臺灣高等法院刑事判決 103年度金上重訴字第11號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃佳頤
指定辯護人 法律扶助基金會黃正琪律師
被 告 游明傑
指定辯護人 楊閔翔律師
被 告 石竹君
選任辯護人 李長生律師
上列上訴人因被告銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院102年
度金重訴字第10號，中華民國103年1月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13223、16251號、
101年度偵緝字第1902、1903號、102年度偵字第2810、6157、65
08、7001號；移送併辦案號：102年度偵字第7911、15725號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃佳頤行使偽造私文書暨就得易科罰金之刑定執行刑部分均撤銷。
黃佳頤犯行使偽造私文書罪，共叁佰捌拾肆罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，附表二編號149、157、162、163、165、173、174、175、186、190、194、198、203、208、209、222、238、320、355、368、369、374「偽造方式」欄所載之偽造「黃欵」署押各壹枚，分別於各犯罪項下沒收之。應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表二編號149、157、162、163、165、173、174、175、186、190、194、198、203、208、209、222、238、320、355、368、369、374「偽造方式」欄所載之偽造「黃欵」署押共貳拾貳枚，均沒收之。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃佳頤前於民國97年至98年間，在址設臺北市民族東路之「 力天投顧公司」（未辦理公司登記，原址設臺北市○○○路 0 段00巷0 號，原名「力天理財顧問有限公司」，下稱力天 公司）任職，負責以電話招攬投資人加入會員支付會費以操 作股票。任職期間因操作股票失利蒙受虧損，遂起意假藉「 代客投資『股票』及『臺股股價指數期貨交易』（下稱臺指 期）」之名義，誘騙投資人交付款項，再將之挪移佯為其他 投資人之獲利款。其即自98年間起，利用任職力天公司期間 取得之會員資料，及利用投資人相互介紹加入之方式，並基 於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，以「李佳頤」或「佳頤
LEE （李）」之假名自稱，向附表一各編號投資人佯稱其有 證照能代為操作股票及臺指期、每月保證獲利10％至30％、 獲利對分，而假藉投資名義對渠等詐騙投資款項，致各投資 人不疑有他陷於錯誤，分別於附表一中「備註欄」記載「投 資款」部分編號之時間，接續將各編號所示金額匯款至已為 黃佳頤掌控之不知情之黃欵（係黃佳頤之姊，另經檢察官處 分不起訴確定）設於中華郵政碧潭郵局00000000000000號帳 戶、合作金庫新店分行00000000000000號帳戶及彰化商業銀 行北新分行000000000000號帳戶等3 帳戶、不知情之黃佳頤 外甥游明傑設於合作金庫新店分行0000000000000 號帳戶、 不知情之黃佳頤友人石竹君設於彰化銀行屏東分行帳號0000 0000000000號活期儲蓄存款帳戶之帳戶內，再由黃佳頤挪移 至其他投資人佯為「投資獲利款」或由黃佳頤提領一空花用 殆盡，實際上黃佳頤並無為各投資人向臺灣證券交易所及臺 灣期貨交易所買賣投資股票或臺指期之意，黃佳頤因此共獲 得新臺幣2億5,476萬5,083元之不法利益（按：附表一「備 註欄」記載「投資款」部分為各投資人遭黃佳頤詐騙之匯款 ；「備註欄」記載「獲利款」部分則為黃佳頤假藉「投資獲 利款」名義匯給各投資人之款項。黃佳頤因詐欺行為所獲不 法利益以「備註欄」記載各筆「投資款」之總額計算，毋須 減除黃佳頤假藉「投資獲利款」名義匯給各投資人之款項） 。迨100年年底，黃佳頤向投資人佯稱其資金遭金管會或遭 法院扣押（實則未遭扣押）、其本人遭黑道綁架等由，無法 再支付獲利及本金給投資人，自此逃匿無蹤，經投資人遍尋 不著，始知受騙。
