商閱覽及備件領取，被上訴人係具有規模之專業營造公 司，於投標前即知悉契約條款內容，仍決定投標，並無異議 ，足見系爭工程契約第20條並無不公平合理之處，且被上訴 人一方面主張該條款之約定終止權，另一方面又認為該條款 中之求償限制規定無效，有違誠信云云。查：被上訴人固為 專業營造公司，惟上訴人則係政府機關，並非對等，縱依斯 時台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第3條、第6條規定 ，被上訴人於投標前將契約全文價購及閱覽，或於詳細閱覽 招標文件及工程圖說有疑義時，得在招標文件規定之日前， 以書面向主辦工程機關請求釋疑（原審卷㈠第169頁、本院 更㈢卷㈠第109頁)，但究不得據此即謂兩造於簽訂系爭工程 契約時被上訴人仍有磋商、調整系爭工程契約第20條細節之 可能，在此情況下，應認有上開定型化契約條款限制規定之 適用。況系爭工程契約第20條既包括約定終止權之事由及求 償限制二部分，其中僅限制被上訴人求償部分有顯失公平之 情事，其餘約定終止權之事由並無不當，自無必須當然隨同 無效之理。而被上訴人依系爭工程契約第20條約定行使其終 止權，並就其所受損害請求賠償，本屬其權利之合法行使， 尚難謂有何違反誠信原則之情事，是上訴人此部分抗辯自無 可採。至「採購契約要項」第58點固規定機關得於契約中明
定賠償之項目、範圍或上限，並得訂明其排除適用之情形等 語；然其目的係在使機關之賠償責任明確化，並非表示機關 得訂定對承包商顯失公平之定型化契約條款。而工程採購契 約範本第21條關於機關得以書面通知廠商終止契約或解除契 約，且不補償廠商因此所生損失之條款，係指承包商履約有 該條列舉之可歸責事由而由機關終止或解除契約之情形，亦 與本件係可歸責於上訴人之事由(詳後述)而由被上訴人終止 契約之情形迥異，是上訴人所舉上開「採購契約要項」第58 點及工程採購契約範本第21條相關規定，均不能為上訴人有 利之認定。
⒌至上訴人另舉政府採購法第41條(招標文件疑義之處理)、第 75條第1項（廠商向招標機關提出異議）、第76條(申訴）、 第83條（審議判斷之效力），及政府採購法施行細則第43條 、第46條暨採購契約要項第1點，據以抗辯被上訴人於規定 期限內得請求釋疑或提出異議，即給予被上訴人於投標前審 閱相關條款，深思熟慮評估過後方簽訂系爭工程契約，故第 20條約定雖屬定型化契約，但無民法第247條之1規定顯失公 平之處云云。惟政府採購法雖於87年5月27日公布，但依同 法第114條規定自公布後1年即88年5月27日施行，政府採購 法施行細則係88年5月21日經行政院公共工程委員會令訂定 發布，採購契約要項亦係行政院公共工程委員會於88年5月 25日發布(見本院更㈢卷㈠第102頁)。惟系爭工程契約於88 年4月12日簽訂，故上訴人所舉前揭政府採購法及其相關規 定等，均係於兩造簽訂系爭工程契約後所訂定，而無適用系 爭工程契約之餘地，況被上訴人縱如簽訂契約前得依前揭台 灣省各機關營繕工程投標須知及附件第3條、第6條規定請求 釋疑等，惟兩造仍非處於對等，被上訴人無磋商系爭工程契 約第20條內容之餘地，已如前述，是上訴人再舉前揭規定抗 辯系爭工程契約第20條約定限制被上訴人求償權行使不因而 無效云云，不足為採。
㈡被上訴人依系爭工程契約第20條終止契約後，是否得另外請 求債務不履行之損害賠償？
被上訴人主張：上訴人有依系爭工程契約提供工程用地及原 設計內容，使其得依原契約內容施工之義務，上訴人未盡此 義務，自屬不完全給付，被上訴人自得請求前揭債務不履行 之損害賠償等語。上訴人則辯稱：定作人之協力行為僅為對 己義務，而非一種給付義務，縱認不變更設計屬定作人之附 隨義務，該附隨義務之目的亦非使給付利益獲得滿足，因此 ，在違反附隨義務之情形下，契約當事人自得約定僅賠償所 受損害，而不及於所失利益；又被上訴人依系爭工程契約第
