臺灣高等法院民事判決 101年度醫上易字第8號
上 訴 人 林欣頤
訴訟代理人 蘇慶良律師
被 上訴人 張松源
訴訟代理人 高涌誠律師
黃旭田律師
吳明蒼律師
上 一 人
複 代理人 俞亦軒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年4月
16日臺灣臺北地方法院100年度醫字第9號第一審判決提起上訴，
本院於103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人主張：伊於民國96年在台北市群英整形外科診所接受訴 外人賴永隆之乳房整形後，因發現手術後之乳頭根部旁邊之外 環圈有疤痕，故於97年4月14日前往雅丰時尚診所，向被上訴 人表示希望乳頭「根部旁邊」之外環圈之「疤痕修補或除疤」 ，以資美觀，惟經被上訴人建議，遂以「乳頭凹陷重建整形手 術」為手術名稱，進行97年5月5日手術（下稱第1次手術）與 同年8月4日手術（下稱第2次手術）。然而，手術後不僅未將 原有疤痕除去，反而更造成比之前嚴重之疤痕產生。被上訴人 手術結果與伊術前主訴治療內容，大相逕庭，致伊不得不於術 後即98年9月16日再另尋找長庚醫院鄭明輝醫師修補疤痕，始 於98年9月16日、99年1月6日再進行二次手術除疤。縱兩造手 術目的為被上訴人所稱「乳頭凹陷重建」，然按103年4月1日 醫審會鑑定書第6頁第1行，「無法判斷其乳頭是否有比手術前 更突出或堅挺」，可見被上訴人所為「乳頭凹陷重建整形手術 」，結果亦未達應有之效果，又留下旁邊更大的疤痕，屬不完 全給付，醫師亦應負損害賠償責任。被上訴人未充分告知手術 內容，甚至未填寫、勾選手術同意書之詢問選項，違反醫師法 第12條、第12-1條「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知 其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應 」規定，始致本件手術最初狀況與目的難以究明，於此部分之 不利判斷，依舉證責任倒置分配，應由被上訴人負「不可歸責 及充分告知之舉證」之責，足見被上訴人顯有未盡告知義務之 過失。現今實務案例，縱醫療行為未具過失，若醫師未盡告知 義務，仍可成立損害賠償責任。被上訴人未盡善良管理人注意
義務，選擇最適宜之手術方式進行醫療，致伊手術部分呈現比 術前更嚴重之疤痕，而需另尋求其他醫師為修補。被上訴人因 醫療疏失造成伊身體與精神上之損害，以及額外修補之醫療費 用，應負侵權行為與債務不履行之賠償責任，依民法第184條 第1項前段、第535條、第544條規定，請求被上訴人賠償原手 術費用與額外修補費用共11萬元。又因被上訴人醫療疏失，讓 上訴人身為女性，重要之性徵缺陷，外觀比以前難看而悲，造 成伊得花更多時間心力修補，舟車勞頓與心理煎熬甚鉅，依民 法第195條規定，請求賠償精神慰撫金50萬元。求為命被上訴 人應給付61萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5%計算利息之判決。
被上訴人則以：上訴人97年4月24日首次門診表示已在其他診 所做過多次乳頭縮小手術，導致乳頭失去原先突出外觀，且乳 暈及乳頭上留有先前手術過程殘疤，希望伊為其重建乳頭正常 高度，兩造討論後採行乳頭重建手術，伊以電腦系統示意圖搭 配實體乳房模型說明，告知手術方式係藉由乳暈處局部皮瓣組 織重建乳頭缺損外觀，提醒手術是由旁邊的乳暈組織移轉代償 不足的乳頭組織，故一定會在乳暈處產生疤痕，亦可能於術後 產生兩側乳頭不對稱之情形，97年5月5日第1次手術前亦再次 說明，上訴人係考慮後自主決定進行乳頭重建手術，並於手術 同意書上簽名，上訴人主訴乳頭平坦、缺乏突起，進行乳頭重 建手術，屬常見之醫療常規手術。