二、黃佳頤為將前開各投資人匯入黃欵之碧潭郵局、合作金庫新 店分行及彰化商業銀行北新分行之款項領出，竟利用其與黃 欵同住在新北市○○區○○路0 段000 號4 樓及頂樓加蓋處 之機會，盜取黃欵放置於屋內未上鎖置物櫃內之上開碧潭郵 局、合作金庫新店分行及彰化商業銀行北新分行之存摺及印 章（竊盜部分，未據黃欵告訴及檢察官起訴），並先後基於 偽造黃欵名義之提款單或取款憑單等私文書後持以向上開郵 局或銀行行員行使之犯意，先後於附表二所示時間，在郵局 、合作金庫或彰化商業銀行內，以盜取而來之黃欵印鑑章， 盜蓋或併偽造黃欵之簽名署押於上開郵局、合作金庫及彰化 商業銀行之「提款單」及「取款憑條」上（其偽造方式如附 表二「偽造方式」欄所載），並分別持向郵局人員及銀行行 員行使，而將投資人匯入之款項領取一空，足生損害於黃欵 及郵局、合作金庫新店分行、彰化商業銀行北新分行管理存 款人存款之正確性。
三、本案經周淑錦、花羽萱、陳玫伶、陳黃明月、洪素娥、陳淑 華、李阿雪、陳金敏、劉鎂暳、吳秋燕、陳耀明、潘家莉、 許財榮、趙萬富、楊秋琴、楊明美、曹利華、吳素華、吳雪 貞告訴及臺北市政府警察局中山分局、法務部調查局臺北市 調查處報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送 原審併辦。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠證人游明傑、石竹君、周淑錦、花羽萱、陳玫伶、陳黃明月 、洪素娥、陳淑華、李阿雪、陳金敏、劉鎂暳、吳秋燕、陳 素真、楊義坤、陳耀明、潘家莉、許財榮、趙萬富、楊秋琴 、楊明美、賴虹伶、吳素華、吳雪貞、李春蓮、陳敏敏、黃 欵、薛玉英、黃俊哲、鐘文龍、張怡靜、黃品傑於警詢、檢 察事務官詢問時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察 官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言 詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷一第171頁背面、173頁 、卷二第79至82頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供 述均有證據能力。
㈡證人陳玫伶、李阿雪、陳素真、陳耀明、潘家莉、許財榮、 趙萬富、楊秋琴、楊明美、曹利華、賴虹伶、陳金敏、李春 蓮、吳雪貞、陳敏敏、薛玉英、黃振昌、林明豪、鐘文龍、 張怡靜於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據 ，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具 有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵 查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。 ㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦 均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證 並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條
之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力 。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃佳頤於原審及本院審理 中坦認不諱，並有以下各項證據足資佐證：
㈠證人之證述：
