臺灣高等法院民事判決 102年度上更㈠字第38號
上 訴 人
即被上訴人 黃種進
訴訟代理人 林照雄律師
被 上訴人 謝秋蓉
游劉金寶（即游良盛之承受訴訟人）
游志明（即游良盛之承受訴訟人）
游志郎（即游良盛之承受訴訟人）
游志正（即游良盛之承受訴訟人）
游蕙綾（即游良盛之承受訴訟人）
被上訴人即
上 訴 人 詹賜和
上 訴 人 陳國慶
林明華
洪宗勳
徐進
吳全福
徐麗華
阮淑麗
林慶榮
上15人共同
訴訟代理人 游鉦添律師
複 代理人 李大偉律師
邱俊銘律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100
年3 月17日臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）99
年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院於103年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於：㈠駁回黃種進後開第二項之訴及該部分假執行 之聲請、㈡命陳國慶、徐麗華、徐進、林慶榮給付超過如附 表一所示金額、利息及不真正連帶部分暨訴訟費用之裁判（ 除確定部分外）均廢棄。
二、上開廢棄㈠部分，謝秋蓉應給付黃種進如附表一編號01所示 金額及利息；游劉金寶、游志明、游志郎、游志正、游蕙綾 應連帶給付黃種進如附表一編號02所示之金額及利息；詹賜 和應再給付黃種進新臺幣貳拾柒萬零壹佰陸拾柒元，及自民 國一百年一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息，並均依附表一不真正連帶之免責欄所示負不真正連帶責 任。
三、上開廢棄㈡部分，黃種進在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
四、黃種進其餘上訴駁回。
五、陳國慶、徐麗華、徐進、林慶榮其餘上訴駁回。六、林明華、詹賜和、洪宗勳、吳全福、阮淑麗之上訴駁回。七、本判決第二項於黃種進以新臺幣肆拾壹萬元供擔保後，得假 執行。但於假執行程序實施前，謝秋蓉如以新臺幣柒拾萬捌 仟伍佰捌拾玖元；游劉金寶、游志明、游志郎、游志正、游 蕙綾以新臺幣貳拾貳萬柒仟捌佰叁拾壹元、詹賜和以新臺幣 貳拾柒萬零壹佰陸拾柒元為黃種進供擔保後，分別得免為假 執行。
八、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除已確定部分外、由 謝秋蓉負擔百分之十；游劉金寶、游志明、游志郎、游志正 、游蕙綾連帶負擔百分之四；林明華負擔百分之五；詹賜和 及洪宗勳各負擔百分之四；陳國慶負擔百分之一；徐進負擔 百分之七；吳全福、徐麗華、阮淑麗各負擔百分之八；林慶 榮負擔百分之三，餘由黃種進負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人游良盛在本院審理中於民國（下同）102 年12 月19日死亡，其繼承人為游劉金寶、游志明、游志郎、游蕙 綾、游志正（下稱游劉金寶等五人），有死亡證明書、戶籍 登記謄本、繼承系統表可稽（見本院卷第137 頁、第150 至 155 頁），游劉金寶等五人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第 148 至149 頁），核與法相符，應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人黃種進主張：伊於91年5 月14日取得坐落 臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○段○○○○○ 段○000 地號土地之所有權，嗣伊父親黃世鍊於95年7 月25 日書立土地及權利移轉證明書，將739 地號土地之前及之後 未收回之利益或權利均移轉予伊，並於95年7 月26日將739 地號土地所有權移轉登記予伊。而被上訴人謝秋蓉竟將其坐 落713 地號土地上之新北市○○區○○路000 號房屋（下稱 160S號房屋）遮雨棚延伸，自93年8 月1 日起無權占有伊所 有712 地號土地如附圖所示712 地號土地上斜線部分（面積 11.52 平方公尺）；游劉金寶等五人之被繼承人游良盛則將 其坐落737 地號土地上之新北市○○區○○路000 號房屋（ 下稱系爭132U房屋）遮雨棚延伸，自93年8 月1 日起無權占 用739 地號土地如附圖所示739 地號土地上斜線部分（面積 5.31平方公尺）。另上訴人林明華、洪宗勳、被上訴人即上