20條終止契約，自應優先適用該契約之特別約定，而不能再 適用民法不完全給付規定請求賠償損害等語。經查： 1.按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務。而附隨義務，乃為履 行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過 程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權 人之給付利益；倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第 227條不完全給付之規定行使其權利(最高法院98年度台上字 第78號判決意旨參照）。而於承攬契約之情形，其工作須定 作人之行為，始能完成者，於定作人不為其行為時，民法第 507條第1項、第2項固規定承攬人得定相當期限，催告定作 人為之，而定作人不於該期限內為其行為者，承攬人得解除 契約，並請求損害賠償。然上開規定並未排除承攬人就定作 人不為完成工作所必要行為以外之附隨義務違背行為，另依 民法第227條不完全給付之規定行使權利。從而，定作人如 於承攬人履行契約之過程中，就促進承攬人因契約所定給付 利益之實現，於誠信原則上應盡之附隨義務有所違背，且可 歸責時，承攬人縱未依民法第507條第1項為催告行為，仍非 不得另依民法關於債務不履行規定，請求賠償因此所生之損 害。
2.查系爭工程係由上訴人執行設計作業，再提供設計圖說及工 程價目表，由廠商按上訴人提供之設計圖說核算後予以投標 ，而被上訴人以總價6億9,600萬元得標並簽訂系爭工程契約 後，負有按圖施工之義務，此觀系爭工程契約第3條記載： 「工程範圍：如工程詳細價目表及設計圖」、第4條第2款所 列合約附件之一為設計圖及第5條：「合約金額：新臺幣陸 億玖仟陸佰萬元整，如有增減，按照實際驗收數量結算」等 約定自明。又依系爭工程契約第10條固約定，系爭工程契約 簽訂後，如上訴人就系爭工程認有變更計畫及增減工程數量 之必要時，被上訴人於接到上訴人通知後，即須依照新計畫 辦理之義務；然上訴人就其工程路線之設計，本應於招標前 審慎評估，而工程計畫之變更亦不應為常態現象，更非工程 發包者得任意變更設計而漫無限制；遑論系爭工程係政府機 關所招標發包之大型公共工程，其契約履行期間甚長，且招 標機關與承包廠商必須相互配合及協力之事項眾多，承包廠 商於工程進行中必須投入大量設備及人力、物力，倘於工程 施作中途變更或終止，將造成巨大損失。因此，上訴人於招 標前除應自行妥慎規劃外，如其工程所涉土地與其他路線之 主管機關相同，亦應併同規劃，儘可能避免被上訴人開始施 作工程後，再輕易變更設計，以促進被上訴人契約利益之實
現，因此在工程實務一般認為得容忍10%變更為合理範圍， 有行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定書在卷可考（ 下稱系爭鑑定書，見原審卷㈡第305頁)。是以上訴人於契約 履行中，固得依前揭約定變更工程計畫，但究非漫無標準及 限制，因而影響被上訴人為原契約規畫所投入之資源，造成 鉅額損害。故而兩造於系爭工程契約第20條第1款特約定上 訴人變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時，賦予被上 訴人得行使終止契約之權，足認兩造有將被上訴人變更工程 計畫減少工程費不得達於三分之一以上，此乃上訴人就給付 承攬報酬之主要契約義務以外，於履行系爭工程契約應盡之 附隨義務至明。是被上訴人主張上訴人變更工程計畫減少工 程費達三分之一，而未盡其於系爭工程應盡之附隨義務，而 有不完全給付情事，洵屬有據。