證人即被害人周淑錦（見101年度偵字第13223號卷第206 、207頁、原審卷二第28、29頁）、花羽萱（見101年度偵 字第13223號卷第193、194頁）、陳玫伶（101年度偵字第 13223號卷第197、198頁）、陳黃明月（見101年度偵字第 13223號卷第212、213頁、原審卷二第45、46頁）、洪素 娥（見101年度偵字第13223號卷第199、200頁、原審卷二 第45、46頁）、陳淑華（見101年度偵字第13223號卷第20 1、202頁）、李阿雪（見原審卷二第59、60頁、101年度 偵字第16251號卷第62、63頁）、劉鎂暳（見101年度偵字 第13223號卷第7至9頁、原審卷三第4頁）、吳秋燕（見10 1年度偵字第13223號卷第4至6頁）、陳素真（見101年度 偵字第13223號卷第214、215、317至325頁、原審卷二第 240、241頁）、楊義坤（101年度偵字第13223號卷第224 至226頁）、陳耀明（見101年度偵字第13223號卷第228至 230、317至325頁、原審卷二第109、110頁）、潘家莉（ 見101年度偵字第13223號卷第232至234、318至319頁、原 審卷二第109、110頁）、許財榮（見原審卷二第109至110 頁、101年度偵字第13223號卷第319頁）、趙萬富（見原 審卷二第289頁、101年度偵字第13223號卷第317至318頁 ）、楊秋琴（見調查卷一第8、9頁、101年度偵字第13223 號卷第318頁）、楊明美（見調查卷一第10、11頁、101年 度偵字第13223號卷第318頁）、曹利華（見101年度偵字 第13223號卷第321頁）、賴虹伶（見原審卷二第124、125 頁、101年度偵字第13223號卷第322頁）、陳金敏（見原 審卷二第124、125頁、101年度偵字第13223號卷第323頁 ）、李春蓮（見原審卷二第317頁背面、318頁、101年度 偵字第16251號卷第62、63頁）、吳雪貞（見原審卷二第 317至318頁、陳敏敏（見原審卷二第317頁背面、318頁） 、黃欵（見101年度偵字第13223號卷第10、11頁、101年 度偵字第16251號卷第25、26頁）、薛玉英（見101年度偵 字第16251號卷第25頁、101年度偵字第13223號卷第183、 184頁）分別於警詢、檢察事務官詢問及檢察官偵訊中之 證述。
㈡書證及物證：
⒈附表一「證據名稱」欄及「卷證出處」欄所示之存款憑
條、存摺內頁影本、各金融機構之匯款憑證、匯款申請 書、匯款單、匯款委託書、交易明細表、匯款收執聯或 回條聯；合作金庫商業銀行新店分行101 年11月28日合 金店字第0000000000號函及取款憑條、中華郵政股份有 限公司板橋郵局101 年12月24日板營字第0000000000號 函及所附之郵政存簿儲金提款單。
⒉附表二「單據名稱」欄及「卷證出處」欄所示之郵政存 簿儲金提款單、提款單、取款憑條。
⒊劉鎂暳及吳秋燕提出之101 年3 月2 日、100 年10月1 日、98年7月8日力天公司投資理財顧問委任契約書（見 101年度偵字第13223號卷第27、28、43頁）、曹利華提 出之由被告黃佳頤自行製作之「佳頤—明細表」（見10 1年度偵字第13223號卷第345頁）、潘家莉、許財榮提 出之99年3月25日力天投資理財顧問委任契約書、電子 郵件（見調查卷一第21至23頁）、被告黃佳頤自行製作 之股票明細表（調查卷一第55頁）、與被告黃佳頤往來 之電話簡訊（見調查卷一第74至93頁、101年度偵緝字 第1902號卷一第117頁）、被告黃佳頤以「佳頤LEE」名 義傳送給附表一各投資人之電子郵件（見101年度偵字 第13223號卷第71至110頁）。
㈢上開各項證人之證述及書證、物證，均與被告黃佳頤之自 白內容互核相符，足以擔保其自白之可信性。
㈣綜上所述，被告黃佳頤所犯附表一各次詐欺取財及附表二 各次行使偽造私文書等犯行，事證明確，至堪認定，應依 法論科。
