給付承攬報酬
臺灣高等法院(民事),建上字,102年度,152號
TPHV,102,建上,152,20140701,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第152號
上　訴　人　新竹縣政府　
法定代理人　邱鏡淳　　　
訴訟代理人　許美麗律師
　　　　　　王彩又律師
　　　　　　張淑美律師
被 上訴 人　家威營造有限公司
法定代理人　王慧菁　　　
訴訟代理人　李承訓律師
　　　　　　陽文瑜律師　　
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102
年10月4日臺灣新竹地方法院101年度建字第49號第一審判決提起
上訴，本院於103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於99年間參與上訴人之新竹縣竹 北市自強五路等道路之路面刨除及瀝青混凝土之舖設工程（ 第七標）採購案（下稱系爭採購案）之投標，該採購案原由 訴外人振鑫營造股份有限公司（下稱振鑫公司）得標，惟因 其棄標拒不履約，上訴人遂要求伊（即該採購案之次低標廠 商）配合辦理決標，然伊對於招標文件中有關瀝青混凝土黏 滯度為5000±35%之標準有所疑慮不願簽約，幾經反應及協 調後，上訴人同意將黏滯度標準修正為8000±35%後，伊始 同意以修正後之黏滯度標準與上訴人簽訂新竹縣縣道暨市區 道路整平計畫（第七標）工程契約（下稱系爭合約），工程 總價款為新臺幣（下同）39,833,000元（其後變更為41,246 ,838元）。詎伊依約完工於100年4月8日申報竣工，由監造 單位群鴻工程顧問有限公司（下稱群鴻公司）確認無誤後函 請核備，上訴人則先後於100年4月29日、5月3日、5月11日 、5月12日、6月21日進行驗收，驗收過程中發現之路面龜裂 、下陷等瑕疵，均經伊修復完成；上訴人竟於100年8月16日 函稱：契約文件內容之再生瀝青混凝土黏滯度（poises）（ 下稱黏滯度）與原公告招標文件不符，應依原黏滯度5000± 35%規定辦理後續結算驗收事宜等語，並要求將契約中有關 黏滯度檢驗標準「8000±35%」改為「5000±35%」，致伊無 法辦理結算驗收，上訴人以上開不正當行為阻止伊請領工程 款條件之成就，依民法第490條第1項、第101條第1項之規定 ，付款條件應視為已成就，為此，依承攬契約之法律關係，



請求上訴人給付工程款41,246,838元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供 擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭新竹縣縣道暨市區道路整平計畫（第七標 ）道路工程（下稱系爭工程）於99年8月6日公告招標，瀝青 混凝土黏滯度標準於招標文件之「施工補充說明書」已明示 為「5000±35%以內」，而首標振鑫公司得標後因故不願承 作，伊未重新辦理招標程序，而係依政府採購法施行細則第 58條等規定改決標予次低標廠商，則工程契約內容自應依99 年11月1日決標予被上訴人時之招標文件定之，不因嗣後書 面契約文字不同而改變。更況系爭合約文書中施工補充說明 第7條所載黏滯度「8000±35%（含）以內」係監造單位未經 伊同意自行修改，故仍應依招標文件所載之「5000±35%以 內」為準，被上訴人就系爭工程之施作既未達此標準，自無 法辦理結算驗收，伊拒絕給付工程款自屬有據等語置辯。並 上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、經查，㈠上訴人於99年間辦理系爭工程採購招標，該案原由 訴外人振鑫公司得標，嗣因振鑫公司拒不履約，上訴人乃依 政府採購法第52條第1項第1款及同法施行細則第58條規定洽 請其他未得標之投標廠商（含被上訴人）於99年11月1日到 場配合辦理決標，又因廠商均不同意減至原振鑫公司決標價 金承作，上訴人遂於當日決標予次低標廠商（即被上訴人） 承作。㈡兩造就系爭工程曾於99年12月31日簽訂書面契約， 合約總價為39,833,000元（即被上訴人原投標總價），其後 並於100年3月間變更設計，合意變更合約總價為41,246,838 元。㈢被上訴人完成系爭工程之施作，於100年4月8日申報 竣工，經監造單位群鴻公司確認無誤，於同年4月12日轉請 上訴人准予核備。