上訴人97年7月29日就診表 示表示乳頭大小有些微不對稱，要求改善乳頭大小對稱性及乳 暈疤痕修整，伊向其說明，因為乳頭組織已做過多次縮小手術 ，乳暈及乳頭上疤痕組織很多，且正常組織所剩不多，即使再 手術修整，將來兩側乳頭完全對稱的成功機率只有約50%至70% ，疤痕永遠是疤痕，只能藉人體組織自我修復逐漸淡化，以手 術修整疤痕，疤痕依然會存在。乳暈疤痕係利用乳暈組織做為 皮瓣重建乳頭所必須，手術疤痕淡化時間視體質而定。上訴人 仍堅持要進行「乳頭對稱性修整及乳暈疤痕整形手術」，且於 97年8月4日第2次手術前亦再詳為說明，上訴人並簽署手術同 意書，伊為上訴人進行「左側乳頭重建調整」符合醫療常規。 術後上訴人均未表示有何不滿意之處。縱認97年手術涉醫療疏 失者，上訴人於100年1月27日始起訴，其侵權行為損害賠償請 求權已逾2年時效而消滅。伊確有為上訴人進行乳頭重建及重 建手術術後對稱性調整之手術，上訴人並未受有損害，自無由 依民法第184條第1項前段規定，訴請退還手術費用。兩造間並 無直接之契約關係，上訴人依委任契約請求被上訴人負損害賠 償責任，亦屬無據，且被上訴人施作之手術並未違反醫療常規 ，係依債之本旨為給付，上訴人依民法第535條、第544規定請
求被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，顯無理由等語，資 為抗辯。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明： ㈠原判決不利上訴人部份均廢棄。㈡上訴人應給付上訴人61萬 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：（見本院卷第41頁反面） ㈠上訴人於97年4月24日前往設於台北市○○○路○段000號6 樓曾文尚醫師擔任負責人之雅丰時尚診所就診，由被上訴人 負責診治，於97年5月5日進行第一次手術、97年8月4日進行 第二次手術。
㈡上訴人於98年9月16日、99年1月6日至長庚紀念醫院由鄭明 輝醫師進行乳房整形手術、乳頭疤痕整型手術。 ㈢上訴人於99年8月3日寄發台中法院郵局第001969號存證信函 予被上訴人請求損害賠償，於100年1月28日向原法院對被上 訴人提起本件訴訟。
兩造爭執事項：（見本院卷第41頁反面）
㈠上訴人主張被上訴人施作之乳房整形手術有醫療疏失，依民 法第184條第1項前段、第195條第1項之規定，應負侵權行為 損害賠償責任，有無理由？如有，上訴人請求被上訴人賠償 原手術及額外修補費用11萬元、精神慰撫金50萬元，有無理 由？
㈡上訴人主張兩造間存有契約關係，被上訴人施作之手術違反 醫療常規而未依債之本旨為給付，依民法第535條、第544條 之規定，應負債務不履行損害賠償責任，有無理由？本院得心證理由及判斷：
㈠上訴人依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求 被上訴人負侵權行為損害賠償責任，為無理由。 ⒈上訴人主張：伊97年4月24日主訴係針對乳頭根部旁邊外 環圈之疤痕修補或除疤，經被上訴人進行97年5月5日、8 月4日二次手術後不僅未將原有疤痕除去，反而造成比之 前嚴重之疤痕產生，被上訴人有醫療疏失，依民法第184 條第1項前段、第195條第1項之規定，應負侵權行為損害 賠償責任，請求被上訴人賠償原手術及額外修補費用11萬 元、精神慰撫金50萬元等語。被上訴人抗辯：上訴人主訴 乳頭平坦、缺乏突起，伊於97年5月5日為其進行乳頭重建 手術，其後上訴人表示乳頭大小有些微不對稱，要求改善 乳頭大小對稱性及乳暈疤痕修整，伊於97年8月4日為其進 行左側乳頭重建調整手術，均符合醫療常規，縱認涉醫療 疏失，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已逾2年時效而
消滅等語。