三、被告黃佳頤行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布（ 同年月25日生效）為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑 人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。依 該條修正前之規定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條 件，即需合併定應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得 易科罰金。然依照修正後之規定，被告可以依其意願選擇合 併定刑與否，對於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之 空間，是比較修正前後之規定，應以修正後之刑法第50條較 有利於被告，故依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正 後刑法第50條第1項之規定，就被告所犯得易科罰金之罪與
不得易科罰金之罪，分別定其應執行刑。
四、論罪科刑：
㈠核被告黃佳頤就犯罪事實欄一（即附表一）所載各次詐欺 行為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事 實欄二（即附表二）所載各次盜蓋黃欵印章或併偽造黃欵 署押而偽造黃欵名義之提款單或取款憑條並先後持以行使 ，則均犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。 ㈡被告黃佳頤就犯罪事實欄一（即附表一）所載詐欺取財犯 行，係對各被害人分別佯稱可代客操作股票及臺指期之投 資，而使各被害人分別陷於錯誤先後多次匯款。換言之， 各被害人先後多次匯款均導因於被告黃佳頤相同之佯稱「 代客操作投資」此詐騙手段。以此而言，被告黃佳頤係對 各被害人接續地行使相同之詐欺手段，而使各被害人先後 多次接續匯款，是被告黃佳頤就其使各被害人先後匯款交 付財物之行為，應各以接續犯論以一罪。
㈢被告黃佳頤就犯罪事實欄二（即附表二）所犯行使偽造私 文書犯行，均係盜蓋黃欵之印文或併同偽造黃欵之署押而 偽造黃欵名義之私文書後，復持以行使，其偽造之低度行 為均為行使之高度行為所吸收，均不再論以偽造私文書罪 。
㈣臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第7911號移送併辦 意旨以：被告黃佳頤於99年11月間經由鐘文龍介紹而認識 附表一編號12之陳耀明後，即基於為自己不法所有之意圖 ，對陳耀明謊稱將可代為操作投資股票期貨，致陳耀明不 疑有他陷於錯誤，而陸續匯款2 千餘萬元給黃佳頤，陳耀 明因而受有該數額財產上損害，因認被告黃佳頤此部分亦 犯刑法詐欺取財罪等語。查此部分事實與前開經檢察官起 訴及本院論罪之事實，為事實上一罪關係，本院自併予審 究。
㈤就附表一編號13之被害人潘家莉及許財榮，被告黃佳頤係 以一個詐欺行為同時對渠2 人行使詐術，而使渠2 人共同 匯入附表一編號13所示各筆款項，而依卷證資料顯示，目 前已難以分割各筆款項之所有權歸屬，強行區別亦甚為不 自然且無必要，然因客觀上被告黃佳頤確實侵害潘家莉及 許財榮2人之財產法益，故應分別論以二詐欺取財罪。即 被告黃佳頤就詐騙潘家莉及許財榮部分，係以一詐欺行為 同時構成二詐欺取財罪且侵害不同被害人之財產法益，應 依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以一詐欺取財 罪。
㈥附表一編號21被害人李春蓮部分，檢察官起訴書原記載被
害人係「徐菁霞」。惟查，徐菁霞係李春蓮之女兒，李春 蓮僅係以徐菁霞之名義交付所謂「投資款」給被告黃佳頤 ，實際上遭被告黃佳頤以代客操作投資名義行詐者係李春 蓮，而非徐菁霞之事實，業據被害人李春蓮於檢察官偵查 中證述明確（見101年度偵緝字第1902號卷一第200頁）； 另一方面，徐菁霞經檢察官傳訊卻始終未到案說明。由是 觀之，此部分遭被告黃佳頤詐騙之被害人係李春蓮，至徐 菁霞僅係李春蓮使用之投資人名義而已，並非被害人。亦 即，檢察官此部分之被害人名義「徐菁霞」應屬誤載，爰 由本院更正之，併此指明。
