塗銷抵押權登記
臺灣高等法院(民事),上字,102年度,945號
TPHV,102,上,945,20140708,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第945號
上　訴　人　昇記建材有限公司
法定代理人　林宗生
訴訟代理人　許智勝律師
複代理　人　李瑞玲律師
　　　　　　陳炎琪律師
被上訴人　　東南國際營造有限公司
法定代理人　張心甯
訴訟代理人　張世柱律師
　　　　　　莊賀元律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
2年6月28日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2695號第一審判決
提起上訴，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊原名光輝工程有限公司（下稱光輝公 司），於民國93年5月4日將所有坐落臺北市○○區○○段○ ○段000地號土地（權利範圍1/14）暨同小段1904建號建物 （即門牌號碼臺北市○○○路000巷00弄0號地下層，以下合 稱系爭不動產），設定新臺幣（下同）500萬元，存續期間 自93年5月4日至143年5月3日之最高限額抵押權（下稱系爭 抵押權）予上訴人。惟系爭不動產已經他債權人聲請強制執 行查封拍賣，且伊再以本件起訴狀明示拒絕與上訴人繼續發 生債務，系爭抵押權所擔保之債權因此確定，至此兩造間並 無任何債權存在，爰依民法第767條第1項中段規定，求為命 上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。（原審判決上訴人敗訴 ，上訴人聲明不服，提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以：光輝公司於93年5月4日設定系爭抵押權予伊後 ，即於93年5月8日及同年6月10日各向伊借貸250萬元，合計 500萬元，迄今未還，被上訴人請求塗銷系爭抵押權自無理 由。又光輝公司係於97年1月30日將公司股權全數讓與訴外 人賴立娟（原名賴家蓁），並變更負責人為賴立娟，然轉讓 之範圍不包含系爭不動產，詎賴立娟又將公司轉讓訴外人湯 一宗，嗣再由被上訴人於100年7月11日受讓全部股權並更名 為東南國際營造有限公司（下稱東南公司），基於後手權利 不大於前手之法理，被上訴人自非系爭不動產之所有人等語 ，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在



第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第31頁，並依判決格式修正或 刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被上訴人原名光輝公司，嗣於99年4月22更名為榮沅營造工 程有限公司（下稱榮沅公司），再於100年7月11日更名為東 南公司。
㈡系爭不動產（土地部分於68年8月14日、建物部分於同年11 月9日）登記為光輝公司所有，目前仍登記在榮沅公司名下 。
㈢被上訴人於93年5月4日以系爭不動產，設定系爭抵押權予上 訴人。
㈣被上訴人因欠稅及勞工保險費，經財政部臺北市國稅局（下 稱臺北市國稅局）及勞工保險局等行政機關聲請行政執行。 法務部行政執行署臺北行政執行處（下稱臺北行政執行處） 嗣於99年8月13日查封系爭不動產，並於同年月19日囑託臺 北市松山地政事務所辦理查封登記完峻，迄未撤銷查封登記 ；上訴人亦曾參與該強制執行程序。
㈤上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第31頁反 面）之公司變更登記表、土地及建物登記謄本、臺北市松山 地政事務所101年7月25日北市松地資字第00000000000號函 附之系爭抵押權設定申請資料、臺北行政執行處100年5月3 日北執壬99年助執字第1333號函、臺北行政執行處案卷、財 政部臺北市國稅局中正分局101年1月30日財北國稅中正服字 第0000000000號函及移送書附卷可稽（見原審卷第14、16頁 、第19至28頁、第72至83頁、第95至96頁、第229至230頁、 第232至237頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張就系爭抵押權所擔保之債權已經確定且不存在 ，上訴人自應塗銷系爭抵押權等語，為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。經本院於103年1月8日與兩造整理並協議簡 化之爭點為（見本院卷第67頁，並依本院論述之先後，而調 整其順序、內容）：㈠被上訴人是否為系爭不動產之所有人 ？㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？被上訴人是否曾於 93年5月8日、同年6月10日向上訴人各借款250萬元，合計 500萬元？㈢被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由 ？茲論述如下：
㈠被上訴人為系爭不動產之所有人：
⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利， 民法第759條之1第1項定有明文。考諸其立法理由謂：「 此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直 接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹



登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得 推翻」。而按依土地法所為之登記有絕對真實之公信力， 縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登 記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力 （最高法院50年台上字第96號判例意旨參照）。經查，系 爭不動產現登記為榮沅公司所有，且榮沅公司業已更名為 東南公司，有系爭不動產登記謄本、新北市政府100年7月 11日北府經登字第0000000000號函暨檢送之東南公司、榮 沅公司變更登記表附卷可稽（見原審卷第19至28頁、第13 至17頁），而上訴人並非主張其為被上訴人直接前手之真 正權利人，則依上開說明，系爭土地登記名義人自得對上 訴人主張適法有系爭土地之所有權。
⒉至上訴人主張光輝公司將股權轉讓訴外人賴立娟時，雙方 明定轉讓範圍不包括系爭不動產，故被上訴人事後輾轉自 賴立娟取得股權，基於後手權利不大於前手之法理，受讓 範圍自不及於系爭不動產云云，固提出被上訴人前身光輝 公司負責人林銘輝與賴立娟所訂之股權讓渡契約書、土地 房屋買賣契約書（見原審卷第230至231頁、本院卷第51至 55頁）及證人林銘輝之證詞為證。惟此乃光輝公司與賴立 娟間之內部關係，在系爭土地登記未據塗銷前，無從影響 登記名義人得對第三人主張系爭土地所有權。而系爭不動 產自68年間即登記為光輝公司所有，嗣光輝公司更名為榮 沅公司，並登記在榮沅公司名下，嗣榮沅公司再更名為被 上訴人公司名義，而承受榮沅公司所有之權利義務，則系 爭土地自屬被上訴人所有。是上訴人抗辯稱被上訴人非系 爭不動產所有人，自不足採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在：
按消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否 有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就抵押權所擔 保借款債權存在之原因事實，負舉證責任（最高法院89年度 台上字第1086號、98年度台上字第1265號判決意旨參照）。 準此，本件上訴人主張被上訴人曾於93年5月8日、同年6月 10日簽發借據2紙各借款250萬元，合計向伊借款500萬元云 云，為被上訴人所否認，自應由上訴人就兩造間有借貸合意 及交付金錢之事實負舉證責任。經查：
⒈上訴人公司負責人雖於97年11月28日始變更登記為林宗生 ，惟林宗生一直都是上訴人公司之實際負責人乙情，為兩 造所不爭，並有公司變更登記表在卷足按（見原審卷第50 至51頁），堪認為真實。上訴人主張被上訴人曾於93年5 月8日及同年6月10日向伊各借250萬元，合計500萬元乙情



，固提出被上訴人更名前之光輝公司簽立之借據2紙為證 （見原審卷第93、94頁）。惟證人即光輝公司當時負責人 林銘輝於原審證稱：伊有簽發系爭借據，當時向上訴人之 負責人即伊子林宗生借款500萬元，但林宗生說要分次給 ，兩次分別記載250萬元，但實際上分3、4次交付，第一 次拿100萬元，最後一次300萬元，在簽第2張借據前，尚 未拿到250萬元，借款用於支付工程款及發放工人薪資， 未約定利息（見原審卷第104頁反面至105頁）云云；於本 院則改稱：向上訴人借款500萬元，分2、3次給，每次都 拿2、300萬元，約定利息年利率兩分，用於發放薪資及還 銀行貸款（見本院卷第45頁反面至46頁）云云，其對於借 款金額、次數及有無約定利息等情，前後所述不一，已難 輕信，且出借款項之人為林宗生個人抑或上訴人公司，亦 屬有疑。況證人林銘輝既稱其向林宗生開口借款500萬元 ，分數次給付，金額不一，最後一筆為300萬元，卻簽立 與事實不符之2紙各250萬元借據，益見該借據之真實性實 值存疑。且衡諸一般常情，簽立借據之目的，無非作為借 貸之證明文件，林銘輝、林宗生既簽立上開借據，對於借 貸日期、實際取得之金額及約定利息等，卻未據實填載， 難認為真實。是以被上訴人抗辯稱上開借據內容並非真正 ，尚非無據。
⒉又上訴人雖另主張林宗生確實分別於93年5月5日提領100 萬元、同年7月30日提領50萬元、同年9月15日提領50萬元 、同年10月27日提領300萬元云云，並提出林宗生配偶劉 小青設於彰化商業銀行汐止分行帳戶之交易明細1份為證 （見原審卷第179-187頁）。然依此僅能證明劉小青所有 上開帳戶有於上揭日期提領各該款項，至是否均為林宗生 所提領及其使用目的為何，則未見上訴人另舉證以實其說 ，尚難憑採。況上開帳戶提領之金額、日期無一與系爭2 紙借據相符，且在93年6月10日簽立第2紙借據前，亦僅有 提領100萬元之事實，衡情不可能簽發2紙共500萬元之借 據。又其後雖陸續提領共計400萬元，已距93年6月10日甚 久，難認上開劉小青帳戶所提領之金額與系爭借貸金額有 關。再者，光輝公司係於93年4月7日以開票方式向合作金 庫商業銀行新生分行清償100萬元、於93年7月14日以現金 清償台新國際商業銀行667萬0,303元、於93年7月27日以 展期清償之方式清償彰化商業銀行中正分行1,200萬元、 於93年11月18日以備償專戶轉帳支出方式清償390萬0,104 元、30萬元等兩筆、再於94年3月28日出售不動產償還彰 化商業銀行1,217萬1,921元等情，有合作金庫商業銀行新