上訴人先後於100年4月29日、同年5月3日 、11日、12日及6月21日辦理驗收；㈣系爭工程之路面瀝青 混凝土黏滯度符合8000±35%之標準，但未達5000±35%之標 準；㈤被上訴人於101年6月1日請求上訴人給付工程款，上 訴人則以系爭工程之瀝青混凝土黏滯度判定標準爭議未決為 由，拒絕給付等情，為兩造所不爭執，且有99年11月8日及 99年8月24日決標公告、系爭合約、上訴人變更說明、群鴻 公司100年4月12日函、第一至五次驗收紀錄、被上訴人101 年6月1日函、上訴人101年6月14日函等件在卷可稽〔本院卷 ㈡第2-47、231-241、349頁、原法院審建字卷第7-34頁、本



院卷㈠第115、125、126、168-184頁〕，洵堪認定。四、按政府採購以公開招標方式為之，由不特定之多數廠商參與 投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序 事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於 期限內檢具相關文件參與開標，公開招標人就其與投標廠商 間之權利義務關係，對參與投標廠商表明願受已公示之投標 須知內容所拘束，進入訂約程序前之招標、審標、決標等作 為為執行公權力之行為，因採購機關與參與投標廠商尚未成 立任何私法關係，如生爭議，依行政私法雙階理論應循異議 、申訴程序救濟，至於締約後之履約及驗收等則屬私法行為 ，應受（私法）契約及民法相關規定之規範（即學理所謂之 雙階理論，政府採購法第74、75、76、83、85條之1至之4參 照）。又政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開 之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定， 為政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關補助之法人 團體辦理採購時，採購程序（即招、審、決標等執行公權力 行為）回歸市場競爭機制所應遵守之規範，至於政府機關立 於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行 為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響，該法則 設其明文，此觀同法第1條、第3條、第4條等規定自明。權 衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安 全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之 內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效 力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首 長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締 結採購契約之效力，合先說明。
（一）本件被上訴人主張：兩造就黏滯度標準約定為8000±35% （含）以內，伊依約完工，並無工作瑕疵等語，為上訴人 所否認，辯稱：系爭工程招標文件之施工補充說明書已明 示黏滯度標準為「5000±35%以內」，則伊未重新辦理招 標程序，僅依政府採購法相關規定改決標予被上訴人，契 約內容自應依決標時之招標文件定之，不因其後書面契約 文字不同而生影響。系爭合約之施工補充說明第7點所載 黏滯度「8000±35%（含）以內」等語，為監造單位自行 修改，未經伊同意，黏滯度標準仍以「5000±35%以內」 為準云云，經查：
１、上訴人因系爭採購案首標得標者振鑫公司拒不履約，未重 新辦理招標，而於99年11月1日依政府採購法第52條第1項 第1款、施行細則第58條規定（第2次）依被上訴人投標價 金39,833,000元決標予被上訴人（次低標廠商），為兩造