⒉醫師法第12條第1項規定：「醫師執行業務時，應製作病 歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。」第2項規定 ：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、 日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事 項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四 、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他 應記載事項。」第3項規定：「病歷由醫師執業之醫療機 構依醫療法規定保存。」醫師執行醫療業務，於診療過程 中應為病歷之製作，此為醫療業務過程中所須製作之紀錄 文書。經查，本件依病歷記載，上訴人於97年4月24日主 訴乳頭平坦、缺乏突起、喪失感覺，且有先前手術留下之 疤痕（病歷見原審卷第46頁），故被上訴人預計進行乳頭 重建及使用局部皮瓣，且上訴人已填具「乳頭凹陷重建整 形手術」手術同意書（見原審卷第53至54頁），並於97年 5月5日進行乳頭凹陷重建整形手術，則97年5月5日之乳頭 凹陷重建整形手術，符合上訴人主訴之治療方式。上訴人 於97年5月19日及6月19日回診，病歷記載上訴人之傷口癒 合良好，無特別主訴要求（病歷見原審卷第47頁）。依病 歷記載，97年7月29日上訴人兩邊乳頭外觀稍不對稱，有 些新生疤痕，要求進行去疤及調整乳頭不稱問題，被上訴 人向上訴人解釋成功率僅50-70%，且僅使疤痕較不明顯， 並無法使其消失，惟上訴人堅持要進行相關手術，上訴人 於97年8月4日填具「左側乳頭重建調整」手術同意書（手 術同意書見原審卷第55至56頁），並於97年8月4日進行左 側乳頭重建調整手術，符合上訴人主訴之治療方式。本件 經送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果，認為：「『乳 頭凹陷重建整形手術』係以乳暈處局部皮瓣組織來重建乳 頭凹陷或無正常凸起之外觀，為常見之乳頭重建手術，而 『左側乳頭重建調整』係後續之修正手術，上述治療方式 ，符合醫療常規，亦符合現今醫療水準，手術必然會於乳 暈處遺留疤痕。...本案張醫師係施行『乳頭凹陷重建整 形手術』及『左側乳頭重建調整』手術，前者目標為增加 乳頭突起，後者則修正兩側乳頭之對稱性，非疤痕修整手 術，其實際手術處置，難謂有疏失之處。」（醫事審議委 員會編號0000000鑑定書見本院卷第204至206頁，上開部 分見第205頁反面至第206頁反面）應認被上訴人之治療處 置，並無疏失，被上訴人對上訴人毋庸負侵權行為損害賠 償責任。
⒊上訴人主張97年4月24日主訴係針對乳頭根部旁邊外環圈
之疤痕修補或除疤，伊乳頭無凹陷情況，何須進行「乳頭 凹陷重建整形手術」，足證兩造當時所簽立之「乳頭凹陷 重建整形手術」，並非伊當初主訴之目的，縱兩造手術目 的為被上訴人所稱「乳頭凹陷重建」，然被上訴人所為「 乳頭凹陷重建整形手術」，結果亦未達應有之效果，又留 下旁邊更大的疤痕云云。經查，本件衛生福利部醫事審議 委員會鑑定認為：「⒈依常理，本案病人有曾接受過3次 乳頭縮減手術之病史，此有可能會影響乳頭之靈敏度。依 卷附97年5月5日手術前之照片影像紀錄，其乳頭雖不突出 ，惟不至平坦。另依卷附病歷資料，無法判斷靈敏度有無 消失或降低。至於需不需要作乳頭凹陷重建整形手術，端 視治療目的及病人之訴求，已如前述。⒉依卷附照片影像 紀錄，並無手術後之乳頭側面照，況且照片依拍照角度、 光線、有無閃光等，均會影響其影像呈現之結果，故無法 判斷其乳頭是否有比手術前更突出或堅挺。⒊手術由新組 織（原無疤痕之處）進行，當然會產生新疤痕。