臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第15號
上 訴 人 朱世清
訴訟代理人 王立中律師
被上訴人 家福股份有限公司
法定代理人 康柏德
訴訟代理人 王瀅雅律師
上列當事人間給付加班費事件，上訴人對於中華民國101年12月2
0日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第94號第一審判決提起上訴
，本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國87年9月22日起受僱於被上訴人 ，期間表現優異，陸續升任至安全與養護課課長乙職。詎被 上訴人區經理即訴外人陳孝先於99年6月30日巡視賣場之際 ，在大庭廣眾下以「你頭殼壞掉（台語）」、「get out」 等語辱罵伊，多達十餘次，致伊身心受創，屢因暈眩心悸等 症狀而急診就醫，經向被上訴人公關經理及安全部申訴未果 ，伊已於99年8月26日寄發存證信函，依勞動基準法（下稱 勞基法）第14條第1項第2款規定終止勞動契約；又被上訴人 要求伊每日至少工作至晚上7點30分，甚至經常加班至晚上9 點，卻以助理級以上員工為責任制，沒有加班費制度為由， 從未給付加班費分文，伊亦得依勞基法第14條第1項第5款規 定，以起訴狀繕本送達為終止勞動契約之意思表示，並請求 資遣費及加班費。伊離職前6個月之每月薪資細目為本薪新 臺幣（下同）6萬3,000元、伙食津貼1,800元，合計6萬4,80 0元，任職期間自87年9月22日起至99年2月24日止，年資11 年5月餘，被上訴人應給付相當於11.5月平均工資之資遣費 74萬5,200元（6萬4,800元×11.5月＝74萬5,200元）。另伊 自94年12月起至99年7月止，每月固定排休6天，實際上班日 均至少加班2小時，加班天數為1,367天，加班時數共2,734 小時，以伊每小時平均工資270元（6萬4,800元÷30日÷8小 時＝270元）計算，加班工資為每小時359元（270元×1.33 ＝359元，小數點以下四捨五入，下同），被上訴人應給付 加班費共98萬1,506元（2,734小時×359元＝98萬1,506元） ，以上合計172萬6,706元（74萬5,200元＋98萬1,506元＝ 172萬6,706元）。爰依勞基法第14條第4項、第17條、第24 條等規定，請求被上訴人給付172萬6,706元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：伊接獲上訴人來電抱怨後曾派員進行瞭解， 經查訴外人陳孝先係於巡視賣場時，發現上訴人負責管理之 安全設備及清潔項目有缺失，未達檢核標準，乃當場糾正並 要求改善，並未出言侮辱上訴人，更無重大侮辱之情事；且 上訴人對陳孝先所為之妨害名譽告訴，業由臺灣臺北地方法 院檢察署（下稱臺北地檢署）處分不起訴，並經臺灣高等法 院檢察署（下稱臺灣高檢署）駁回上訴人之再議聲請而確定 ，上訴人未證明陳孝先確有重大侮辱之行為，其依勞基法第 14條第1項第2款規定終止勞動契約，顯無理由。另伊接獲上 訴人終止契約之存證信函後，除函覆說明陳孝先並未對其有 重大侮辱行為外，亦一再表示公司將協助化解誤會並提供溝 通管道，然上訴人自99年8月26日起即未至公司上班，亦未 依規定請假，伊乃於同年月31日寄發存證信函，請上訴人於 99年9月2日前正常上班，否則將依勞基法第12條第1項第6款 規定終止勞動契約，惟上訴人屆期仍未上班，無故曠職達3 日以上，伊乃於99年9月27日再以存證信函終止兩造之勞動 契約，上訴人請求伊給付資遣費，實無理由。另伊為綜合商 品零售業，原得依勞基法第30條之1規定採行四週變形工時 制度，伊之工作規則（下稱系爭工作規則）第4.1條第1、2 項，及兩造簽訂之僱佣合約書（下稱系爭僱佣合約）第8條d 項，均載明伊採用四週彈性變形工時制度，並得調整員工之 正常工作時間、例假及夜間工作時間，是上訴人之最高每日 正常工時應為10小時；如有加班之必要，亦應依系爭工作規 則第6.1條及系爭僱佣合約第8條b項約定處理，並非下班時 間仍停留於公司，即得任意主張加班。伊縱有新聞報導之情 事，亦屬個案。