臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第730號
上 訴 人 馮棟森
訴訟代理人 陳殷朔律師
被上訴人 曾元厚
劉昭江
曾國洲
共 同
訴訟代理人 郭方桂律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100 年9 月
21日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1215號第一審判決提起上
訴，並為訴之擴張，本院於103 年6 月18日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人劉昭江應給付上訴人新臺幣貳仟玖佰伍拾萬元，及自民國九十九年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人劉昭江應另給付上訴人新臺幣壹佰玖拾伍萬玖仟伍佰捌拾元，及自民國一百零一年十月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及擴張之訴駁回。
關於上訴部分，第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人劉昭江負擔；關於擴張之訴部分，訴訟費用由被上訴人劉昭江負擔百分之九十五，其餘百分之五由上訴人負擔。本判決命被上訴人劉昭江給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟零伍拾萬元為被上訴人劉昭江供擔保後，得假執行。但被上訴人劉昭江如以新臺幣叁仟壹佰肆拾伍萬玖仟伍佰捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款 、第3 款分別定有明文。
二、經查：
㈠上訴人於原審起訴聲明請求：
⒈先位部分：被上訴人劉昭江、曾國洲、曾元厚（以下逕稱 姓名。如同指該3 人，則合稱被上訴人）及同案被告洪信
助應連帶給付上訴人新臺幣（下同）2950萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願 供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位部分：被上訴人及洪信助應給付上訴人2950萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；如任何一人已為給付，其他人於其給付範圍內同免為 給付義務；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服 ，提起上訴，經數度擴張其上訴聲明（本院卷一第9 頁、第 17頁，卷二第2 頁、第4 頁至第5 頁、第118 頁至第119 頁 、第124 頁、第155 頁、第204 頁），並撤回原審先位聲明 及對洪信助之上訴（本院卷三第38頁背面）後，確認其上訴 聲明為（本院卷三，第5 頁、第98頁）：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應各自給付上訴人3159萬2900元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%五計算之利息。 ⒊第2 項之請求，如其中一被上訴人已為全部或一部之給付 ，其他被上訴人於其給付範圍內，同免給付義務。 ⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（上訴人於請求洪信助給付，經原審駁回，因上訴人撤回上 訴，已告確定）