所不爭執，則被上訴人投標之時，既係依招標文件揭示之 工作內容（黏滯度標準為「5000±35%以內」）為據報價 投標，向上訴人為承攬之要約，則首標振鑫公司拒不履約 後，上訴人於99年11月1日依政府採購法施行細則第58條 第1項等規定決標予次低標之被上訴人，就被上訴人之要 約予以承諾，而承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約 為必要，則兩造無待另簽訂書面契約，於決標時已因合意 成立承攬契約之法律關係甚明。從而，上訴人稱兩造於99 年11月1日決標時，已成立契約內容如招標文件所示（黏 滯度標準為5000±35%以內）之承攬契約等語，尚非無據 。惟承攬契約內容（含價金、工作範圍及品質等）雖不得 由定作人或承攬人片面為變更，惟其變更，倘經雙方意思 表示合致，本諸契約自由原則，非法所不許。被上訴人就 此主張：兩造就黏滯度標準已合意變更為「8000±35%以 內」乙節，雖為上訴人所否認，然查：
（1）系爭工程於振鑫公司拒絕履約後，上訴人曾通知新竹縣竹 北市自強五路等道路之路面刨除及瀝青混凝土舖設工程第 二至七標廠商於99年11月1日至發包中心，而因中油公司 於同年11月調漲瀝青膠泥價格，瀝青混凝土成本變動，次 低標廠商均不願承作，但上訴人以停權為手段，強迫廠商 於開標紀錄上簽名。決標後，上訴人曾召開協調會，被上 訴人曾表示：如上訴人不修改黏滯度標準無法施作之意， 經上訴人工務處處長裁示要得標廠商與承辦人員討論找出 可以解決之方法，當天以討論方式達成共識處理該問題， 黏滯度檢驗規範由原「5000±35%以內」變更為「8000±3 5%以內」等情，業據證人鍾全福（即代表被上訴人參加99 年11月19日協調會之人，其為被上訴人法定代理人之配偶 ）於刑事偵查中證稱屬實（臺灣新竹地方法院檢察署100 年度他字第1201號（供述）卷（下稱新竹地檢署供述卷） 第261-265頁），所稱各語核與①上訴人承辦人員魏宇祥 （工務處養護科技士）證稱：振鑫公司拒絕履約後，上訴 人依序詢問次低標廠商是否願以原決標價承作遭拒，乃決 標給次低標廠商，99年11月1日第2次投標當天，廠商抱怨 時空背景已不同，仍以原投標價承作並不合理，請求重新 辦理發包，否則寧願不作，而決標後一星期廠商無簽約意 願，且不願意施作，工務處范處長乃指示伊召集監造單位 及廠商開協調會，協調會中廠商有提出工期、人手孔蓋下 地部分涉及其他管線單位、瀝青混凝土黏滯度標準等問題 ，范處長請廠商先進場施作，這些問題會幫忙解決，廠商 送合約來時瀝青混凝土黏滯度標準和原來招標文件不同，



但范處長於協調會允諾廠商這樣更動，所以伊就將標案簽 上去等語（新竹地檢署供述卷第87、88頁）、②參與該次 協調會之第三標廠商代表李訓成證稱：協調當日被上訴人 公司代表鍾全福曾提出瀝青混凝土黏滯度標準之問題，上 訴人承辦人員表示可以調高，監造單位與上訴人承辦人員 討論後說合約可以調整（新竹地檢署供述卷第21-23、30 頁）、③第五標代表蔡翔貞證稱：協調當日范處長有詢問 廠商為何不來簽約，是否有執行上之困難，並表示會盡量 協助，當時被上訴人有提出瀝青混凝土黏滯度等問題，要 求將黏滯度檢驗數值提高至8000，承辦人魏宇祥表示知道 廠商要求，他會處理，當時工務處養護科科長劉冠德在場 等語（新竹地檢署供述卷第117-118頁）、④第六標代表 林興龍證稱：簽約前協調會中被上訴人有提出提高黏滯度 標準之要求，當時養護科代表有允諾會處理（新竹地檢署 供述卷第168-174頁）、⑤監造單位現場監造品管人員張 坤棋亦證稱：兩造系爭工程瀝青混泥土黏滯度為8000± 35%，100年1月7日協調會前曾召開另一協調會（指99年11 月17日協調會），會議上廠商提出「5000＋35%」規範是 錯誤的，要求修正。當時上訴人有共識改成「8000＋35% 」（原審卷第23反頁）等語大致相符，是兩造於99年11月 1日決標後，有於99年11月19日就契約中瀝青混凝土黏滯 度標準變更之事進行磋商，當日兩造雖未就瀝青混凝土黏 滯度標準變更後數值為何為明確之決議，惟就上訴人應解 決廠商依原約定黏滯度標準執行之困難乙事已達成共識一 節，足堪認定。
（2）次查，被上訴人於99年12月31日本於99年11月19日協調會 議共識，製作系爭合約之書面契約，變更99年11月1日決 標時招標文件施工補充說明第7條所載黏滯度「5000±35% （含）以內」為「8000±35%以內」，提請上訴人核認， 經上訴人簽署確認後發交被上訴人收執一節，有系爭合約 在卷可稽，是被上訴人主張上開黏滯度標準業經兩造合意 變更原招標文件所載之標準（亦即兩造99年11月1日決標 時之契約內容）為「8000±35%以內」等語，自非無據。 另查，上訴人於100年1月7日召開施工前協調會，曾就系 爭合約黏滯度標準「8000±35%」乙事討論由業務單位發 文修正為「8000＋35%」，其後復以100年1月31日函向被 上訴人重申有關瀝青混凝土黏滯度標準仍以契約施工補充 說明第7點辦理，維持8000±35%（poises）等情，有系爭 合約（含施工補充說明）、上訴人100年1月12日函暨100 年1月7日施工前協調會會議、上訴人100年1月31日函在卷