訴人詹賜和、上訴人陳國慶、徐進、吳全福、徐麗華、阮淑 麗、林慶榮（以下合稱林明華等九人）則分別在712 、739 地號土地上擺設攤位（其位置及面積詳如附表二所示），並 均於附表二所示期間，分別無權占有712 、739 地號土地各 如附表二所示之特定部分，其等因而受有如附表二「不當得 利金額」欄所示相當於租金之利益，致伊受有同額之損害， 伊前已依法訴請法院判決排除侵害，並獲勝訴判決確定，復 以本件起訴狀繕本之送達為「黃世鍊將權利或利益讓與予伊 」之通知，而游良盛於102 年12月19日死亡，游劉金寶等五 人為其繼承人，應繼承其權利義務。爰依不當得利及繼承之 法律關係，請求林明華等九人及謝秋蓉、游劉金寶等五人分 別返還或連帶返還如附表二不當得利金額欄所示之不當得利 及法定遲延利息等語。（黃種進於原審請求逾前述部分，經 原審判決駁回，未據黃種進不服而告確定，非本院審理範圍 ，茲不贅述）
二、林明華等九人、謝秋蓉、游劉金寶等五人則以：附表二所示 712 、739 地號土地經政府列為道路用地，供公眾使用，有 公用地役權存在，伊等或被繼承人使用該土地並無違反公眾 通行之目的。黃種進就附表二所示土地之使用收益權已遭受 限制，如認伊等或被繼承人使用上開土地超出公眾通行之目 的，黃種進亦不得為相同使用，自無造成黃種進相當於租金 之損害可言，其請求顯屬權利濫用。又附表二所示土地坐落 位置為流動攤販聚集之黃昏市場，林明華等九人並未與謝秋 蓉、游良盛訂立租約付租金。謝秋蓉、游良盛均係在其所有 建物搭設遮雨棚延伸至黃種進所有系爭土地之上空，並未妨 害黃種進所有權之使用權能，亦無妨礙道路之通行目的，自 無致黃種進受有損害之情。且謝秋蓉、游良盛所占之上空， 與林明華等九人所占之位置相同，黃種進此部分顯屬重複請 求。另黃種進對附圖所示B 位置之攤位，分別對洪宗勳及詹 賜和為請求，亦屬重複。又黃種進請求之不當得利過高，謝 秋蓉、游良盛占有土地上空，倘認黃種進得請求不當得利， 該部分利得亦應減少。再者，739 地號土地原屬黃世鍊所有 ，於95年8 月21日始移轉登記與黃種進所有，在此之前，得 主張權利者為黃世鍊。另有關黃種進民事起訴狀繕本送達伊 等回溯逾5 年部分之不當得利請求權，亦已罹於消滅時效。 且本件業由原法院執行處以97年度執字第22384 號執行拆屋 還地在案，游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮自97 年11月5 日起，謝秋蓉、林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進自 98年4 月2 日起，已無占用系爭土地等語置辯。三、兩造之聲明及原審之判決：
㈠黃種進於原審聲明：
⒈謝秋蓉應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進1 萬3,311 元。
⒉游良盛應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進4,717 元。
⒊林明華應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進1 萬元。
⒋詹賜和應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進1 萬元。
⒌洪宗勳應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進5,000 元。
⒍陳國慶應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進4,000 元。
⒎徐進應自93年8 月1 日起至100 年1 月18日止，按月給付 黃種進1 萬2,000 元。
⒏吳全福應自93年11月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進1 萬元。
⒐徐麗華應自93年11月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進1 萬元。
⒑阮淑麗應自93年11月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進1 萬8,000 元。
⒒林慶榮應自93年11月1 日起至100 年1 月18日止，按月給 付黃種進1 萬500 元。
⒓願供擔保，請准宣告假執行。
㈡林明華等九人、謝秋蓉、游劉金寶等五人之被繼承人游良盛 於原審聲明：