㈦附表一編號7 被害人李阿雪部分，檢察官起訴書原記載其 子陳俊銪及其女陳逸婕亦為被害人。惟查，陳俊銪及陳逸 婕於檢察官偵查中從未到案說明。而李阿雪於檢察官偵查 中證稱：陳俊銪及陳逸婕分別為我兒子及女兒，我是因黃 俊哲之介紹方加入被告黃佳頤之投資，是我跟陳俊銪說讓 他利用投資股票賺錢，我才與陳俊銪一起出資等語（見10 1偵緝字第1902號卷一第200頁）。另一方面，黃俊哲於檢 察官偵訊時亦證稱：渠係介紹李阿雪、陳黃明月、花羽萱 向被告黃佳頤投資等語（見101年度偵字第16320號卷第11 頁），卻從未提及渠曾接觸或介紹陳俊銪及陳逸婕參加被 告黃佳頤之投資案。抑且，被告黃佳頤於原審審理中亦供 稱：陳俊銪及陳逸婕係李阿雪之子女，實際上與我接洽者 均係李阿雪，我也僅對李阿雪佯稱投資以詐取款項，我並 沒有接觸陳俊銪及陳逸婕，也未曾對渠2人行騙等語（見 原審卷五第169頁）。綜此可見，被告黃佳頤行騙之對象 應係李阿雪，再由李阿雪以自己或陳俊銪或陳逸婕名義匯 款給被告黃佳頤，即被告黃佳頤行騙之被害人應係李阿雪 ，而非陳俊銪或陳逸婕。是檢察官就此部分之被害人除記 載李阿雪外，復併將陳俊銪及陳逸婕列為被害人，亦屬誤 載，爰由本院更正之，附此指明。
㈧被告黃佳頤所犯上開犯罪事實欄一（即附表一）所載共23 次詐欺取財罪，及犯罪事實欄二（即附表二）所載共384 次行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互異，均應分論 併罰。
㈨臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第7911號移送併辦 部分（即被害人陳耀明部分），與本院論罪科刑部分屬實 質上一罪關係，本院自得併予審理。至臺灣臺北地方法院 檢察署102年度偵字第15725號移送併辦部分，業經原審退 併辦，附此敘明。
五、被告黃佳頤被訴另涉違反銀行法非法經營銀行業務罪及證券
投資信託及顧問法部分，不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告黃佳頤就上開犯罪事實欄一（即附表一 ）所載之犯行，除構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪外， 另成立銀行法第29條、第29條之1之未經許可收受存款或準 收受存款行為，且吸收資金已達1億元以上，應論以同法第 125條第1項後段之非法經營銀行業務罪；復構成證券投資信 託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。 被告所犯上開三罪應依刑法第55條想像競合犯規定從一重罪 論處等語。
㈡按銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，規範目的在 保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文 既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可， 擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要 件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，茍行為人自始 具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取 資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當 ，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪 在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有 無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵 其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100年 度台上字第3412號、99年度台上字第4128號、98年度台上字 第2685號、97年度台上字第4934號等裁判意旨均同此見解） 。