三、被上訴人於民國102 年10月21日準備期日表示上訴人於該日 前聲明之變更追加均予同意（本院卷二第199 頁背面）。至 上訴人於該期日後，復於102 年12月17日具狀變更其訴之聲 明（本院卷三第5 頁），被上訴人雖表示不予同意（本院卷 三第38頁），惟查，上訴人始終基於伊與劉昭江間有投資買 賣土地之契約，伊得請求劉昭江分配土地投資之利益，及曾 國洲、曾元厚於承諾書為不實記載致對伊有侵權行為等主張 ，而為本件請求，並於第二審擴張其請求之金額。則上訴人 顯係基於同一基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，揆諸 首開法條，其訴之擴張應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人陳明其聲明、請求權基礎、計算方式，均以102 年12 月17日民事綜合言詞辯論意旨狀為準（本院卷三第23頁、第 5 頁至第9 頁）。其陳述及主張略為：
㈠77年3 月間，劉昭江、上訴人、訴外人林淑娟（下稱林淑娟 ）、賴意珺（原名賴月鳳，下稱賴意珺。如同指劉昭江、上 訴人、林淑娟、賴意珺4 人，則合稱原出資人4 人），4 人 合夥出資購買坐落臺北縣五股鄉（嗣改制新北市○○區○○ ○○段○○○○段000 ○00地號、面積1 萬7309平方公尺、
地目為田之土地一筆（下稱系爭土地），擬於增值後出售牟 利，並信託登記於具有農民身分之訴外人吳仁南（下稱吳仁 南）名下，上訴人出資比例為10% ，依約上訴人有系爭土地 10分之1 之權利。嗣劉昭江為侵占上訴人之股權，竟於93年 11月22日偽造內容不實之聲明書，不實記載上訴人同意劉昭 江以其對上訴人之1600萬元債權，買受上訴人10% 權利中之 4.002%；另再以3050萬元向上訴人買受其餘5.998%之權利， 因劉昭江當時無法給付現金，乃由上訴人於系爭土地上設定 抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保該3050萬元買賣價金之 給付云云。劉昭江、曾元厚、曾國洲亦於93年11月22日出具 承諾書（下稱系爭承諾書），記載「馮棟森系爭土地之投資 權益縮減為5.998%」之不實內容，並於承諾書上不實註記正 本由上訴人收執。惟上訴人並未將任何投資權利出售予劉昭 江，劉昭江對上訴人亦無1600萬元之債權，係因劉昭江於93 年9 月24日逕將系爭土地移轉登記於其子即曾元厚、曾國洲 2 人名下，為擔保上訴人之10% 出資權利，始為上訴人設定 系爭抵押權，並非擔保股權買賣價金3050萬元之給付而為設 定，上訴人仍有系爭土地投資權利10% 。
㈡嗣系爭土地於98年8 月17日以6 億1032萬元出售予訴外人通 盈通運公司（下稱通盈公司），合夥事業之目的已完成，劉 昭江已結算分配2334萬3472之款項予投資比例為4%之賴意珺 ，而上訴人應得分配之合夥利益應為6023萬2000元（詳見附 表一計算式，即本院卷一第23頁），詎劉昭江僅為塗銷系爭 抵押權而清償3050萬元，尚有2973萬2000元未給付。 ㈢劉昭江於93年12月17日將系爭土地出租予訴外人葉鑫文（下 稱葉鑫文），租期至103 年12月16日止共10年，前5 年租金 為每月75萬元，上訴人可分配其中10% 即每月7 萬5000元， 詎劉昭江僅依5.998%計算，按月分配4 萬4985元予上訴人， 每月差額為3 萬1015元（按：上訴人於此有誤算，依其主張 計算所得之差額應為3 萬0015元。計算式：75,000－44,985 ＝30,015），5 年短付金額共計186 萬0900元（按，如依每 月差額3 萬0015元計算5 年，正確金額應為180 萬0900元） ，劉昭江亦應給付之。爰就該租金差額部分，於第二審擴張 請求之（本院卷三第6 頁）。
㈣以上共計3159萬2900元（上訴人計算式為：2973萬2000元＋ 186 萬0900元＝3159萬2900元。惟正確計算結果應為3153萬 2900元，即2973萬2000元＋180 萬0900元＝3153萬2900元） 。上訴人對劉昭江之請求權基礎，包括：⒈民法第699 條、 第709 條之合夥利益請求權；⒉民法第680 條、第702 條， 及第541 條依委任法律關係之請求權；⒊民法第184 條侵權