⒈黃種進之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 ㈢原審為如下對黃種進有利之判決，及為准、免假執行之宣告 暨駁回黃種進其餘之訴及假執行之聲請，並為訴訟費用負擔 之裁判：
⒈林明華應自95年4 月11日起至98年4 月1 日止，按月給付 黃種進1 萬元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息5% 計算之利息。
⒉詹賜和應給付黃種進7,000 元，及自99年2 月10日起至清 償日止按年息5%計算之利息。
⒊洪宗勳應自94年8 月12日起至99年8 月11日止，按月給付 黃種進5,000 元，及自99年2 月10日起至清償日止按年息 5%計算之利息。
⒋陳國慶應自95年4 月11日起至98年4 月1 日止，按月給付
黃種進3,261 元，及自民國99年2 月22日起至清償日止按 年息5%計算之利息。
⒌徐進應自94年1 月30日起至98年4 月1 日止，按月給付黃 種進1 萬2,000 元，及自99年2 月22日起至清償日止按年 息5%計算之利息。
⒍吳全福應自民國94年8 月12日起至99年8 月11日止，按月 給付黃種進1 萬元，及自99年2 月10日起至清償日止按年 息5%計算之利息。
⒎徐麗華應自94年8 月12日起至99年8 月11日止，按月給付 黃種進1 萬1,000 元，及自99年2 月10日起至清償日止按 年息5%計算之利息。
⒏阮淑麗應自95年4 月11日起至97年11月4 日止，按月給付 黃種進1 萬8,000 元，及自99年2 月10日起至清償日止按 年息5%計算之利息。
⒐林慶榮應自95年2 月15日起至97年11月4 日止，按月給付 黃種進1 萬500 元，及自99年2 月10日起至清償日止按年 息5%計算之利息。
㈣黃種進就原審駁回其對謝秋蓉、游良盛、詹賜和之請求部分 不服；林明華等九人則對其等不利部分均不服，分別提起上 訴，兩造於本院聲明：
⒈黃種進部分：
⑴上訴聲明：
①原判決關於駁回黃種進後開第二項至第四項之訴及訴 訟費用之裁判均廢棄。
②謝秋蓉應給付黃種進103 萬2,675 元，及自100 年1 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ③游劉金寶等五人應連帶給付黃種進36萬5,947 元，及 自100 年1 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息 。
④詹賜和應再給付黃種進76萬8,806 元，及自100 年1 月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ⑤願供擔保，請准宣告假執行。
⑵答辯聲明：林明華等九人之上訴駁回。
⒉林明華等九人部分：
⑴上訴聲明：
①原判決不利於林明華等九人部分均廢棄。
②上開廢棄部分，黃種進在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回。
③如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 ⑵詹賜和答辯聲明：黃種進之上訴駁回。
⒊謝秋蓉、游劉金寶等五人答辯聲明：
⑴黃種進之上訴駁回。
⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。四、兩造不爭執事項：（見本院卷第266 至267 頁，103 年5 月 30日準備程序筆錄)
㈠黃種進於91年5 月14日取得712 地號土地之所有權。黃種進 之父親黃世鍊於95年7 月25日書立土地及權利移轉證明書， 將739 地號土地之前及之後未收回之利益或權利均移轉予黃 種進，並於95年7 月26日將739 地號土地所有權移轉登記予 黃種進。
㈡93年8 月1 日至100 年1 月18日期間，712 、739 地號土地 地目為「道」，被列為道路用地，且均為既成道路，其中71 2 地號土地為新北市永和區民光街巷道，739 地號土地為新 北市永和區民享街巷道，並為流動攤販聚集之黃昏市場。 ㈢林明華自95年4 月11日起至98年4 月1 日止、洪宗勳自94年 8 月12日起至99年8 月11日止（每日20時至翌日凌晨3 時） 、吳全福自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日16時至 22時）、徐麗華自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日 16時至20時）、阮淑麗自95年4 月11日起至97年11月4 日止 、在712 或739 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所 示）而占有712 或739 地號土地各如附表二所示之特定部分 。