上訴人未依規定申請加班並取得許可，復未 舉證證明有加班之事由，則其空言請求伊給付加班費，自屬 無據等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提 起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人172萬6,706元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第79頁背面至第80頁背面）： ㈠上訴人自87年9月22日起至99年8月26日止受僱於被上訴人， 先後擔任被上訴人汐止店養護課組長及養護課助理，其後再 升遷並歷任土城店、桃園店、新店店、大直店之養護課課長 及安全課課長等職務，離職前係擔任被上訴人東興店安全課 課長（原審卷㈠第49頁）。
㈡上訴人自97年1月起至離職時之每月薪資為6萬4,800元。 ㈢兩造簽訂之系爭僱佣合約第8條b項約定：「職員同意，公司 依業務需要，得調配職員加班及∕或於國定休假日上班，並 由公司決定給予加班費或補休，員工加班應係為履行職務並 應事先取得公司之許可。」（原審卷㈠第24頁背面）。 ㈣上訴人94年12月至99年7月期間，未曾提出書面向被上訴人 申請加班及領取加班費。
㈤上訴人主張被上訴人公司北區區經理陳孝先於99年6月30日 巡視賣場之際對其有重大侮辱行為，並以99年7月26日、同 年8月6日存證信函通知被上訴人，其得依勞基法第14條第1 項第2款規定不經預告終止勞動契約，各該存證信函分別於 99年7月28日及同年8月9日送達。
㈥上訴人於99年8月7日至光田綜合醫院急診內科就醫，經診斷 為「眩暈」、「良性本態性高血壓」；復於同年8月9日至該 院急診內科及心臟內科就診，經分別診斷為「心悸、換氣過 度、良性高血壓性心臟病」及「高血壓性心臟病、高血脂症 、疑似冠心症」（臺灣士林地方法院99年度湖勞調字第47號 卷，下稱士林地院調解卷，第7頁至第9頁）。 ㈦上訴人於99年8月26日以台北光復郵局第1832號存證信函， 通知上訴人東興店店長張文忠：「…經過兩次投函，本人朱 世清還是秉公職守抱病上班，觀看公司是否有心協商，但結 果是遭到家樂福東興店，店長張文忠先生百般刁難…今不得 已再次提出勞基法第14條第二款雇主對於勞工實施暴行或重 大侮辱之行為者勞工得不經預告終止契約…」等語，並於99 年8月26日送達（士林地院調解卷第10頁至背面）。 ㈧被上訴人於99年8月31日以北投舊北投郵局第371號存證信函 通知上訴人：「…99年8月9日，台端未主動向店長說明請假 事由，而以簡訊申請兩週病假，此實有違正常之請假流程， 但店長仍核准台端的兩次請假申請。…自99年8月28日迄今 ，台端無故未到班且未依照公司規定辦理請假程序…本公司 再次重申並提醒，若台端仍未於99年9月2日正常到班，公司 將依照勞基法第十二條第六款：『無正常理由繼續曠工三日 ，或一個月內曠工達六日者。得不經預告，終止與勞工之聘 僱契約』…」等語，該函於99年9月1日送達（原審卷㈠第20 頁至第22頁、本院卷第75頁）。
㈨被上訴人於99年9月27日以南港昆陽郵局210號存證信函通知 上訴人：「…自8月28日迄今，台端無故未到班且未依公司 規定辦理請假程序，本公司念及台端服務多年，仍於8月30 日發函通知台端，盡速於9月2日前正常出勤，但仍未見台端 到班。…基於台端已無故曠職達多日，本公司按照勞基法第
十二條第一項第六款之規定，於99年9月2日正式終止與台端 之勞動契約…」等語（原審卷㈠第28頁至背面、本院卷第76 頁至背面），該函於99年9月28日送達。
㈩上訴人主張被上訴人公司北區區經理陳孝先於99年6月30日 至被上訴人東興店視察時，以「你頭殼壞掉」、「get out 」等語辱罵上訴人，涉犯刑法第309條第1項公然侮辱罪，而 對陳孝先提起妨害名譽告訴，經臺北地檢署檢察官以100年 度偵字第9422號為不起訴處分。上訴人不服聲請再議，經發 回續查，臺北地檢署檢察官仍以100年度偵續字第501號為不 起訴處分，並經臺灣高檢署以100年度上聲議字第7842號處 分書駁回其再議之聲請而告確定（見原審卷㈠第102頁至103 頁背面、本院卷第93頁至第94頁背面）。
被上訴人係屬勞基法第30條之1所稱之「中央主管機關指定 之行業」。