行為損害賠償請求權（詐欺、侵占上訴人應得之合夥利益） ；⒋民法第179 條不當得利返還請求權（未將合夥人應得之 合夥利益分配予合夥人，為無法律上原告而受利益，或有法 律上原因而其後已不存在），以上均為相互獨立之數種權利 ，請擇一對上訴人有利者為判決（本院卷三第23頁）。又上 訴人對曾元厚、曾國洲2 人，僅依民法第184 條規定請求同 額之侵權行為損害賠償，蓋渠2 人曾與劉昭江共同虛捏系爭 承諾書，主張上訴人之合夥比例已從10% 降為5.998%，又與 劉昭江共同虛構上訴人同意以3050萬元將剩餘5.998%合夥股 份出售予劉昭江，致上訴人無任何合夥利益可供分配，而受 有3159萬2900元之損害，上訴人當得依民法第184 條規定， 請求曾國洲、曾元厚賠償之。因被上訴人間為不真正連帶關 係，爰撤回先位聲明，並擴張聲明如上訴聲明所示。二、被上訴人辯稱（以103 年2 月12日言詞辯論意旨狀內容為據 ，本院卷三第25頁至第33頁）：劉昭江係於77年1 月9 日以 1 億6755萬元購買系爭土地，上訴人則於同年3 月10日投資 10% ，並非自始共同買受系爭土地，上訴人與劉昭江為隱名 合夥關係，並非合夥關係，不適用民法第541 條及542 條之 規定。上訴人與劉昭江間自84年起即互有金錢借貸關係，結 算後劉昭江對上訴人有1600萬元債權存在，劉昭江乃於93年 11月22日以上開1600萬元債權向上訴人買回其投資系爭土地 之權利比例其中4.002%，即上訴人投資系爭土地之權利比例 縮減為5.998%。又劉昭江於93年8 月17日將系爭土地所有權 移轉登記予曾元厚、曾國洲後，即於94年1 月28日與上訴人 結算其投資利益為2000萬元，嗣再於94年2 月21日依上訴人 之要求追加1050萬元，共計3050萬元，均由曾元厚、曾國洲 承擔，並以系爭土地設定金額共計3050萬元之抵押權予上訴 人，上訴人就此結算金額已滿意，可認默示成立和解，當時 正值SARS流行，系爭土地為農地，乏人問津，上訴人自不得 因其後地價飆漲而否認上開和解事實。系爭承諾書簽立時上 訴人應有在場，且知悉系爭承諾書之內容，曾元厚、曾國洲 對上訴人並無侵權行為，劉昭江亦無何背信之侵權行為等語 。並聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第201頁正面、背面）： ㈠劉昭江於77年1 月9 日以1 億6755萬元買受系爭土地。有不 動產買賣契約書附卷可證（原審卷第54頁至第55頁）。 ㈡劉昭江於77年3 月10日開立收據，載明：「茲收到馮棟森君 參與購買五股五股坑段五股坑小段地號107-20面積壹公頃柒 叁公畝零玖平方公尺之田地，比率持分百分之十之款項無訛
。收款人劉昭江」。有收據在卷可憑（原審卷第14頁）。上 訴人給付予劉昭江之金額為1675萬5000元。 ㈢劉昭江與吳仁南簽訂信託契約書，約定將系爭土地信託登記 為吳仁南名義，有信託契約書存卷可參（原審卷第15頁至第 18頁）。
㈣系爭土地於93年9 月24日以買賣為登記原因（原因發生日： 93年8 月17日），移轉登記所有權應有部分各2 分之1 予曾 元厚、曾國洲。上訴人則於94年1 月28日、94年2 月21日， 於系爭土地上設定債權金額分別為2000萬元、1050萬元之抵 押權。有土地登記謄本在卷足稽（原審卷第19頁至第21頁） 。
㈤系爭土地於93年12月17日，以曾元厚、曾國洲名義出租予葉 鑫文，約定租期10年，前5 年（即至98年12月）每月租金為 75萬元。有土地租賃契約書存卷可考（原審卷第59頁至第63 頁）。租約簽訂後，劉昭江給付上訴人租金收益每月4萬498 5元（本院卷第164頁）。
㈥系爭土地於98年8 月17日出售予通盈公司（但兩造對買賣價 金有爭執）。
㈦曾元厚、曾國洲於98年12月17日清償提存3050萬元予上訴人 。有提存書存卷可證（原審卷第76頁）。