㈣詹賜和至少在99年8 月11日前5 年有2 個月（每日15時至20 時）、陳國慶至少於95年4 月11日起至96年11月2 日期間、 徐進至少於94年1 月30日起至97年7 月23日期間、林慶榮至 少於95年2 月15日起至96年11月2 日期間，在712 或739 地 號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示）而占有712 或 739 地號土地各如附表二所示之特定部分。
㈤謝秋蓉至少曾於95年4 月11日至98年4 月1 日將其坐落713 號土地上之新北市○○區○○路000 號房屋之遮雨棚延伸， 遮蔽黃種進所有712 地號土地如原審卷一第30頁，即臺北縣 中和地政事務所於95年6 月26日依新北地方法院囑託，就 712 、739 地號土地於95年6 月6 日所為複丈所製作之複丈 成果圖上712 地號土地上斜線部分（面積11.52 平方公尺） ；游良盛亦至少於95年4 月11日至97年11月4 日期間將其坐 落737 地號土地上新北市○○區○○路000 號房屋遮雨棚延 伸遮蔽黃種進所有739 地號土地如前揭複丈成果圖739 地號 土地上斜線部分（面積合計5.31平方公尺）。 ㈥游良盛於102 年12月19日死亡，游劉金寶等五人為其繼承人 。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、移轉證明 書、複丈成果圖、死亡證明書、戶籍登記謄本及繼承系統表 等在卷可考（見原審卷一第12至14頁、第30頁，本院卷第13 7 頁、第150 至155 頁），自堪信為真實。五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄）
㈠謝秋蓉、游良盛、詹賜和、陳國慶、徐進、林慶榮於附表二 所列黃種進主張占有期間範圍內，是否超出不爭執事項所列 之期間而占有712 或739 地號土地？
㈡林明華等九人、游良盛、謝秋蓉、占有712 或739 地號土地 ，是否為無法律上原因受有利益致黃種進受有損害？ ㈢黃種進得否請求林明華等九人、謝秋蓉返還及游劉金寶等五 人連帶返還不當得利？其數額為何？其請求權是否罹於時效 ？
㈣黃種進請求連帶返還或返還如附表二所示之不當得利及其遲 延利息，是否權利濫用？有無理由？
六、本院之判斷：
㈠本件林明華自95年4 月11日起至98年4 月1 日止、洪宗勳自 94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日20時至翌日凌晨3 時）、吳全福自94年8 月12日起至99年8 月11日止（每日16 時至22時）、徐麗華自94年8 月12日起至99年8 月11日止（ 每日16時至20時）、阮淑麗自95年4 月11日起至97年11月4 日止，在712 或739 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表 二所示）而占有712 或739 地號土地各如附表二所示之特定 部分，為兩造所不爭執，堪信為真實。而兩造就謝秋蓉、游 良盛、詹賜和、陳國慶、徐進、林慶榮曾分別占有如附表二 所示特定部分雖無爭執，但就占有之期間，則有爭議，茲就 其等占有之期間分別審認如下：
⒈謝秋蓉部分（占用期間：95/04/11-98/04/01 、98/08/04 -100/01/18）：
⑴查謝秋蓉曾於95年4 月11日至98年4 月1 日將其坐落71 3 號土地上系爭160S號房屋之遮雨棚延伸，遮蔽黃種進 所有712 地號土地如附圖712 地號土地上斜線部分（面 積11.52 平方公尺），為兩造所不爭執，堪信為真實。 ⑵黃種進另主張：謝秋蓉於93年8 月1 日起至95年4 月10 日止、98年4 月2 日起至100 年1 月18日止，亦以前揭 方式占有前揭土地等語，則為謝秋蓉所否認，經查： ①93年8 月1 日起至95年4 月10日部分： 黃種進主張：謝秋蓉自93年8 月1 日起即占有前揭 土地云云，乃由謝秋蓉於93年6 月11日即取得系爭 160S房屋所有權加以推斷（見原審卷一第105 頁）
。然取得系爭160S房屋所有權，並不當然立刻以遮 雨棚占用他人土地，不能據此，即為謝秋蓉不利之 認定。