如上訴人請求有理由，被上訴人應給付資遣費74萬5,200元。五、上訴人主張被上訴人所屬區經理陳孝先對其為重大侮辱行為 ，且被上訴人未依法發給加班費，伊已依勞基法第14條第1 項第2款、第5款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，被 上訴人應依同法第24條、第14條第4項準用第17條等規定， 給付加班費及資遣費等語。被上訴人則否認有何不法情事， 並以前詞置辯。茲析述如下：
㈠上訴人主張被上訴人區經理陳孝先對其為重大侮辱行為，而 於99年8月26日依勞基法第14條第1項第2款規定終止兩造間 之勞動契約，有無理由？
⒈按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重 大侮辱之行為者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條 第1項第2款固有明定。惟當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公 平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明文。再按民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又請 求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權原因發生之事 實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須 證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任， 此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判 例參照）。
⒉上訴人主張被上訴人所屬區經理陳孝先於99年6月30日至被 上訴人東興店視察時，在大庭廣眾下以「你頭殼壞掉（台語
）」、「get out」等語辱罵伊，多達十餘次，致其身心受 創，屢因暈眩、心悸等症狀急診就醫等情，既為被上訴人所 否認，則依前揭說明，上訴人就其主張之上開事實，自應依 法負擔舉證之責任。經查：
⑴上訴人就其主張遭陳孝先辱罵乙節，曾於99年7月19日以電 話向被上訴人提出抱怨，經被上訴人查詢後，陳孝先表示： 「Frank（按即上訴人）工作狀況不佳，常上班時間內不見 蹤影。6∕30當天，安全設備、清潔皆有缺失，他是有唸 Frank，並要求改善，但沒有口出三字經或作人身攻擊…」 ；當日在場之被上訴人非食品處處長吳嘉勳亦稱：「區經理 認為店內清潔不佳，有唸了Frank，但內容他沒聽得很清楚 ，也不記得了…」，有「員工問題∕抱怨∕建議紀錄表」可 佐（原審卷㈠第50頁）。被上訴人區經理陳孝先此等批評上 訴人工作缺失之舉，尚不足以逕行推認陳孝先有以「你頭殼 壞掉」、「get out」等語辱罵上訴人之事實。 ⑵再者，上訴人就其分別於99年8月7日及9日急診就醫，經診 斷為眩暈、良性本態性高血壓、心悸、換氣過度、良性高血 壓性心臟病、高血脂症、疑似冠心症之事實，固據提出光田 綜合醫院診斷證明書、臺中縣消防局救護紀錄表為憑（士林 地院調解卷第7頁至第9頁），並為兩造所不爭（見不爭執事 項㈥）。惟衡諸上訴人就診時間距陳孝先視察之日已隔月餘 、各該疾病均屬長期累積形成之慢性疾病、上訴人主訴其有 心臟疾病及高血壓病史（士林地院調解卷第9頁）等情，亦 難認為各該病症與陳孝先有何關聯。
⑶其次，上訴人就前揭主張事實，曾以陳孝先涉犯刑法第309 條第1項公然侮辱罪嫌，而向臺北地檢署提出刑事告訴。由 上訴人於刑事偵查程序提出之賣場監視器翻拍照片以觀（臺 北地檢署100年度他字第146號卷第30頁至第50頁），當時賣 場人員或寥寥可數，或空無一人，上訴人及陳孝先均未出現 於上訴人註記遭到辱罵之4幀翻拍照片中（臺北地檢署100年 度他字第146號卷第41頁、第47頁、第48頁、第50頁），更 遑論得從翻拍照片得知陳孝先與上訴人之對話內容等節，業 經原法院及本院依職權調閱刑事偵查案卷查核認定（原審卷 ㈡第64頁、本院卷第61頁至第63頁）。且該刑事告訴案件嗣 由臺北地檢署檢察官以100年度偵續字第501號對陳孝先為不 起訴處分，並經臺灣高檢署以100年度上聲議字第7842號處 分書駁回上訴人之再議聲請而確定，亦有卷附處分書可稽（ 原審卷㈠第102頁至103頁背面），則陳孝先是否確有上訴人 主張之重大侮辱情事，自非無疑。