㈧系爭土地出售予通盈公司後，劉昭江與賴意珺於99年8 月20 日結算，由劉昭江給付2334萬3472元予賴意珺，有協議書、 結算計算表、委任書、匯款回條聯等件在卷可參（原審卷第 101 頁至第106 頁）。賴意珺投資權益比例為4%。四、本件經兩造整理並簡化之爭點（本院卷二第201 頁背面至第 202頁，並依判決論述次序，調整爭點之文字及次序）： ㈠上訴人與劉昭江間之法律關係為何？
㈡上訴人投資系爭土地之出資比例原為10% ，嗣後有無變更？ 如有變更，變更後比例為多少？
⒈劉昭江與上訴人間是否自84起即互有借貸關係？如有借貸 關係，有無於何時結算？是否於結算後確認劉昭江對上訴 人有1600萬元之債權？
⒉如劉昭江對上訴人有1600萬元之債權，二人有無約定劉昭 江以該債權作價，向上訴人買回投資權益比例4.002%？ ⒊劉昭江是否與上訴人約定，以3050萬元回上訴人之投資權 益比例5.998%？
㈢系爭土地出售予通盈公司之價金為何？
㈣上訴人得否依民法第699 條、第709 條、第680 條、第702 條、第541 條、第184 條、第179 條規定，請求劉昭江給付 ？若為肯定，其得請求之金額為若干？
㈤被上訴人是否得依民法第184 條規定，請求曾國洲、曾元厚 負損害賠償責任？
五、本院得心證之理由：
㈠上訴人與劉昭江間法律關係，應係兼有合資及委任性質之混 合契約：
⒈上訴人與劉昭江間應非成立合夥契約關係：
按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ，民法第667 條第1 項定有明文。是故合夥應就如何出資 及共同事業之經營為確實之約定，始足當之（最高法院 103 年度台上字第53號判決參照）。本件上訴人主張系爭 土地係由原出資人4 人合夥云云，惟就原出資人4 人係何 時成立合夥契約、渠4 人於契約成立時是否有約定將系爭 土地作為共同經營事業之標的營利、分享營業所生利益及 分擔損失等節為約定等節，均未能舉證以實其說，則上訴 人主張伊係與劉昭江成立合夥契約云云，已屬無稽。況由 劉昭江於77年3 月10日所出具之收據（下稱系爭收據）， 載明「茲收到馮棟森君參與投資購買五股鄉五股坑段五股 坑小段地號107 之20面積壹公頃柒叁公畝零玖平方公尺之 田地，比率百分之壹拾之款項無訛」等語（原審卷第56頁 ），亦堪認上訴人僅與劉昭江就系爭土地之購買有所約定 ，尚與其餘出資人無涉，自難認上訴人與系爭土地全體出 資人間有成立合夥契約。
⒉上訴人與劉昭江間應非成立隱名合夥契約關係： 又稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之 事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失 之契約。民法第700 條亦有明定。故隱名合夥，須於一方 出名經營事業，而他方就該事業為出資之情形，始稱相當 。惟劉昭江原係單純購買系爭土地，而上訴人為部分買受 金額之出資，尚非可認劉昭江為何事業之經營，是故被上 訴人抗辯本件為隱名合夥契約云云，亦無足取。 ⒊核諸上訴人與劉昭江之約定內容，應認其等係單純出資取 得財產，上訴人與劉昭江或其餘出資人均未約定共同經營 事業，縱將來可獲得相當之利益，亦僅為合資或共同出資 之無名契約（最高法院103 年台上字第53號判決意旨參照 ）。復查，上訴人係將其出資金額交付予劉昭江處理，有 系爭收據存卷可參（原審卷第56頁），又劉昭江係與原所 有權人黃進貴簽訂不動產買賣契約書買受系爭土地之人； 劉昭江買受系爭土地後即以其名義與吳仁南簽訂信託契約 書，約定將系爭土地登記於吳仁南名下；劉昭江曾於93年 11月22日出具系爭承諾書，承諾系爭土地如有出租或出售
時所得價金以一定比率支付予上訴人等情，亦有兩造不爭 執之不動產買賣契約書、信託契約書、系爭承諾書在卷可 憑（原審卷第54頁至第55頁、第15頁至第18頁、第57頁至 第58頁），則劉昭江係於收受上訴人出資金額後，為上訴 人處理系爭土地相關事宜之人，應堪認定。據上，上訴人 與劉昭江間，應係成立兼有合資及委任性質之混合契約（ 下稱系爭契約）。又上訴人亦曾敘明係依伊與劉昭江間之 契約為本件主張（本院卷二第208 頁、原審卷第82頁）， 且陳稱該契約係兼有委任之性質，而依委任之法律關係請 求。是則本院仍應審酌上訴人與劉昭江間契約之約定內容 ，而為本件判決，先此說明。