黃種進雖提出於95年4 月10日前所拍攝之照片為證 （見原審外放照片即最高法院證物編號1 〈下稱照 片卷宗〉第3 頁上方、第41頁、第98頁、第117 頁 上方），而觀諸前開照片，雖可見系爭160S房屋有 遮雨棚存在，但照片上之遮雨棚，並未向外延伸， 是否確實占用712 地號土地？未經測量，仍屬無法 證明。據此，黃種進主張謝秋蓉自93年8 月1 日起 至95年4 月10日止，占有附圖所示712 地號土地上 斜線部分，難認可採。
②98年4 月2 日起至100年1 月18日止部分： 查謝秋蓉自95年4 月11日至98年4 月1 日占用712 地號土地之遮雨棚，嗣已因法院強制執行，而於98 年4 月2 日拆除，有執行筆錄在卷可稽（見原審卷 一第145 頁至第146 頁），再觀諸黃種進所提出之 照片，並未見有98年7 月拍攝者，其中於98年4 、 5 、6 月間拍攝部分，均未見有系爭160S房屋有遮 雨棚存在（見照片卷宗第27至29頁、第67至68頁、 第87頁），應認謝秋蓉自98年4 月2 日起至同年5 、6 、7 月間，並未以遮雨棚占用712 地號土地。 觀諸黃種進所提出之上開照片，於98年8 月4 日又 再次見到系爭160S房屋有遮雨棚出現，另於98年8 月8 日以後，更可見到該遮雨棚向外延伸（見照片 卷宗第29頁、第67至69頁、第87頁），此情形延至 100 年7 月20日，猶仍可見，且延伸占用之情形， 明顯大於攤位（見本院前審卷一第148 頁），堪認 謝秋蓉自98年8 月4 日起至100 年1 月18日止，確 實仍然以系爭160S房屋之雨遮占用712 地號如附圖 所示斜線部分。
⒉游良盛部分（占用期間：95/04/11-97/11/04 、98/08/05 -100/01/18）：
⑴查游良盛於95年4 月11日至97年11月4 日期間將其坐落 737 地號土地上系爭132U號房屋遮雨棚延伸遮蔽黃種進 所有739 地號土地如附圖739 地號土地上斜線部分（面 積合計5.31平方公尺），為兩造所不爭執，堪信為真實 。
⑵黃種進另主張：游良盛於93年8 月1 日起至95年4 月10 日止、97年11月5 日起至100 年1 月18日止，亦以前揭
方式占有前揭土地等語，則為游劉金寶等五人所否認， 經查：
①93年8 月1 日起至95年4 月10日部分： 黃種進主張：游良盛自93年8 月1 日起即占有前揭 土地云云，乃由游良盛於65年5 月24日即取得系爭 132U房屋所有權加以推斷（見原審卷一第105 頁） 。惟查，取得系爭132U房屋所有權，並不當然會以 遮雨棚占用黃種進土地，自不能僅據此即為游劉金 寶等五人不利之認定。
觀諸黃種進所提出於95年4 月10日前拍攝之照片（ 見照片卷宗第142 頁、第192 頁、第228 頁、第28 1 頁），雖可見系爭132U房屋有遮雨棚存在，但該 遮雨棚並未向外延伸，是否確實占用739 地號土地 ？未經測量，無法證明。據此，黃種進主張：游良 盛於93年8 月1 日起至95年4 月10日占有如附圖所 示739 地號土地上斜線部分云云，難認可採。 ②97年11 月5 日起至100年1 月18日止部分： 查游良盛自95年4 月11日至97年11月4 日期間用以 占用739 地號土地之系爭132U房屋遮雨棚，已因法 院強制執行，而於97年11月5 日自動履行，另於98 年4 月2 日法院再次前往執行時，亦為已經拆除之 狀態，有執行筆錄在卷可稽（見原審卷一第145 頁 至第146 頁）。再觀諸黃種進所提出之照片（見照 片卷宗第174 至177 頁、第219 至220 頁、第263 至264 頁），亦無98年6 、7 月間所拍攝者，其中 於98年4 、5 月間拍攝之照片，則可見由攤販另行 架設大型傘具，未見有延伸之遮雨棚，足認97年11 月5 日起至98年7 月間，游良盛並未以系爭132U房 屋之遮雨棚占用739 地號土地。
又觀諸黃種進所提出之上開照片，98年8 月5 日再 次見到系爭132U房屋之遮雨棚出現，98年8 月8 日 起，更明顯可見延伸之遮雨棚（見照片卷宗第220 頁、第177 頁下方、第178 頁、第180 至191 頁、 第222 至227 頁、第264 至276 頁），此情形延至 100 年7 月20日，猶仍清楚可見，且占用之情形， 明顯超過攤位（見本院前審卷一第147 頁），堪認 游良盛自98年8 月5 日起至100 年1 月18日止，確 實仍以系爭132U房屋之遮雨棚占用739 地號如附圖 所示斜線部分。
⒊詹賜和部分（占用期間：95/06/06-100/01/18）：
⑴查詹賜和在99年8 月11日前之5 年，曾有2 個月期間（ 每日15時至20時）在712 地號土地上擺設攤位（位置面 積如附表二所示），占有712 地號土地如附表二所示之 特定部分，為兩造所不爭執，堪信為真實。