⑷此外，上訴人聲明時任被上訴人東興店店長之王英傑為證，
並提出其與訴外人蕭麗珠之談話錄音光碟及譯本作為證據方 法（本院卷第175頁至第176頁背面、第192頁）。經查： ①證人王英傑雖於本院結證表示：「（問：99年6月30日發生 上訴人指控陳孝先罵他『你頭殼壞掉』時，當時員工有無打 電話向你報告？）印象中，我在99年7月15日離職，所以那 時候大部分都在休假，當天也是休假，時間太久，我已經不 記得。」等語（本院卷第115頁），然王英傑曾於刑事偵查 中證述：「（問：99年6月30日下午6點你是否在東興店當班 ？）我那天休假。」、「（問：之後你上班有無聽到陳孝先 視察時發生的事情？）我有聽到告訴人轉述。」、「（問： 你沒有在場親眼聽到、看到？）沒有。」等語（臺北地檢署 100年度他字第146號卷第69頁）；蕭麗珠亦稱：「（問：你 有無在場聽到或看到陳孝先罵朱世清？）沒有。我是後來聽 朱世清告訴我。」（臺北地檢署100年度偵續字第501號卷第 18頁、第19頁），足見王英傑及蕭麗珠就上訴人主張之重大 侮辱情節，均係經由上訴人片面轉知而未親自見聞，已無從 認定確有其事。
②另談話錄音如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽 陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相 當性考量，固應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第 2001號判決參照）。然細繹上訴人與蕭麗珠之上開談話錄音 譯本，蕭麗珠除未向上訴人表示有聽到陳孝先以「你頭殼壞 掉」、「get out」等語辱罵上訴人外，上訴人一再以「啊 你事實聽到他罵我頭殼壞去get out啊事實都聽到」、「你 的良心過得去嗎？你每天會睡得著覺嗎？」、「啊你這樣晚 上睡得著嗎？你睡得著嗎？蕭麗珠」、「當天區經理這樣把 我侮辱把我罵那些公然侮辱就當作你都沒聽到就對了」、「 你晚上睡覺不怕對不起自己的良心，你會這樣嗎？」、「發 生這件事情他侮罵我頭殼壞去get out，你都聽到」等語（ 進行明顯不當之誘導及壓迫，致蕭麗珠難憑己意自由陳述， 而有誤引虛偽表述之危險性存在，則依前揭判決意旨之反面 解釋，上訴人與蕭麗珠間之談話錄音及譯本，尚無作為證據 方法之資格。
⒊上訴人既未舉證證明被上訴人所屬區經理陳孝先確曾對其為 重大侮辱之行為，則其於99年8月26日以台北光復郵局第183 2號存證信函，依勞基法第14條第1項第2款規定終止兩造間 之僱傭關係，即屬無據。
㈡被上訴人以上訴人無故曠職多日，依勞基法第12條第1項第6 款之規定，於99年9月28日終止兩造間之僱佣合約，有無理 由？
⒈按勞基法第2條第1款及第12條第1項第6款分別規定：「勞工 ，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「勞工有左列情 形之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼 續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」，換言之，受僱 人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務，倘勞 工同時具備無正當理由曠工及繼續曠工3日之法定要件，雇 主不經預告終止契約即難認有何不法。上訴人於99年8月26 日以台北光復郵局第1832號存證信函，依勞基法第14條第1 項第2款規定終止兩造系爭僱佣合約，尚屬無據，業如前述 ，上訴人自對被上訴人負有依法提供勞務之義務。上訴人自 承其於99年8月26日之後，即未再回被上訴人處上班，亦未 請假（本院卷第163頁），且已超出繼續曠職之3日期限，則 被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定，於99年9月27日 以南港昆陽郵局210號存證信函終止兩造間之僱傭關係，即 非無據。被上訴人終止僱傭關係之意思表示於99年9月28日 送達上訴人乙節，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨）， 兩造間之僱傭關係已因被上訴人行使終止權而於99年9月28 日解消，洵堪認定。