㈡劉昭江雖主張其以對上訴人之1600萬元債權作為價金，向上 訴人買回投資系爭土地之投資權益比例4.002%云云，惟未能 舉證證明之：
⒈劉昭江不能證明伊對上訴人有1600萬元債權： 劉昭江主張伊與上訴人間有如附表二所示之借貸債權，其 中附表二編號⒈⒉⒌⒍⒎為伊對上訴人之債權，編號⒊⒋ 則為上訴人對伊之債權，結算後伊對上訴人尚有債權1600 萬元云云（原審卷第47頁），上訴人則否認之。經查： ⑴附表二編號⒈⒉之款項，係匯入訴外人梁媛玲帳戶，此 為劉昭江所自承，且有梁媛玲臺北富邦銀行古亭分行活 儲000000000000號帳戶對帳單在卷可考（本院卷二第34 頁）。劉昭江雖主張該二筆款項係上訴人指定匯入云云 ，惟上訴人則否認之，已難認上開款項與上訴人相關。 且證人梁媛玲亦於本院101 年10月16日準備期日到庭證 稱：伊於臺北富邦銀行古亭分行活儲000000000000號帳 戶，係借給伊先生之三姐廖凱燦使用，並非借給上訴人 （為證人梁媛玲之二姐夫），伊亦曾申請保管箱予廖凱 燦使用，廖凱燦後來告訴伊該保管箱已交由劉昭江使用 等語（本院卷二第107 頁背面至第108 頁）。梁媛玲之 前開帳戶，既係出借給與劉昭江熟識並有往來之廖凱燦 ，而非出借予上訴人使用，則劉昭江主張伊匯入梁媛玲 上開帳戶之附表二編號⒈⒉之款項，係上訴人之借款云 云，委無足取。
⑵附表二編號⒌之款項，劉昭江提出互助會會單1 紙，作 為其支付100 萬元予上訴人之證明（原審卷第77頁）。 惟核諸該互助單所載，劉昭江係該互助會之會員（編號 第9 號），亦為會首黃麒安之保證人（會單第2 行參照 ），上訴人則未載為會員，且該互助會會單就各會員得 標月份、投標之標金、得標金額之記載，均付之闕如。
實難僅以該空白互助會單之記載，逕認劉昭江主張伊為 上訴人給付貸款而對上訴人有100 萬元債權之情為真。 ⑶附表二編號⒍⒎之款項，劉昭江主張其給付方式為：交 付訴外人吳敦簽發之中興銀行和平分行支票2 紙，上訴 人嗣後並持上開支票向吳敦提示兌現云云（支票2 紙， 發票日分別為92年12月31日、93年1 月31日，票號分別 為AOT0000000、AOT0000000，面額各為600 萬元，原審 卷第47頁、第134 頁參照），劉昭江並提出伊匯款予吳 敦之匯款單（原審卷第136 頁至第138 頁），據以證明 伊對吳敦有債權之事實。惟吳敦於臺灣臺北地方法院檢 察署100 年度偵續字第39號背信案件偵查程序中，已到 庭證稱：伊不記得91年9 月及12月間劉昭江有無匯款至 伊帳戶，伊與劉昭江合作藝品店，如有匯款往來亦很正 常，不認識馮棟森，亦無往來，馮棟森從未持伊所開立 之中興銀行和平分行面額各600萬元支票2紙向伊主張權 利等語，有偵查筆錄影本附卷足憑（本院卷二第20頁） 。上訴人既不曾持上開支票請求吳敦為提示兌現，則劉 昭江抗辯伊將對吳敦之1200萬元借款債權讓與予上訴人 ，並業經上訴人持吳敦開立之上張支票持向吳敦提示兌 現，故伊對上訴人有1200萬元債權云云，洵屬無稽。 ⒉再者，劉昭江究係於何時與上訴人結算？劉昭江究係基於 何依據而決定作價比例為「1600萬元換算為4.002%之投資 權益」？劉昭江是否有提出當時土地價金之相關證明供上 訴人參考俾憑之結算？均未據劉昭江舉證以實其說，尚難 認定為真實。被上訴人雖以系爭承諾書作為結算之依據， 惟查，系爭承諾書固載明「立承諾書人劉昭江、曾元厚、 曾國洲....保證馮君繼續擁有本土地（按即系爭土地）之 投資權益共計305 坪，相當於100 平方公尺（以當時投資 金額計算），並承諾該土地如有出租或出售時，所得之價 金應以5.998%之比率支付給馮君（扣除必要費用）....」 等語（原審卷第56頁），惟系爭承諾書僅由劉昭江、曾元 厚、曾國洲單方片面簽立，上訴人並未於其上簽名或蓋章 （原審卷第56頁、第57頁），尚難以系爭承諾書記載投資 比率「5.998%」等語，率認上訴人與劉昭江業經結算並同 意縮減上訴人投資比例為5.998%。又系爭承諾書上雖載明 「....此致馮棟森先生」，並以手寫記載「本承諾書分為 正副本，正本由馮棟森收執，副本由立承諾書人留存」等 語，惟上開記載旁，僅經劉昭江、曾元厚、曾國洲用印， 而未據蓋用「馮棟森」之印文，非可遽信上訴人就系爭承 諾書之內容已有知情或同意。證人張善隆（為替劉昭江撰