㈢次按證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委 託投資業務罪之成立，以行為人未經主管機關許可而經營全 權委託投資業務為要件。所謂「全權委託投資業務」，依同 法第5條第10款之規定，係指行為人對客戶委任交付或信託 移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經 主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並 基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。以此可知 ，本罪係以行為人確有為客戶執行投資或交易有價證券或證 券相關商品之真意及行為為成立要件。倘行為人主觀上並無 為客戶執行投資或交易之真意，而係將客戶委任交付或信託 移轉之財產納為己有，則與本罪無關，而屬刑法詐欺取財罪 之範疇。
㈣經查：
⒈依前揭理由二、㈠及㈡所載各項證據方法及證據資料，固 得認定被告黃佳頤係向附表一所示各被害人宣稱得代為投 資股票及臺指期、每月保證獲利10％至30％及獲利對分等
語，且經各被害人交付資金後，被告黃佳頤亦先後匯入數 額不一之所謂「投資獲利款」給各被害人等情。且查被告 黃佳頤以「佳頤LEE」名義傳送給各被害人之電子郵件中 ，其中亦有記載「期指獲利」、「結算匯款」等語句。復 經檢察官於偵查中勘驗扣案被告黃佳頤所有之EPC筆記型 電腦內資料，其中亦有記載「孫逸芳99年（期指）」、「 孫逸芳99年個人資料（期指）」及「吳昭賢99年個人資料 （期指）」等資料。以此觀之，被告黃佳頤究有無將各被 害人款項依其所宣稱實際從事於「股票」或「臺指期」之 投資，且其主觀上是否有經營全權委託投資業務之真意， 似不無可疑。
⒉經查，被告黃佳頤於101年12月14日檢察官偵查中及原審 法院羈押訊問庭中均供稱：我係以「地下期貨」方式為客 戶代操，我係與一名「周先生」交易，近2月虧損已達600 萬元，我沒有留存任何交易資料等語（見101年度偵緝字 第1902號卷一第11頁、26頁背面）。但於102年2月1日原 審延長羈押訊問庭中卻供稱：我因投資失利，因此把本案 投資人之款項挖來補等語（見101年度偵緝字第1902號卷 一第77頁），即並無所謂向「地下期貨商」交易之事，其 係詐騙投資人款項以彌補自己投資虧損。嗣於102年2月1 日檢察官偵查中卻稱：我有為本案各投資人交易股票及臺 指期，我是用地下的對賭、地下的期貨買的，我只知道交 易對方是一位周姓男子，我沒有他的聯絡方式，也不知道 他的真實姓名，他是打我的行動電話與我聯繫，我再交現 金給他等語（見101年度偵緝字第1903號卷第15頁）。然 於同年2月6日原審法院延押調查庭中，被告先稱：我都是 私下作「地下」的等語後，旋改稱：我實際上並沒有交易 ，我只是「挖東補西」，投資款就一直累積，到了要匯款 給投資人的時間，我就「挖東補西」等語（見101年度偵 緝字第1902號卷一第176頁）。於102年4月3日檢察官偵查 中亦稱：我沒有把投資人交付的款項交給他人，只有我一 個人「挖東補西」，我也沒有與「地下期貨商」交易買賣 ，這是假的等語（見101年度偵緝字第1902號卷二第205頁 ）。於原審審理中亦供稱：我沒有真正向「地下期貨」下 單，我之前因為我原本上班的「力天公司」就是沒有取得 核准執照的「地下期貨商」，我才會向檢察官說我向「地 下期貨商」下單，我向投資人收得之款項並未向真正的合 法券商下單，我也沒有下單，我只是把投資款「東挪西移 」，就是在這些投資人中「挪來挪去」，交給投資人的獲 利資料都是我自己做的報表等語（見原審卷五第167頁背
面）。