⒉被上訴人雖主張伊受辱後急診就醫，但仍照常上班，直至99 年8月26日發函終止系爭僱傭關係，因在勞資爭議調解期間 ，上訴人未上班是基於正當理由，並非無故曠職云云。惟按 勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議 事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行 為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為； 所謂罷工，指勞工所為暫時拒絕提供勞務之行為。勞資爭議 處理法第8條、第5條第5款分別定有明文。上訴人終止兩造 僱傭關係之行為並不合法，上訴人仍對被上訴人負有依法提 供勞務之義務，業如前述。上訴人及被上訴人就資遣費等爭 議，固分別由中華民國勞資關係促進會及臺北市政府勞工局 進行協調、調解，然而前者係於99年8月6日進行，且因上訴 人不接受協調員提出之建議方案，致協調無法成立（士林地 院調解卷第11頁），與上訴人於同年月26日後即未上班絲毫 無關。又上訴人雖於99年9月20日再由臺北市政府勞工局進 行調解，惟依前揭勞方不得因勞資爭議事件而罷工之規定， 上訴人自無拒絕提供勞務之權利。上訴人主張因在勞資爭議 調解期間，其未上班乃係基於正當理由云云，顯不足採。 ⒊上訴人復主張被上訴人於勞資爭議處理法所稱之勞資爭議期 間，片面終止系爭僱佣合約亦非適法云云。惟按勞資爭議處 理法第8條前段固規定勞資爭議在調解期間，資方不得因「 該勞資爭議事件」而終止勞動契約，但為使勞方之爭議權在
合法程序中行使，同時兼顧勞資雙方之權益平衡，若資方非 因「該勞資爭議事件」，而係基於其他法令之正當理由或勞 方違反法令構成終止契約之事由，則資方之契約終止權，應 不受勞資爭議處理法第8條前段之限制。至於該條所謂「調 解期間」，係指勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言， 有最高法院著98年度台再字第47號判決可資參照。查臺北市 政府勞工局對兩造進行調解者，乃資遣費、加班費及精神損 失賠償等爭議，該件爭議調解事件已於99年9月20日因雙方 歧見過大，調解不成立而終結等情，有臺北市政府勞資爭議 調解會議紀錄在卷可稽（士林地院調解卷第12頁）。姑且不 論被上訴人係基於上訴人無正當理由繼續曠工3日而終止系 爭僱佣合約，因非屬「該勞資爭議事件」所涉之資遣費、加 班費及精神損失賠償爭議，應不受勞資爭議處理法第8條前 段規定之限制。被上訴人既係於爭議調解程序終結後之99年 9月27日始發函終止僱傭關係，該函並於同年月28日送達上 訴人，自非係在調解期間終止契約，實難認為有何違法之處 。上訴人主張被上訴人於勞資爭議期間片面終止契約並不適 法云云，洵屬無據。
⒋上訴人另以伊係於99年8月26日因終止契約而未到班，顯見 被上訴人於該日已知悉無故曠職之事實，則被上訴人遲至99 年9月27日始依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭僱佣 合約，已逾同法條第2項所定30日之除斥期間，被上訴人終 止契約自屬違法云云。按勞基法第12條第2項固規定雇主以 勞工無正當理由繼續曠工3日而終止契約者，應自知悉其情 形之日起30日內為之，惟上訴人自承其於99年8月26日之後 ，即未再回被上訴人處上班，亦未請假（本院卷第163頁） ，而被上訴人係於99年9月27日以南港昆陽郵局210號存證信 函終止兩造間之僱傭關係（原法院調字卷第19頁），即上訴 人於被上訴人發函終止契約前，始終處於曠工之狀態長達1 個月之久。被上訴人以上訴人無正當理由繼續曠工3日為由 終止僱佣合約，顯不生逾越30日之除斥期間而不得行使之問 題。
㈢被上訴人已於99年9月28日合法終止系爭僱佣合約契約，則 上訴人主張被上訴人未依法發給加班費，嗣再以起訴狀繕本 送達為意思表示之通知（99年12月16日送達被上訴人），依 勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間系爭僱佣合約，即 屬無據。上訴人之終止勞動契約既均不合法，則上訴人依勞 基法第14條準用第17條規定，請求被上訴人給付資遣費74萬 5,200元，即於法不合，不應准許。