3.又系爭工程於被上訴人得標並為一切準備而開工後，即因配 合營建署東西向快速道路八里新店線之銜接，以及部分匝道 及引道工程申請河川公地使用許可證明未獲水利主管單位同 意，而須變更設計，致系爭工程減作及緩作之比例分別達33 .7%及31%等情，為兩造所不爭執，則其變更幅度遠逾工程實 務一般認為得容忍之10%合理範圍之情，有工程會鑑定書在 卷可考，已如前述。又匝道及引道工程申請河川公地使用許 可證明未獲水利主管單位同意，致須變更設計部分係屬「緩 作」，然其緩作並無期限，而工程會系爭鑑定書亦認定緩作 部分最後已變更減量(見原審卷㈡第305頁），則被上訴人主 張緩作部分等同減作，誠非無據。至於上訴人所稱依一般工 程常態，完全能依原定計畫施行之工程幾乎不可能云云，縱 或屬實，亦應僅限於在兩造約定工程費三分之一以下為變更 ，仍無從推認被上訴人必須容忍高達將近總工程三分之二比 例之大幅度變更。倘上訴人於招標前詳為規劃，並協調相關 單位，衡情當不致發生此等違反常態之大幅度變更工程計畫 之情形，顯見上訴人確有未履行前述義務之情事，則上訴人 就大幅度變更工程計畫之事實確有可歸責之事由。 4.綜上，兩造簽訂系爭工程契約後，上訴人除負有給付工程款 之主給付義務外，亦負有交付工作用地等使被上訴人得依契 約施工以促成主給付利益實現之協力義務，且系爭工程契約 第20條更將上訴人之協力行為，約定為上訴人之給付義務， 已如前述，則因上訴人減作及緩作致變更系爭工程範圍比例 合計高達64.7%，遠超出一般合理變更工程範圍之比例，足 認上訴人確有不完全給付之情事，且有可歸責之事由，則被 上訴人依民法第227條第1項不完全給付之規定，請求上訴人 負損害賠償責任，自屬有據。又被上訴人上開不完全給付請
求權與其依系爭工程契約第20條第1款約定而取得終止契約 之權利，屬被上訴人之權利，民法並無終止契約即不能適用 民法第227條不完全給付規定行使權利之明文，即堪認二者 屬併存而非擇一之關係（詳后述）；此外，系爭工程契約第 20條第1款關於限制求償之約定亦屬無效，已如前述，則上 訴人辯稱：被上訴人依系爭工程契約第20條終止契約後，不 能再適用民法不完全給付規定請求賠償損害云云，委無可取 。
㈢被上訴人請求賠償所失利益之損害有無理由？如有理由，其 金額為何？
被上訴人主張：其依上訴人提供之系爭工程契約草稿、工程 投標須知、施工圖、詳細價目表等相關文件，評估施工之日 程、人力、成本及包商利潤管理費及稅捐，認系爭工程如能 得標且依約完全履行，其可得包商利潤百分之十之預期利潤 ，始參與投標並得標；詎系爭工程因可歸責於上訴人之事由 ，變更工程計畫致減少工程費達三分之一以上，導致契約終 止，使其受有所失利益2,242萬8,553元之損害，自得依民法 第227條第1項規定請求上訴人賠償等語。上訴人則辯稱：系 爭工程契約第20條已特別約定而限制被上訴人之求償範圍， 依民法第216條規定應予優先適用，被上訴人自不得再請求 所失利益之損害；縱認被上訴人得請求賠償所失利益，惟因 其有權變更工程計畫三分之一，而以被上訴人全部完成系爭 工程之可得利潤2,881萬9,876元計算，經扣除三分之一利潤 後，被上訴人預期利潤僅為1,921萬3,251元，然仍須再扣除 被上訴人已施作部分所領得之利潤等語。經查： 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。所謂不完全給付係指債務人雖為給付， 然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；如債務人根本 未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍 可能，則為遲延給付，三者非無區別。是債權人依本條項規 定行使權利仍應依債務人之給付是否能補正分別而論，若給 付不能補正，或縱能補正仍與債務本旨不符，則應依民法第 226條第2項規定請求損害賠償；若給付可能補正，債權人得 請求交付完全給付而退還該瑕疵給付，如因給付遲延受有損 害，並得請求債務人賠償。是定作人負不完全給付之債務不 履行責任時，承攬人得依民法第226條第2項規定請求損害賠 償；或依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。前者係以 損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的；後者依民法第 231條第1項規定係指賠償因給付遲延所生之損害，二者範圍