⒊由上述被告黃佳頤供述脈絡可知，被告黃佳頤忽稱係向「 地下投資公司」或「地下期貨公司」交易股票或臺指期， 但對交易對象之人別、聯絡方式及交易模式，始終語焉不 詳、含糊其詞；忽又改稱其從未實際進行股票或臺指期之 交易，只是將投資人交付之款項「東挪西移」、「挖東補 西」而已。且觀之本案金流，各投資人係先將投資款匯至 被告黃佳頤實際掌控之黃欵或游明傑或石竹君帳戶內，再 由被告黃佳頤提領一空，嗣後金流狀況即屬不明。至被告 黃佳頤固曾以「投資獲利款」名義分別匯款數筆給附表一 所示各投資人，然依被告黃佳頤供稱其係以「東挪西移」 、「挖東補西」方式支付各投資人所謂「投資獲利款」乙 情觀之，此至多僅能認定係被告黃佳頤誘使各被害人繼續 匯款之詐欺手法之一環，無從認定被告黃佳頤確以投資人 交付之款項實際投資股票或臺指期且有獲利。亦即，被告 黃佳頤匯給投資人之所謂「投資獲利款」，無非係被告黃 佳頤以其他投資人匯入之投資款支應，並非其實際投資證 券相關商品所得之獲利分配，是與其向各投資人宣稱之投 資獲利方式南轅北轍。由此可見，被告黃佳頤就犯罪事實 欄一所載之招攬投資行為，實際上係基於詐欺故意及為自 己不法所有意圖之詐取資金行為，而無為投資人執行投資 證券相關商品之真意，亦無給付投資人與渠等交付本金顯 不相當紅利或報酬之真意。
⒋至卷附以黃欵、同案被告游明傑名義在大昌證券股份有限 公司所開立之股票帳戶交易明細表（見法務部調查局臺北 市調查處〔下稱市調處〕卷二第199、215、216頁）及以 黃欵名義在群益期貨股份有限公司、群益金鼎證券股份有 限公司開立之期貨及股票帳戶交易明細表（見市調處卷二 第279、280、294、295頁）雖有相關之股票及期貨交易紀 錄，然其交易時間各為自100年4月20日至9月6日、99年11 月30日至100年3月30日、100年2月17日至10月24日、100 年2月18日至6月10日，與被告黃佳頤向附表一各編號之被 害人所收取資金之時間點並不相符，且交易之總金額亦與 被告黃佳頤向各被害人收取之金額不符，是依上開證據雖 可認被告黃佳頤有以黃欵、同案被告游明傑名義開立股票 及期貨帳戶，並曾進行股票及期貨交易之事實，然因被告 黃佳頤主觀上係以詐欺取財之犯意詐取資金，而無為投資 人執行投資證券相關商品之真意，亦無給付投資人與渠等 交付本金顯不相當紅利或報酬之真意，尚難依此即認被告 黃佳頤所為與銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪
或證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委 託投資業務罪相符。
⒌又卷附以同案被告石竹君名義在臺灣中小企業銀行開立之 股票帳戶交易明細表（見市調處卷二第224至231頁），自 98年6月5日起至100年11月16日止雖亦有股票之交易紀錄 ，然依被告黃佳頤所述，該股票帳戶之股票交易是伊向同 案被告石竹君借錢購買等語（見本院卷一第212頁背面） ，與同案被告石竹君所辯相符，尚難依此為被告黃佳頤犯 銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪或證券投資信 託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪 之論據。
⒍綜上所述，被告黃佳頤所為係刑法第339條第1項詐欺取財 罪之範疇，並非銀行法第29條第1項或第29條之1所定之銀 行收受存款或準收受存款行為，且依前揭最高法院判決意 旨，此詐欺行為與銀行法之罪性質上互不相容，是不能認 係違反銀行法第29條第1項或第29條之1之規定，而論以同 法第125條第1項之罪。被告所為亦與證券投資信託及顧問 法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪之主觀要件 不合，亦不能論以該罪。檢察官主張之此二罪部分本應為 被告無罪之判決，然因檢察官主張倘成立犯罪，與被告上 揭經本院論罪科刑之刑法詐欺取財罪部分有刑法第55條想 像競合犯之裁判上一罪關係，是就此二罪不另為被告黃佳 頤無罪之諭知。