㈣上訴人依勞基法第24條規定請求被上訴人給付94年12月至99
年7月期間之加班費98萬1,506元，有無理由？ ⒈按所謂加班費，係指勞工於正常工作時間之外，有繼續工作 之必要，經依勞基法第32條及第33條之規定予以延長工作時 間，並依同法第24條規定，按平日每小時工資額加給1∕3至 1倍之經常性給與。惟勞基法有關工時制度，除該法第30條 第1項規定「每日不得超過8小時，每2週工作總時數不得超 過84小時」之法定正常工時制度外，另亦包括同條第2項、 第3項及第30條之1規定之2週、8週、4週等變形工時制度。 對於採行變形工時制度之企業勞工而言，自以超過變更後工 作時間之部分，始屬延長工時之加班時間。準此，勞工是否 係在正常工時之外延長工作時間，首須予以區辨者乃勞雇雙 方究採何種工時制度，而非概以每日8小時、每2週總工作時 數84小時之法定正常工時制度作為判斷標準。經查： ⑴85年12月27日公布實施之勞基法第30條之1第1項第1款、第2 款規定：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會或勞工半 數以上同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內 正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小 時，不受第三十條第二項之限制。二、當日正常工時達十小 時者，其延長之工作時間不得超過二小時。」，上開規定雖 於91年12月25日修正為「雇主經工會同意，如事業單位無工 會者，經勞資會議同意後」始得實施，惟原已依修正前該法 第30條之1第1項規定變更工時者，在該條項修正公布後，仍 屬合法，此有行政院勞工委員會（已改制為勞動部）92年7 月16日勞動二字第0000000000號函文意旨可參（原審卷㈠第 132頁），最高法院101年度台上字第792號判決亦重申斯旨 （本院卷第219頁）。換言之，於91年12月25日之前，中央 主管機關指定之行業經工會或勞工半數以上同意，雇主即得 以4週之時間單位為週期，將勞工正常工作時數分配於其他 工作日之時數，此項變形工時之約定，並不因嗣後勞基法修 正而受影響。
⑵被上訴人所營事業包括其他零售業、百貨公司業、超級市場 業及其他綜合產品零售業等，屬於中華民國行業標準分類定 義之「綜合商品零售業」，自87年3月1日起為勞基法第30條 之1規定所稱之「中央主管機關指定之行業」，上訴人係91 年12月25日勞基法第30條之1修正前之87年9月22日受僱於被 上訴人，擔任被上訴人汐止店養護課組長及養護課助理等情 ，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、），並有被上訴人公 司變更登記表、中華民國行業標準分類節文、行政院勞工委 員會86年12月6日(86)台勞動二字第049122號函、僱佣合約 書、人事簡歷等件在卷足稽（原審卷㈠第24頁至第25頁背面
、第49頁、第122頁至第130頁、原審卷㈡第60頁、第61頁背 面）。則依前揭規定，上訴人自應適用修正前勞基法第30條 之1規定，經勞工半數以上同意後，被上訴人即得將上訴人 4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，尚無須經工 會或勞資會議同意之必要。
⑶被上訴人抗辯其除與上訴人於系爭僱佣合約第8條d項約定： 「職員同意，如經主管機關指定公告，公司得依勞基法第三 十條之一、第八十四條之一之規定調整正常工時、例假、休 假及夜間工作。」外，與其他員工亦定有相同之約定，有上 訴人提出數份僱佣合約書在卷可佐（原審卷㈠第24頁、第13 5頁、本院卷第201頁、第204頁、第207頁、第210頁），並 為上訴人所不爭，足認被上訴人與其所有員工簽訂之僱佣合 約書均有如前開第8條d項之約定，實已符合「勞工半數以上 同意」之要件。再參以被上訴人工作規則第4.1條彈性工時 規定：「本公司業經行政院勞委會依八十六年十二月六日勞 動二字第049122號函指定為勞基法第30條之1的適用行業， 已採用四週彈性變形工時制度。」（原審卷㈠第23頁），被 上訴人實施4週變形工時制度既經半數以上員工同意，則被 上訴人依勞基法第30條之1第1項及工作規則之規定，於每日 不得超過2小時之範圍內，將上訴人4週內之正常工作時數 168小時分配於各個工作日，尚難認為有何違法之處。準此 ，上訴人有無延長工作時間，應以每日正常工時10小時、4 週總工作時數168小時為判斷標準，上訴人主張依勞基法第 30條第1項規定，其每日正常工作時數應為8小時云云，自不 足採。