不一(最高法院102年度台上字第182號裁判意旨參照)。又按 民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 ；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第26 3條所明定。基於同一法理，於依契約約定終止契約時，應 可類推適用。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請 求權發生，不過規定已發生之賠償請求權，不因終止權之行 使而受妨礙。是於承攬契約終止前，原承攬契約既仍屬有效 ，定作人因契約終止所負之損害賠償責任，應為承攬人已完 成工作部分而未得之報酬（已包括利潤）及所失其就未完成 部分應可取得之利益。又依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法 第216條第2項規定甚明。承攬人主張預期利益之損失倘係基 於契約約定之終止權，則計算所失利益之範圍應以終止時狀 態為準，除在終止前原契約工程已因變更或減作程序確定而 致承攬人無施作義務者外，凡終止時依原約定尚未完成部分 之工程其依原契約應可取得之利益均屬之。
⒉查系爭工程契約因可歸責於上訴人之事由，一再變更工程計 畫致工程總價款減少逾64%，應認上訴人確有不完全給付之 債務不履行情事，且系爭工程契約第20條關於限制被上訴人 求償之約定亦因顯失公平而無效，均如前述，則上訴人因減 作緩作之不完全給付，既經被上訴人終止契約，已無從補正 ，揆諸前揭說明，被上訴人主張上訴人有不完全給付而依民 法第227條第1項依第226條第2項規定請求上訴人賠償所失利 益，即屬有據。至民法第216條第1項固有損害賠償範圍應優 先適用契約約定之明文，惟系爭工程契約第20條關於限制求 償範圍之約定部分既屬無效，上訴人執此契約條款抗辯被上 訴人不得請求賠償所失利益之損害云云，自無可採。 ⒊又依系爭工程契約第10條工程變更約定：「甲方對本工程如 有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後 ，須依照新計畫辦理，對於增減數量，雙方依照本合約所定 單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單 價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場 之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所定單價或比照 訂約時料價計給之。」(原審卷㈠第66頁)。本件上訴人依前 揭約定固有單方變更工程項目之權利，而本件系爭工程於訂 約後，嗣因上訴人重新整體規劃而變更設計，必須減作2億3 ,469萬4,649元，上訴人因而依系爭工程契約第20條約定終 止契約，且因上訴人另申請河川公地使用許可證明未獲水利 主管單位同意，致橋墩佈設方式須辦理變更設計，致須緩作 金額為2億1,576萬5,844元，約契約總金額之31%，已如前述