端視治療 目的，若目的係為重建乳頭，利用乳暈處之局部皮瓣組織 重建，當然會於乳暈處留下疤痕；惟若目的是要除疤，則 局部皮瓣組織移植即不必要。若病人就診時之訴求為增加 乳頭突起，則張醫師之治療難謂有疏失。」（本院卷第 206頁正反面）則本件需不需要作乳頭凹陷重建整形手術 ，端視治療目的及上訴人之訴求而定，由於上訴人於97年 4月24日主訴乳頭平坦、缺乏突起、喪失感覺，被上訴人 預計進行乳頭重建及使用局部皮瓣，符合上訴人主訴之治 療方式，已如前述，故並非乳頭無凹陷情況即毋須進行「 乳頭凹陷重建整形手術」。又上訴人確於97年5月5日及同 年8月4日之手術同意書簽名，該2份手術同意書所「建議 手術名稱」欄之記載分為「乳頭凹陷重建整形手術」、「 左側乳頭重建調整」（手術同意書見原審卷第53至56頁） ，應認上訴人確有要求被上訴人為其進行「乳頭凹陷重建 整形手術」、「左側乳頭重建調整」手術。此外，上訴人 就其主張之於97年4月24日主訴係針對乳頭根部旁邊外環 圈之疤痕修補或除疤，並未舉證證明，尚難採信。至照片 依拍照角度、光線、有無閃光等，均會影響其影像呈現之 結果，故無法判斷其乳頭是否有比手術前更突出或堅挺， 而重建乳頭是利用乳暈處之局部皮瓣組織重建，當然會於 乳暈處留下疤痕，難認上訴人有因被上訴人醫療行為而受 有損害。另上訴人於98年9月及99年1月由鄭明輝醫師施行 疤痕修整手術，依卷附照片影像解析度及品質，無法判斷 其改善結果（鑑定意見見本院卷第206頁反面），併予敘
明。
⒋上訴人主張被上訴人未充分告知手術內容，甚至未填寫、 勾選手術同意書之詢問選項，違反醫師法第12條、第12-1 條「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治 療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」規定 ，始致本件手術最初狀況與目的難以究明，於此部分之不 利判斷，依舉證責任倒置分配，應由被上訴人負「不可歸 責及充分告知之舉證」之責云云。經查，醫事法第12-1條 規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情 、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。 」其立法理由為：「為保障病人及其家屬知的權利，規定 醫師有告知病情等事項之義務。」其立法意旨，係為尊重 、保障病人知的權利，以保障病人身體自主權。醫療機構 或醫師未盡告知說明義務所應負之責任，應限於因未盡告 知說明義務，致病患承受非自主決定所願承擔之風險，即 手術失敗或併發症之結果。本件由於上訴人於97年4月24 日主訴乳頭平坦、缺乏突起、喪失感覺，被上訴人預計進 行乳頭重建及使用局部皮瓣，符合上訴人主訴之治療方式 ，又上訴人確於97年5月5日及同年8月4日之手術同意書簽 名，該2份手術同意書所「建議手術名稱」欄之記載分為 「乳頭凹陷重建整形手術」、「左側乳頭重建調整」，應 認上訴人確有要求被上訴人為其進行「乳頭凹陷重建整形 手術」、「左側乳頭重建調整」手術，如上所述，上訴人 係具社會經驗之成年人，其經被上訴人解釋及閱手術同意 書後，若仍存有疑或不明瞭之處，衡情並無不能再為詢問 之理，上訴人既無異議而在「乳頭凹陷重建整形手術」、 「左側乳頭重建調整」手術同意書上簽名，足認其已同意 被上訴人為「乳頭凹陷重建整形手術」及「左側乳頭重建 調整」手術。至衛生福利部醫事審議委員會鑑定認為：「 依病歷紀錄，98年6月25日病人回診要求再進行除疤手術 ，惟張醫師已向病人解釋，不可能完全除疤，可考慮刺青 。依病歷紀錄，9月5日病人爭執除疤手術結果，並要求退 款。...本案依病歷紀錄，病人於97年5月5日簽署『乳頭 凹陷重建整形手術』同意書，而事後卻爭執僅要求除疤手 術，未要求乳頭重建，則病人起初就醫之要求究竟為何， 依病歷資料，無法判斷何者為是。」（本院卷第206頁反 面）由於98年6月25日及同年9月5日病歷記載上訴人要求 除疤，乃上訴人97年5月5日及同年8月4日手術後約一年後 之要求，尚難因上訴人一年後之爭執即認為起初之要求不 明，鑑定意見此部分並不足採。至上訴人主張被上訴人就