⑵黃種進主張：詹賜和於93年8 月1 日起至100 年1 月18 日止，除前揭2 個月外，其餘亦以前揭方式，占有前揭 土地等語，則為詹賜和所否認，經查：
①黃種進主張：詹賜和自93年8 月1 日起至95年6 月5 日期間無權占有附圖712 地號土地B 部分一節，未據 提出證據為證明，不能採信。
②至95年6 月6 日以後，觀諸黃種進所提出之照片，確 可見詹賜和於95年6 月6 日在該處擺設攤位（見照片 卷宗第76頁），又臺北縣政府警察局永和分局於99年 8 月11日前往永和市○○路000 號第4 攤位查訪，詹 賜和亦陳稱：第4 攤位為伊負責，承租該攤位已經很 久，詳細時間不記得，伊是每月5 日繳交租金予1 名 男子等語（見原審卷一第192 頁），再者原審於99年 9 月14日前往現場勘驗，經黃種進指界表示：「第三 灰色柱詹賜和（水果）」等語，詹賜和就此，亦無意 見，有勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷一第218 頁）， 且詹賜和至100 年10月19日，仍有占有使用情形，亦 有黃種進提出之照片在卷可證（見本院前審卷一第二 第11至50頁），可見詹賜和自95年6 月6 日起至100 年1 月18日，確實因設攤位而占有712 地號土地如附 圖所示B 部分。
⒋陳國慶部分（占用期間：95/04/11-96/11/02）： ⑴查陳國慶於95年4 月11日起至96年11月2 日，在712 地 號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示），占有71 2 地號土地如附圖所示C 部分，為兩造所不爭執，堪信 為真。
⑵黃種進另主張：陳國慶自96年11月3 日起至98年4 月1 日止，仍無權占有前揭土地云云，然為陳國慶所否認。 而審諸黃種進所提出之照片，其中有關陳國慶者，時間 最遲為96年11月2 日拍攝。黃種進就陳國慶於96年11月 3 日以後，仍然占有附圖所示C 部分，未能舉證以實其 說，不能採信。
⒌徐進部分（占用期間：94/01/30-97/07/23）： ⑴查徐進於94年1 月30日起至97年7 月23日期間在712 地 號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示）占有712 地號土地如圖所示D 部分，為兩造所不爭執，可信為真
。
⑵黃種進另主張：徐進自97年7 月24日起至98年4 月1 日 止，仍無權占有前揭土地云云，則為徐進所否認。而觀 諸黃種進所提出之照片，其中有關徐進擺攤者，最遲係 於97年7 月23日拍攝。黃種進就徐進於97年7 月24日以 後，徐進仍有占有附圖所示D 部分一節，不能舉證以實 其說，尚難採信。
⒍林慶榮部分（占用期間：95/02/15-96/11/02）： ⑴查林慶榮於95年2 月15日起至96年11月2 日期間在739 地號土地上擺設攤位（位置面積如附表二所示），占有 739 地號土地如圖所示H 部分，為兩造所不爭執，堪信 為真實。
⑵黃種進另主張：林慶榮自96年11月3 日起至98年4 月1 日止，仍繼續無權占有前揭土地云云，則為林慶榮所否 認。而查，觀諸黃種進所提出之照片，其中有關林慶榮 擺設攤位者，最遲係於96年11月2 日所拍攝。黃種進就 林慶榮於96年11月3 日之後，仍然占有如附圖所示H 部 分之主張，未舉證以實其說，難予逕行採信。
㈡林明華等九人、游良盛、謝秋蓉占有712 或739 地號土地係 無法律上原因受有利益，致黃種進或黃世鍊受有損害： ⒈本件林明華等九人、游良盛、謝秋蓉分別於上開期間分別 占有使用712 、739 如附表二及附圖所示部分，已認定如 前，則其等長期使用前開土地擺設攤位，顯有排除他人干 涉使用土地之意思及行為而為占有。林明華等九人及游良 盛、謝秋蓉未能舉證證明其等有占有使用前開土地之正當 法律上權源，自屬無權占有。
⒉另查，712 、739 地號土地，於93年8 月1 日至100 年1 月18日期間，其地目為「道」，被列為道路用地，且均為 既成道路，其中712 地號土地為新北市永和區民光街巷道 ，739 地號土地為新北市永和區民享街巷道，並為流動攤 販聚集之黃昏市場，雖亦為兩造所不爭執（見不爭執事項 ㈡）。惟無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益 ，為社會通常之觀念，所謂無權占有他人土地，包括既成 道路。既成道路之土地所有權人，當然亦因土地遭無權占 有，而受有不能獲得相當租金之損害。又土地所有權之權 能，及於土地之上、下，民法第773 條定有明文。謝秋蓉 、游良盛雖僅以延伸之遮雨棚，占有使用712 、739 地號 土地之上空，依照上開法律規定，亦屬使用土地，且依社 會通念，此等占有使用行為，當然受有相當於租金之利益 。據此，謝秋蓉、游良盛辯稱：其等並未妨害土地所有權