擬系爭承諾書之代書）亦於原審100 年7 月27日言詞辯論 期日到庭證述：簽署系爭承諾書時在場人為劉昭江、曾元 厚、曾國洲，但伊不記得馮棟森（上訴人）有無在場等語 （原審卷第179 頁背面至第180 頁）。則如上訴人果於簽 署系爭承諾書時在場，並與劉昭江達成如系爭承諾書所載 內容之合意，豈可能不於系爭承諾書上蓋章確認？被上訴 人又豈可能不要求上訴人蓋章於其上以避免日後反悔？是 以，系爭承諾書既僅為劉昭江等人片面書立，尚未可作為 不利於上訴人之認定。
⒊劉昭江抗辯伊於94年3 月17日至99年2 月17日間，因出租 系爭土地所收受之押金及租金，均依投資比例5.998%計算 分配予上訴人，上訴人均無異議收受云云（原審卷第48頁 ），並提出租金分配支票為佐（原審卷第64頁至第70頁） 。上訴人就其確曾自劉昭江處受分配系爭土地出租之利益 乙情固不爭執（本院卷一第24頁），惟抗辯並不知悉劉昭 江係依5.998%之比率計算云云。經核，系爭土地於93年12 月17日，以曾元厚、曾國洲名義出租予葉鑫文，約定租期 10年，前5 年（即至98年12月）每月租金為75萬元之情， 固為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈤），惟上訴人應未參 與系爭土地租賃契約之簽訂，此由上訴人並未擔任該租賃 契約之當事人、連帶保證人、見證人，亦未於租賃契約上 簽名、用印，即得認定（原審卷第62頁）。被上訴人復未 能舉證證明上訴人知悉租賃契約之內容或租金金額，則上 訴人因委任劉昭江等人處理系爭土地出租事宜，故不知悉 亦未過問實際租金金額，尚與常情無悖，其主張未查證劉 昭江分配之金額是否正確即予收受等語，堪予認定，自亦 未能以上訴人收受部分之租金金額，即逕認定上訴人已知 悉或承認投資權益減少為5.998%。
⒋劉昭江提出伊向另出資人紀東滄、紀東誠（實際交付投資 款項予劉昭江之人為其等母親林淑娟）買回全部投資權益 之買賣契約書（原審卷第173 頁至第176 頁），主張伊以 1600萬元向上訴人買回投資權益4.002%，該買回條件較伊 向紀東滄、紀東誠買回之條件為優厚云云。惟觀諸劉昭江 向紀東滄、紀東誠（實際出資人林淑娟）買回投資權益時 ，係由劉昭江、曾國洲、紀東滄、紀東誠4 人簽署書面買 賣契約，敘明買回持分、價金金額及支付方式、違約條件 等，並經見證人2 人簽名見證簽章無訛（原審卷第173 頁 至第176 頁），堪信對於投資權益變動此等重大事項，劉 昭江確係慎重為之，並簽署書面契約資為憑證。相較以觀 ，劉昭江就其與上訴人間已達成「劉昭江以1600萬元買回
上訴人投資權益4.002%」之合意乙節，竟未能舉出書面契 約書以實其說，行為標準顯不一致，其主張尚乏憑信。 ㈢劉昭江不能證明其業以3050萬元買回或結算上訴人剩餘之投 資權益比例5.998%：
⒈劉昭江未能證明其以1600萬元作價買回上訴人投資權益比 例4.002%，業如上㈡所述，則劉昭江抗辯上訴人之投資權 益先縮減為5.998%，再經劉昭江以3050萬元將該剩餘投資 權益5.998%予以結算或買回，已無可信。況依被上訴人所 述，以1600萬元債權作價買回4.002%之投資權益，換算每 1%之投資權益作價399 萬8001元（計算式：16,000,000÷ 4.002 ＝3,998,001 ，元以下四捨五入）；3050萬元作價 買回5.998%之投資權益，換算每1%之投資權益作價508 萬 5028元（計算式：30,500,000÷5.998 ＝5,085,028 ，元 以下四捨五入）。又被上訴人所陳買回4.002%投資權益之 日為93年11月22日（原審卷第42頁）；而3050萬元債權之 買回或結算則係於設定系爭抵押權時即94年1 月、2 月間 。則二次結算（買回）時間相距未逾3 月，作價金額基準 竟差距甚大，被上訴人復未能說明該二次結算之計算依據 或產生價差之緣由，殊不符常理，非可信實。