手術同意書「醫師之聲明」欄之各項未予勾選部分，與被 上訴人是否侵害上訴人之權利，兩者應無關係。併予敘明 。
⒌縱認被上訴人所為97年5月5日及同年8月4日手術應對上訴 人負侵權行為損害賠償責任，然上訴人於100年1月28日始 提起本件訴訟（起訴狀收狀戳見原審調字卷第3頁），其 中97年5月5日手術部分已逾2年請求權時效。另97年8月4 日手術部分，上訴人於99年8月3日存證信函（原審卷第90 至91頁、第101至102頁）為請求，依民法第130條規定在6 個月內起訴，時效中斷，而上訴人於100年1月28日起訴， 未逾6個月期間，此部分時效未消滅，併此敘明。 ㈡上訴人依民法第535條、第544條規定，請求被上訴人負債務 不履行損害賠償責任，為無理由。
⒈上訴人主張：被上訴人手術施作方法，與上訴人就醫主訴 之「除疤」目的不合，進行97年5月5日、8月4日二次手術 造成比之前嚴重之疤痕產生，被上訴人未充分告知手術內 容，未盡告知義務，縱兩造手術目的為被上訴人所稱「乳 頭凹陷重建」，被上訴人所為「乳頭凹陷重建整形手術」 結果亦未達應有之效果，又留下旁邊更大的疤痕，屬不完 全給付等語。被上訴人抗辯：兩造間並無直接之契約關係 ，上訴人依委任契約請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬 無據，且被上訴人施作之手術並未違反醫療常規，係依債 之本旨為給付，上訴人依民法第535條、第544規定請求被 上訴人應負債務不履行損害賠償責任，顯無理由等語。 ⒉按債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給 付，而不能向債務人以外之人請求給付。經查，雅丰診所 係以訴外人曾文尚醫師為負責人，有上訴人所提雅丰時尚 診所基本資枓（原審卷第14頁）及被上訴人所提醫療機構 開業執照（原審卷第43頁）在卷可稽，被上訴人為受僱醫 師，兩造間並無契約關係存在，被上訴人對上訴人毋庸負 債務不履行損害賠償賠償責任。
⒊縱認兩造間有契約關係存在，上訴人於97年4月24日主訴 乳頭平坦、缺乏突起、喪失感覺，被上訴人預計進行乳頭 重建及使用局部皮瓣，符合上訴人主訴之治療方式，又上 訴人確於97年5月5日及同年8月4日之手術同意書簽名，該 2份手術同意書所「建議手術名稱」欄之記載分為「乳頭 凹陷重建整形手術」、「左側乳頭重建調整」，應認上訴 人同意被上訴人為其進行「乳頭凹陷重建整形手術」、「 左側乳頭重建調整」手術，而由於照片依拍照角度、光線 、有無閃光等，均會影響其影像呈現之結果，故無法判斷
其乳頭是否有比手術前更突出或堅挺，又重建乳頭是利用 乳暈處之局部皮瓣組織重建，當然會於乳暈處留下疤痕， 難認上訴人有因被上訴人醫療行為而受有損害，如上所述 ，故難認被上訴人有債務不履行情事。附此敘明。綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第195條、第535條、 第544條規定，請求被上訴人賠償原手術費用與額外修補費用 11萬元、精神慰撫金50萬元，為無理由。從而，原審所為上訴 人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
醫事法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩
法 官 周美雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
書記官 陳明俐