之使用權能，亦無妨礙道路之通行目的，無致土地所有權 人受有損害云云，即非可採。
⒊再者，本件黃種進於91年5 月14日取得712 地號土地之所 有權。黃種進之父親黃世鍊，則於95年7 月25日書立土地 及權利移轉證明書，將739 地號土地之前及之後未收回之 利益或權利均移轉予黃種進，並於95年7 月26日將739 地 號土地所有權移轉登記予黃種進，為兩造所不爭執（見不 爭執事項㈠），則謝秋蓉、林明華、詹賜和、洪宗勳、陳 國慶、徐進等人於91年5 月14日以後，如有無權占有712 地號土地之情形；游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林 慶榮於95年7 月26日以後，如有無權占有739 地號土地之 情事，均已直接使黃種進受有損害，要無疑義。至95年7 月25日以前，游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮 如有占有739 地號土地，則使當時之土地所有權人黃世鍊 受有損害，亦屬當然。
㈢黃種進得請求林明華等九人、謝秋蓉返還不當得利，另得請 求游劉金寶等五人連帶返還不當得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第179 條前段定有明文。又最高法院61年臺上 字第1695號判例明示：依不當得利之法則請求返還不當得 利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要 件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度， 非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。據此，土地 遭他人無權占有，所得請求返還者，即無權占有人所獲之 租金利益。又繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得 遺產為限，負連帶責任。民法第1153條第1 項亦定有明文 。
⒉謝秋蓉、游良盛、林明華等九人於前揭期間分別無權占有 712 或739 地號土地如附表二所示特定部分，已詳如前述 。其等無權占有，顯無法律原因獲得相當於租金之利益， 並使土地所有權人受有損害，土地所有權人自得請求其等 返還不當得利。又不當得利債權發生後，非不能轉讓。而 本件黃種進於謝秋蓉、林明華、詹賜和、洪宗勳、陳國慶 、徐進占有712 地號土地期間，為該土地之所有權人，另 於游良盛、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮占有739 地 號土地期間，自95年7 月26日後為該土地所有權人，而黃 種進之父黃世鍊則於95年7 月25日書立土地及權利移轉證 明書，將739 地號土地之前及之後未收回之利益或權利均 移轉予黃種進，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），是
黃種進提起本件訴訟主張「黃世鍊將權利或利益讓與伊」 ，已經債權讓與通知之效力，黃種進就取得739 地號土地 所有權以前之不當得利請求權，自不因其當時尚非為土地 所有權人即受影響。依照前開法律規定，黃種進應得請求 謝秋蓉、林明華等九人、游良盛返還其等因無權占有712 或739 地號土地特定部分所獲得相當於租金之不當得利。 又游良盛已於102 年12月19日死亡，游劉金寶等五人為其 繼承人，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），則依照 前揭民法第1153條第1 項規定，游劉金寶等五人應就游良 盛所負之上開不當得利返還債務負連帶清償責任。 ㈣黃種進得請求返還之不當得利數額計算如下： ⒈按土地法第105 條規定：同法第97條、第99條及第101 條 有關租金上限之規定，於租用基地建築房屋均準用之。由 是觀之，前開規定，須租用基地建築房屋始有準用餘地。 查本件712 、739 地號土地為道路用地，因攤販聚集，而 成為黃昏市場及夜市，而林明華等九人、謝秋蓉、游良盛 無權占有使用，目的均為擺設攤位以經營生意，核屬商業 用途使用，自無土地法105 條關於租地建屋租金上限準用 同法第97、99、101 條規定之適用，先予敘明。 ⒉不當得利數額之計算：