可稽（原法院審建字卷第30、32反、34-38頁），益證被 上訴人主張：兩造就黏滯度標準乙事，於決標後確有合意 由原招標文件所載之「5000±35%以內」為「8000±35%以 內」乙事為真。是上訴人舉證人魏宇祥、張坤棋、范萬釗 、鍾全福（第七標）、黃忠鴻（第二標）、李訓成（第三 標）、蔡翔貞（第五標）、鄭智仁（第六標）等人於偵查 中所稱各語辯稱：兩造於99年11月19日協調會就黏滯度施 作標準並未達成變更為「8000±35%（含）以內」合意云 云（兩造於該次會議已達成上訴人應解決廠商依原約定黏 滯度標準執行之困難之共識，已如前述），縱屬實情，亦 不足執以為有利於上訴人之認定。又承攬契約雖應經定作 人與承攬人合意始得成立，惟將契約內容形諸文字則非不 得由他人代筆，是系爭合約中施工補充說明第7點表二「 瀝青混凝土黏滯度之檢驗結果及處理辦法」之檢驗結果欄 「8000±35%」之約定，既經兩造合意並簽署確認，自生 拘束兩造之效力。而被上訴人請求上訴人給付工程款，本 應以兩造合意成立之承攬契約及依約履行之事實為斷，至 於系爭合約黏滯度「8000±35%（含）以內」等文字究由 何人書寫，於契約之效力不生影響。是本件上訴人明知且 同意系爭合約黏滯度標準變更為「8000±35%」，並於合 約文書簽署確認，事後並於100年1月31日發函向被上訴人 重申系爭合約黏滯度標準為「8000±35%」之意旨，自受 上開約定之拘束，其所稱：書面契約相關文字係由監造單 位繕寫，修改前未經伊同意，伊不受之拘束，黏滯度標準 仍應以招標文件所載「5000±35%以內」為準云云，核無 可採。
（二）至於上訴人辯稱系爭道路工程招標文件「施工補充說明書 」就黏滯度標準已明示為5000±35%以內，伊其後依政府 採購法施行細則第58條等規定改決標予被上訴人，系爭工 程契約內容於決標時即確定應依招標文件定之，無磋商空 間，不因嗣後簽訂之契約書面文字不同而改變云云，固舉 最高行政法院98年度判字第38號判決（上訴人誤植為最高 法院民事判決）、公共工程委員會針對系爭採購案（第二 至七標）意見書為憑（本院卷㈠第29-31、105、106頁） ，惟最高行政法院98年度判字第38號判決揭示：按政府採 購程序中的公告，應屬於要約引誘性質，然與民法上之要 約引誘並無任何法律上之拘束力者不同。廠商依照招標公 告投標，採購機關不得拒絕，且須依照招標文件所示條件 ，決標給最低標或最有利標之投標廠商。至於廠商之投標 則為要約，採購機關之決標為承諾性質，以決標時點意思



合致為雙方契約成立時點，嗣後契約之簽訂僅係將投標須 知及公告相關事項另以書面形式為之，雙方對締約內容並 無任何磋商空間，不能將形式上之簽約日期視為契約實際 成立時點等語，主就決標日與採購契約所載簽約日不一致 時，契約成立時點應如何認定乙項所為論斷。至於認契約 雙方於決標後，踐行簽約手續前，得否合意變更決標時如 招標文件所示之契約內容乙項，則不在該判決認定範圍（ 本院卷㈠第29至31頁參照），實則兩造決標成立系爭合約 （私法關係）後有關契約之履行、變更等已非執行公權力 之行政行為，屬私法行為，應受合約及民法相關規定之規 範，而承攬契約成立後，契約雙方合意變更契約內容，法 無明文禁止，已如前述，是上訴人執原因事實與本件不同 之最高行政法院98年度判字第38號判決稱：系爭工程決標 後契約內容應依招標文件定之，兩造對契約內容已無磋商 空間，不得變更，且不因契約文字記載之影響云云，核無 足採。