生分行101年12月26日合作新存字第0000000000號函暨附 件、彰化商業銀行中正分行101年12月25日彰中正字第000 0000號函暨檢附之貸放資料查詢表、台新商業銀行股份有 限公司陳報之光輝公司還款明細表等在卷可佐（見原審卷 第155至156頁、第190至193頁、第156至164頁、第201頁 ），輔以系爭借據簽發之日期為93年5月8日及同年6月10 日，互相勾稽以觀，亦無從認定上開劉小青帳戶所提領金 額係交付予被上訴人以清償銀行貸款。此外，觀諸被上訴 人所製作之93年度資產負債表、向財政部臺北國稅局松山 分局申報營利事業所得稅時提出之資產負債表（見原審卷 第111頁、第167頁），內容亦均無與上訴人所稱之借款金 額相對應之「短期借款」或「應收帳款」科目，上開財務 報表既為上訴人自行製作，並向稅捐機關提出作為課稅基 礎，自應信為真正。是上訴人事後辯以係作帳不實，不能 援此認被上訴人未向伊借貸云云，亦無足取。
⒊準此，依上訴人所提借據、劉小青帳戶明細及證人林銘輝 之證詞，尚不足認兩造間確有借貸之合意及交付借款500 萬元之事實，是被上訴人抗辯稱該借款債權不存在等語， 自非無據。
㈢被上訴人得請求塗銷系爭抵押權登記：
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人 聲請強制執行經法院查封，且為最高限額抵押權人所知悉 時，因而確定，96年3月28日增訂、同年9月28日施行民法 第881條之12第1項第6款定有明文。又抵押物經行政機關 移送法務部行政執行署查封，民法雖未設如上之規定，惟 其所負擔債權之數額，與抵押物拍賣後，究有多少價金可 供清償執行債權有關，基於同一法律上之理由，自應類推 適用之。又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定 ，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之 規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權 ，亦適用之，此亦為民法物權編施行法第17條所明定。再 按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所 附麗。
⒉查被上訴人因欠稅及勞工保險費等，經臺北市國稅局及勞 工保險局等行政機關聲請行政執行，臺北行政執行處嗣於 99年8月13日查封系爭不動產，並於同年月19日囑託臺北 市松山地政事務所辦理查封登記完峻，迄未撤銷查封登記 等情，此為兩造所不爭執，且有臺北市國稅局中正分局97 年3月7日行政執行移送書、臺北行政執行處100年5月3日



北執壬99年助執字第1333號函在卷可稽（見原審卷第225 頁、第95頁），並經原法院依職權調閱臺北行政執行處99 年度助執字第0000-0000號執行事件卷宗查明無誤，堪信 為真實。又上訴人自陳曾參與上開強制執行程序，足認其 知悉系爭不動產遭查封之情形，依上開說明，堪認系爭抵 押權所擔保之債權，應於系爭不動產經臺北行政執行處查 封時即99年8月13日即告確定。雖被上訴人於該執行程序 未向執行機關就上訴人聲請參與分配之系爭500萬元借款 債權聲明異議，惟既已提起本件訴訟爭執系爭500萬借款 債權不存在，自難認被上訴人已承認系爭抵押權所擔保之 債權為500萬元。是上訴人以被上訴人未提出異議，據以 主張系爭抵押權所擔保之債權額確定為500萬元云云，委 無足取。而兩造於93年5月4日起至99年8月13日間，既無 任何系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述，基於抵押 權之從屬性，系爭抵押權已歸於消滅。從而，被上訴人依 民法第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登 記，洵屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人 塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐 一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋
法 官 李昆霖
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日




書記官 張郁琳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。