⑷上訴人另以被上訴人提不出「勞資會議紀錄」或「半數以上 員工同意書」，被上訴人聲稱已合法實施變形工時之主張， 亦遭勞委會及各地方政府勞工局發函明示推翻，該4週變形 工時制自始無效云云，並舉媒體報導、主管機關函件為憑（ 本院卷第177頁至第186頁）。然上訴人係91年12月25日勞基 法第30條之1修正前之87年9月22日受僱於被上訴人，應適用 修正前勞基法第30條之1規定，經勞工半數以上同意後，被 上訴人即得將4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數 ，尚無須經工會或勞資會議同意之必要，業如前述，且修正 前勞基法對於第30條之1第1項所定之「勞工半數以上同意」 ，並無應作成同意書之要求，被上訴人與所有員工簽訂之僱 佣合約書既均有依勞基法第30條之1規定調整正常工時之約 定，自已符合「勞工半數以上同意」之要件，則上訴人以被 上訴人提不出「勞資會議紀錄」或「半數以上員工同意書」 而主張被上訴人採行之變形工時制度自始無效云云，即非有
據。又細繹上訴人所舉媒體報導及主管機關各該函件，全係 以勞基法於91年12月25日修正後之相關規定作為釋示基礎， 與上訴人應適用修正前之規定者無涉，亦難認為已經推翻被 上訴人採行4週變形工時制度之適法性。
⒉按雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經 工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將 工作時間延長之。因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工 在正常工作時間以外工作之必要者，得將工作時間延長之。 勞基法第32條第1項、第3項本文定有明文。由此規定可知， 延長工作時間係雇主經工會或勞資會議同意，或因發生特殊 情況而得行使之權利，勞工並無主動要求加班之法律依據。 被上訴人依勞基法第30條之1第1項及工作規則之規定，於每 日不得超過2小時之範圍內，將上訴人4週內之正常工作時數 168小時分配於各個工作日，尚難認為有何違法之處，則上 訴人有無延長工作時間，應以每日正常工時10小時、4週總 工作時數168小時為判斷標準，已如上述，上訴人主張其自 94年12月至99年7月止實際上班之日均至少加班2小時，惟被 上訴人長期違法未發給加班費，乃依勞基法第14條第1項第5 款規定終止兩造間系爭僱佣合約等節，既為被上訴人所否認 ，揆諸首揭舉證責任分擔之原則，上訴人自應就該期間實際 上班日確有每日延長工時至少2小時、延長工時係受被上訴 人要求或因工作上之需等事實，負舉證責任。
⑴上訴人主張其均以簽到方式證明上下班時間，出勤記錄亦由 被上訴人掌管，並為本件唯一之直接證據，因有證據偏在之 情事存在，而有依民事訴訟法第342條至第345條規定命被上 訴人提出之必要，且被上訴人在勞資爭議程序進行中，應有 保管出勤記錄及提供主管機關或法院審閱之義務，惟被上訴 人卻以僅需保留1年為由，故意毀棄出勤記錄，其惡意明顯 ，依民事訴訟法第277條但書、第282條之1第1項規定，應生 舉證責任移轉而由被上訴人就上訴人未加班之事實負舉證責 任云云。經查：
①民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第5款、第345條第 1項固分別規定：聲明書證，係使用他造所執之文書者，應 聲請法院命他造提出；就與本件訴訟有關之事項所作者，當 事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者 ，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證 之事實為真實。然此等規定仍為負舉證責任一方為證明應證 事實所用之立證方法，上訴人並不因被上訴人未能提出上訴 人之出勤紀錄而得解免其舉證之責。況且雇主應置備逐日記 載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依勞基法第30條第5項