（三）又公共工程委員會針對法務部調查局所詢「採購機關未經 重新公告招標，逕洽次低標廠商以變更為8000±35%之標 準決標並簽約」乙項，固表示：依政府採購法施行細則第 58條規定以原決標價決標予次低標廠商後，於簽約程序時 將原招標文件所載瀝青混凝土黏滯度標準予以變更，屬決 標後之行為，不適用政府採購法第48條第1項第1款「變更 或補充招標文件內容者」不予開標決標之規定。決標後之 簽約，原應依機關原招標文件內容辦理，如欲變更，須有 合法正當理由，並經簽准程序；上訴人逕洽次低標廠商以 「8000±35%以內」之標準簽約，已變更招標文件內容， 非法所許等語（本院卷㈠第105、106頁）。惟查：本件上 訴人於100年1月7日召開施工前協調會時已與廠商協調系 爭合約書內瀝青混凝土黏滯度標準「8000±35%」為誤植 ，要發文更改為「8000＋35%」，足見上訴人於100年1月1 0日至12日間簽准系爭合約內容並用印時，已知悉被上訴 人向上訴人提出之合約書面內黏滯度標準已變更為「8000 ±35%」之事，是上訴人稱魏宇祥於簽呈中未提及瀝青混 凝土黏滯度更改之事，致伊誤認系爭合約內容與招標文件 相同云云，自難信為真實。而此徵諸上訴人於100年1月12 日內部核准契約內容並用印後，尚於100年1月31日單獨就 瀝青混凝土黏滯度標準乙事發函被上訴人確認為「8000± 35%」益明。從而，本件兩造於決標後，就系爭合約黏滯 度標準乙項已另行協議，且合意變更招標文件所載之黏滯 度標準，與公共工程委員會前揭意見所指「採購機關未經



重新公告招標，逕洽次低標廠商以變更為8000±35%之標 準決標並簽約」之情形有別，則該會針對詢問事項所稱於 詢問事項之情形變更招標文件內容非法所許云云，自難逕 援用為有利於上訴人之認定。更況政府採購法之性質係行 政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規 定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購， 僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機 關依民事法規締結採購契約之效力，已如前述，是上訴人 於決標後，未經內部完整簽准程序即與次低標廠商合意變 更招標文件內容，僅生該機關首長或採購人員之行政責任 ，尚不影響上訴人依民事法規締結採購契約之效力，從而 ，上訴人執上開公共工程委員會關於採購機關未經簽准程 序違規簽約非法所許之意見，稱伊不受變更後系爭合約黏 滯度標準「8000±35%」之拘束，契約內容應依決標時之 招標文件定之云云，亦無足取。
（四）末查，99年11月1日系爭工程決標後，兩造就瀝青混凝土 黏滯度標準已另行協議，並合意變更招標文件所載「5000 ±35%」之標準為「8000±35%」，已如前述，而被上訴人 工程施作之瀝青混凝土黏滯度符合「8000±35%（含）」 之標準，除瀝青混凝土黏滯度標準爭議外，系爭工程業經 上訴人驗收合格一節，復為兩造所不爭執（本院卷㈠第11 5正反頁參照），此外，被上訴人就系爭工程之施作，已 符合契約、圖說及貨樣之約定一節，且有工程驗收紀錄在 卷可參（本院卷㈠第180頁），則被上訴人主張伊已依約 完工並經上訴人驗收，請求上訴人給付工程款41,246,838 元，核與系爭合約第5條約定並無不合。上訴人以被上訴 人施作工程之瀝青混凝土黏滯度未達招標文件所載「5000 ±35%」之標準為由，延未履行其應行之結算驗收程序， 致系爭工程款給付之清償期未能屆至，再以該事由拒付工 程款，其履行債務之方法有違誠信，應認上訴人給付工程 款之期限已屆至。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約（承攬契約）之法律關係， 請求上訴人給付工程款41,246,838元及自起訴狀繕本送達翌 日（即101年7月6日）起算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許。原審判命上訴人如數給付，並命兩造供擔保分別為 准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核 與判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項



、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 1 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 許翠玲
法 官 周玫芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 陳嘉文
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。