⒉系爭土地移轉登記為曾元厚、曾國洲所有後，上訴人於94 年1 月28日、94年2 月21日，於系爭土地上設定債權金額 分別為2000萬元、1050萬元之系爭抵押權（兩造不爭執事 項㈣）。劉昭江雖以系爭抵押權之設定為據，主張伊與上 訴人業於抵押權設定時結算，並協議上訴人投資權益餘額 為3050萬元云云，惟系爭合資及委任之混合契約係存在於 劉昭江之間，如劉昭江已出售系爭土地予曾元厚、曾國洲 而須與上訴人辦理結算，豈有由與上訴人並無任何契約關 係之後手曾元厚、曾國洲，以新取得之系爭土地為上訴人 設定系爭抵押權之理？況依下㈣⒉所述，上訴人於93年11 月22日後仍持續獲分配系爭土地之投資利益，則上訴人主 張因劉昭江擅自將系爭土地過戶而借名登記為非系爭契約 當事人之曾元厚、曾國洲所有，為保障將來土地出售時上 訴人得獲投資分配之權利，始設立系爭抵押權以資擔保等 情，當與常理相符，而屬信而有徵。自非可以系爭抵押權 設定之事實，遽認劉昭江已於94年1 月、2 月間，以3050 萬元與上訴人結算完畢或達成和解。
⒊況查，曾元厚、曾國洲係於98年12月17日，始為上訴人提 存3050萬元，並請求上訴人提供清償證明書、抵押權塗銷 同意書及他項權利證明書等，有提存書在卷可憑（原審卷 第76頁）。惟如上訴人與劉昭江於94年1 月、2 月即已就
上訴人剩餘投資比例5.998%為結算或買回之合意，上訴人 當無可能迄98年12月間均未向被上訴人請求給付3050萬元 ，更不可能猶於98年12月仍拒絕受領該結算款或買回款， 而由曾元厚、曾國洲以清償提存之方式給付之，是被上訴 人所為上開抗辯，已堪質疑。復觀諸系爭土地係於98年8 月17日出售予通盈公司（兩造不爭執事項㈥），出賣人曾 元厚、曾國洲當有塗銷系爭抵押權，以保障買受人通盈公 司權利之必要，益證系爭抵押權確係因借名登記為曾元厚 、曾國洲所有，始為擔保上訴人將來得獲投資分配之目的 而設定。劉昭江以系爭抵押權之設定，作為上訴人與劉昭 江業以3050萬元結算全部剩餘投資權益之佐證，殊非可信 。
⒋綜上，系爭抵押權之設定登記，與上訴人投資權益之買回 或結算，應不相涉。被上訴人復未能提出任何證據，證明 上訴人與劉昭江業於94年1 月、2 月間達成以3050萬元買 回或結算剩餘投資權益5.998%之情，尚難僅因被上訴人已 清償提存而給付上訴人3050萬元，即認上訴人就系爭土地 已無任何投資權益存在。
㈣系爭土地之出售價金，應為6億0958萬6800元： ⒈被上訴人並不爭執應於土地出售、出租時應按上訴人之投 資比例分配，此由系爭承諾書記載「....承諾該土地如有 出租或出售時，所得之價金應以5.998%之比率支付給馮君 」等語即明（原審卷第57頁參照），惟上訴人投資比例仍 為原始出資比例10% ，而非5.998%，業經說明如上㈡、㈢ 所述。
⒉被上訴人主張結算時點應為系爭土地出售予曾元厚、曾國 洲時云云。惟查，系爭土地於93年9 月24日以買賣為登記 原因（原因發生日：93年8 月17日），移轉登記所有權應 有部分各2 分之1 予曾元厚、曾國洲（兩造不爭執事項㈣ 參照），惟曾元厚、曾國洲猶於93年11月22日片面書立承 諾書，表示上訴人繼續擁有一定比率之投資權益（原審卷 第57頁至第58頁）。系爭承諾書所載上訴人得分配比率固 有違誤，惟若合資關係應於系爭土地移轉登記予曾元厚、 曾國洲時即應結算，則劉昭江豈可能與曾元厚、曾國洲共 同書立系爭承諾書，表示上訴人之投資權益繼續存在？且 劉昭江主張伊於94年3 月17日至99年2 月17日間仍持續分 配租金收益予上訴人（原審卷第48頁，另參見上㈡⒊所述 ），則如上訴人與劉昭江應於93年8 月24日即行結算，劉 昭江當無可能繼續分配租金收益予上訴人。且劉昭江與同 為系爭土地投資人之賴意珺，係於99年8 月20日始行結算