僅需保存1年，被上訴人因保存期限屆滿而未再留存上訴人 之出勤紀錄，亦與民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當 理由不從提出文書之命者」有間，實無逕認上訴人主張其實 際上班之日均至少加班2小時之事實為真實之餘地。 ②再者，當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致 礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依 該證據應證之事實為真正，民事訴訟法第282條之1第1項定 有明文。惟本條規定目的乃在防杜當事人利用不正當手段以 取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平（民事訴訟法 第282條之1立法理由參照），故證據之滅失、隱匿或致礙難 使用，必係當事人以不正手段之惡意行為肇致者，始有本條 規定之適用。上訴人主張其自94年12月至99年7月止實際上 班之日均至少加班2小時，且以簽到方式記錄上下班時間， 惟雇主應置備逐日記載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依 勞基法第30條第5項僅需保存1年，上訴人卻於各年度之出勤 記錄均已陸續屆滿保存年限後，方於100年11月24日原審言 詞辯論期日請求原法院命被上訴人提出（原審卷㈠第30頁至 背面），實難認為各該出勤記錄之滅失係因被上訴人以不正 手段之惡意行為所肇致。則上訴人主張應依民事訴訟法第28 2條之1第1項規定，認其加班之事實為真正云云，自無足採 。
③此外，「證據偏在」必以負舉證責任當事人就要件事實涉及 之證據資料，大多集中存在於不負舉證責任之對造支配領域 為前提，若該等證據資料已非由對造支配，除非另有為妨礙 他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用之情事外， 因已無證據偏在之情事存在，自不生應否及如何適用民事訴 訟法第277條但書規定之問題。被上訴人原所持有之上訴人 出勤紀錄，既因已逾保管期限而未予留存，則本件自無證據 偏在之情形。上訴人主張應依民事訴訟法第277條但書規定 ，由被上訴人就上訴人未加班之事實負舉證責任云云，亦屬 無據。
⑵上訴人主張其每日至少加班2小時云云，雖據證人吳孟杰於 原審到庭結證表示：其為上訴人之直屬下屬，與另一人採早 晚輪班制，早班是早上8點至下午5點，晚班從下午3點至晚 上12點打烊，但上訴人是主管沒有輪班，從早上到晚上都要 在，自早上8點至晚上大約8、9點，一直都是這樣等語（原 審卷㈠第39頁背面至第40頁、第41頁）。然證人吳孟杰既證 述其需輪課內早晚班，則其輪早班之工作時間僅至下午5點 ，顯見其並非每日均需工作至晚上8、9點以後，則其證稱上 訴人每日工作時間均自早上8點至晚上大約8、9點云云，尚
難憑採。又證人陳怡樺雖於原審到庭證稱：我晚上9點多還 在的時候，有時需要上訴人協助懸掛海報，上訴人當下都會 回對講機，有時在賣場巡邏時也會碰到等語（原審卷㈠第11 0頁）。惟上訴人任職被上訴人大直店養護課及安全課課長 期間需輪店值班，店值班當日（代號大T）工作時間為早上8 點至下午2點，下午2點至6點休息，自下午6點繼續工作至晚 上12點打烊，店值班隔天（代號小T）工作時間為早上11點 上班至原本正常正班時間等節，亦經證人溫麗玲到於原審到 庭證述明確（原審卷㈠第62頁、第66頁），縱認上訴人曾於 晚間9點多向證人陳怡樺回覆對講機或在賣場內碰面，亦屬 其店值班之正常工作時間範圍，且陳怡樺亦結證稱其不確定 上訴人幾點下班（原審卷㈠第110頁），顯無從得知上訴人 之每日下班時間及有何加班情事，是其所為證詞亦不足取。 ⑶證人蘇家弘雖於本院證稱：「（問：你上班時間？）早上7 點到下午4點，但我通常都是晚上7點才會走，7點差不多是 店長下班的時間。」、「（問：其他幹部是否也一樣？）雜 貨或安全部門會比較晚，以我值班所見，他們大約都是晚上 8、9點才下班」、「（問：店長有無要求他下班之後，你才 能下班？）沒有，這是潛規則。」（本院卷第116頁、第117 頁）。惟曾與上訴人在被上訴人東興店共事約半年多之證人
, 台灣公司情報網