，惟上訴人主張辦理變更設計減作、緩作前就變更計畫工程 項目、數量、單價等均未為協議，減作程序於合約終止前已 然確定，並據提出89年10月23日變更後續施工問題協議協調 會議紀錄、交通部90年3月5日交路字第022574號函、交通部 公路局90年3月13日路新施字第0000000號函、上訴人函稿 及存證信函、被上訴人90年4月2日(90)遠營第115號函、交 通部公路局90年5月31日路新施字第0000000號函為證(見 本院更㈢卷㈡第3頁至第10頁，第16頁反面)。惟為被上訴人 否認，且細繹前揭文件，其中89年10月23日變更後續施工問 題協議協調會議紀錄結論僅記載：已確定減作部分為五股端 B、C匝道及引道，請公務所速辦理變更設計預算減帳等語， 嗣該變更設計經交通部准予備查後，上訴人遂發函詢問被上 訴人是否依系爭工程合約第20條約定終止契約而已，均無兩 造就減作、緩作(形同減作)之工程數量、金額達成合意之紀 錄，且緩作部分依88年11月25日檢討會議紀錄結論六記載須 俟變更設計確定後施工，時間約為六個月、89年10月23日協 調會議紀錄結論2記載緩作部分非短期內可定案施工等（見 本院更㈠卷第44頁、更㈡卷㈠第91頁)，則何時能變更計畫 確定，更遙遙無期，形同減作，此經工程會鑑定亦同此認定 ，已如前述，上訴人據以主張兩造已達成減作、緩作之合意 云云，殊無足取。
⒋另系爭工程契約已約定包商利潤、管理費及稅捐合計為工程 建造費之15%(即金額為9,078萬2,609元)，有工程價目詳細 表附卷足憑(見原審卷㈠第106頁）；而上開包商利潤、管理 費及稅捐應各占5%之情，雖上訴人抗辯被上訴人係以低價搶 標，導致須繳納差額保證金，故其利潤應在5%以下云云。惟 關於系爭工程利潤為5%，曾據上訴人陳明在卷(見本院更㈠ 卷第91頁)，且經本院函詢臺北市土木技師公會(下稱土木技 師公會)覆稱：基於一般工程慣例及工程實務，推估系爭工 程之包商利潤、管理費各為5%，並據此鑑定包商之預期利潤 等情，有該公會100年3月15日北土技字第00000000號函覆在 卷(見本院更㈡卷㈠第131頁)，堪認系爭工程之包商利潤以 工程建造費5%計算為合理。則以系爭工程契約總價6億9,600 萬元原係包含工程建造費及其15%之包商利潤、管理費及稅 捐，據此計算系爭工程建造費應為6億521萬7,391元【696,0 00,000÷(1+15%)=605,217,391，元以下四捨五入，下同】 。從而，被上訴人於系爭工程契約之預期利潤，應為合約總 價扣除5%稅捐後之工程建造費之5%，亦即為工程建造費之4. 000000000%(4.000000000%x1.05（含稅）=5%)，而其金額應 為2,881萬9,876元(605,217,391x0.00000000000=28,819,87
6)，復有土木技師公會之鑑定報告在卷可佐（見外放鑑定報 告書第5頁)；並經上訴人於更㈡審上訴理由㈣狀自陳：「全 部工程若完工，被上訴人之利潤為新臺幣28,819,876元」等 語(見本院更㈡審卷㈠第163頁)，堪認系爭工程如未經減作 、緩作而由被上訴人全部完成時，其預期利潤應為2,881萬9 ,876元。
⒌被上訴人雖主張：如依系爭工程契約約定之利潤標準計算， 上訴人應給付之包商利潤、管理費及稅捐合計15%，扣除其 中5%稅捐，而依10%計算其可得之預期利潤為3,842萬7,426 元【〈90,782,609元（占工程建造費之15%之利稅費）x745( 至契約終止時經過日數）/900（合約約定之工期）-17,506 ,686元(已施作部分之利稅費）〉x10/15（利稅費比例15%中 扣除5%之稅捐）=38,427,426元】；而依財政部90年11月23 日台財稅第000000000號函所載「90年度營利事業各業所得 額及同業利潤標準」，被上訴人所屬之營造業中土木工程業 之同業利潤標準為10%，則其可得之預期利潤仍為3,842萬7, 426元；縱使依原審囑託臺北市土木技師公會鑑定報告第十 一點鑑定結果及建議內容之標準，計算可得之預期利益亦達 3,267萬6,897元【28,819,876元（上開鑑定報告第5頁所計 算之利潤）+15,130,435元(上開鑑定報告第6頁所計算之管
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