（詳下⒊所述），益證系爭土地移轉所有權登記予曾元厚 、曾國洲，並非劉昭江對系爭土地為處分，而未屆結算期 。況被上訴人雖稱曾元厚、曾國洲係出資買受系爭土地云 云，惟經詢及買賣價金之金額及支付方式，被上訴人主張 曾元厚、曾國洲買受系爭土地之對價係為劉昭江代償債務 ，所代償債務包括：對一信抵押借款債務1 億5350萬元本 息、對林淑娟之分配款債務2569萬2674元、對上訴人之分 配款債務3050萬元、對賴意珺之分配款債務2334萬3472元 、對林金層之買賣佣金債務600 萬元、贈與稅款債務2937 萬3978元，合計3 億0174萬3066元云云（本院卷三第83頁 ）。惟其中劉昭江對林淑娟（以紀東滄、紀東誠名義）所 負債務係94年2 月15日發生（原審卷第173 頁至第176 頁 ），對上訴人所負3050萬元債務係遲至98年12月17日始以 清償提存方式給付（原審卷第76頁），對賴意珺所負債務 於99年8 月20日始發生（本院卷二第233 頁、第234 頁） ，林金層之買賣佣金於99年1 月26日始給付（原審卷第79 頁），至劉昭江之贈與稅債務係於100 年7 月26日始與財 政部臺北市國稅局達成和解（本院卷三第85頁至第86頁） ，均遠晚於曾元厚、曾國洲登記為系爭土地所有權人之93 年9 月24日。曾元厚、曾國洲當無可能於93年9 月24日時 ，即以為劉昭江代償尚未發生、金額亦不確定之債務為對 價，而買受系爭土地，是上訴人主張曾元厚、曾國洲並未 支付對價買受系爭土地，僅係借用其等名義登記，洵可採 信，被上訴人以其後發生之債務，拼湊曾元厚、曾國洲買 受之金額，則與常情有悖。是則，被上訴人主張結算金額 應以曾元厚、曾國洲買受系爭土地之價金3 億0174萬3066 元為計算基準云云，殊無可信。
⒊曾元厚、曾國洲登記為系爭土地所有權人後，上訴人仍繼 續受分配系爭土地之出租利益，且被上訴人承諾上訴人繼 續保有投資權益，曾元厚、曾國洲僅係借名登記為系爭土 地所有權人等情，業經認定如上⒈⒉所述，故上訴人主張 應俟系爭土地於98年8 月17日出售予通盈公司時始結算上 訴人之投資獲利等語，洵堪認定。被上訴人雖提出曾元厚 、曾國洲與通盈公司間之買賣契約，主張出售系爭土地予 通盈公司之買賣價金為4 億2000萬元（原審卷第72頁至第 74頁土地買賣契約書參照），應以該金額作為結算依據云 云（原審卷第43頁），惟上訴人則否認該買賣契約書所載 金額為真正，主張真正買賣價金為6 億0958萬6800元。 ⒋經查，劉昭江與同為系爭土地投資人之賴意珺，於99年8 月20日結算，並書立協議書（下稱系爭協議書）及附件計
算式（原審卷第101 頁至第103 頁），載明系爭土地出售 價金為6 億0958萬6800元，並註記該價金之計算方式為「 120,000 （出售單價）×5,079.89坪＝609,586,800 元」 ，再按賴意珺之投資比例4%計算應分配款項為2334萬3472 元（原審卷第103 頁），該附件計算式所載賴意珺應分配 款金額2334萬3472元復與協議書本文所載應分配金額相符 （原審卷第101 頁，系爭協議書第1 條），已堪採信。賴 意珺並於原審100 年5 月23日言詞辯論期日到庭證稱：系 爭土地係於98年出售，劉昭江分配予伊2 千多萬元等語（ 原審卷第152 頁），其所稱分配時間、金額均與系爭協議 書之記載一致，則系爭協議書之記載，即非子虛。又核諸 系爭協議書之記載，系爭土地係以每坪單價12萬元賣出， 與上⒊被上訴人所提出售予通盈公司之買賣契約書所載單 價相同（原審卷第72頁、第103 頁），惟系爭土地面積為 16808 平方公尺（原審卷第19頁土地登記謄本參照），換 算約為5084.42 坪（1 平方公尺＝0.3025坪），與系爭協 議書所載5079.89 坪相近。另由通盈公司買受土地之買賣 契約書以觀，通盈公司僅買受系爭土地其中11571 平方公 尺（換算約為3500坪），買受範圍俟土地辦理分割完畢並 依地政機關登記為準（原審卷第72頁），惟劉昭江並不爭