六、被告黃佳頤被訴對附表三所示「黃俊哲」、「張怡靜」及「 鐘文龍」3 人詐欺取財、違反銀行法非法經營銀行業務罪及 違反證券投資信託及顧問法之非法經營全權委託投資業務罪 部分，均不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另以：被告黃佳頤除以前述犯罪事實欄一所載手段 對附表一所示投資人為詐欺取財、非法經營銀行業務及非法 經營全權委託投資業務等犯行，另對附表三所示「黃俊哲」 、「張怡靜」及「鐘文龍」3人為相同之犯行，亦應併同論 罪等語。
㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人基於為自 己不法所有之意圖，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 為要件。換言之，本罪之成立除行為人客觀上須有「行使詐 術」「使人陷於錯誤」進而「交付財物」之行為外，主觀上 並須同時具有「詐欺故意」及「為自己或第三人不法所有之 意圖」。倘行為人基於詐欺故意而對他人施詐進而取得財物 ，然對於該詐得財物主觀上欠缺「不法所有之意圖」者，亦 不能以本罪論處。
㈢被告黃佳頤對此部分固為認罪之答辯，惟查： ⒈被告黃佳頤並無為黃俊哲、張怡靜及鐘文龍3人投資股票 或臺指期之真意，不能論以非法經營銀行業務罪及非法經 營全權委託投資業務罪：
⑴證人張怡靜於原審證稱：我是在98年間參加被告黃佳頤 招攬之投資，被告黃佳頤向我表示她可以幫我代客操作 投資股票及臺指期，約定每月結算損益，倘有獲利則被 告黃佳頤抽2至3成，倘虧損則由我承擔，我因此在附表 三所示時間先後匯款給被告黃佳頤投資，被告黃佳頤也 先後於該附表所示時間匯給我「投資獲利款」，但我不 知道被告黃佳頤是否確有拿我的錢去投資等語（見原審 卷五第114頁）。證人鐘文龍於原審證稱：被告黃佳頤 是在94年間以電話向我招攬參加他所任職之力天投顧公 司，被告黃佳頤表示她有能力、也可以幫我操作投資股 票及臺指期，約定每個月1日結算損益，倘獲利則被告 黃佳頤抽25％，倘虧損則我自己承擔，被告黃佳頤每個 月也會以電話告訴我她投資何種股票、臺指期要買空或 賣空及買的點數，我便陸陸續續以自己及親友名義匯款 給被告黃佳頤投資等語（見原審卷四第117至119頁）。 證人黃俊哲於原審則證稱：我是因朋友的介紹而認識被 告黃佳頤，當時被告黃佳頤表示她可以代客操作選擇權 ，後來我在98年、99年時由被告黃佳頤代為操作投資股 票及臺指期，並約定每月結算損益，倘有獲利則由被告 黃佳頤抽10％，如有虧損則由我個人負責，到後期係約 定如有虧損，則由被告黃佳頤以她獲利之50％來填補等 語（見原審卷五第120頁）。
⑵依證人張怡靜、鐘文龍及黃俊哲3人上開所言，渠3人係 因被告黃佳頤宣稱招攬得為之投資股票、臺指期等證券 相關商品，方於附表三所示時間交付款項給被告黃佳頤 。然依前所述，被告黃佳頤以「投資獲利款」名義匯給 渠3人之各筆款項，實係被告黃佳頤將其他投資人交付 之投資款「東挪西移」、「挖東補西」之結果，並非被 告黃佳頤所宣稱之投資證券相關商品之「獲利分配」， 被告黃佳頤事實上根本無任何為客戶投資之真意。是以 ，被告黃佳頤所為自與證券投資信託及顧問法第107條 第1款非法經營全權委託投資業務罪之要件不合，亦無 違反銀行法第29條第1項或第29條之1之收受存款或準收 受存款行為，而論以銀行法第125條第1項之罪之餘地。 ⒉被告黃佳頤以「投資獲利款」名義匯還給黃俊哲、張怡靜 、鐘文龍3人之款項，均較渠3人匯給被告黃佳頤之款項為
高，是無法認定被告黃佳頤對渠3人所交付之款項，主觀 上有為自己不法所有之意圖，是亦不構成刑法詐欺取財罪 ：
⑴依張怡靜、鐘文龍及黃俊哲3人分別於檢察事務官詢問 中與檢察官偵查中之證述及附表三「證據名稱」與「卷 證出處」欄所載各項證據資料所示，張怡靜、鐘文龍及 黃俊哲3人分別匯給被告黃佳頤之「投資款」，及被告 黃佳頤以「投資獲利款」名義分別匯給渠3人之款項， 均如附表三所載。其中：①被告黃佳頤匯給張怡靜之「 投資獲利款」總額達5,449萬6,849元，較諸張怡靜匯給 被告黃佳頤之總金額5,348萬9,311元，高出100萬7,538 元；②被告黃佳頤匯給鐘文龍之「投資獲利款」總額達 2,977萬1,313元，較諸鐘文龍匯給被告黃佳頤之總金額 2,534萬9,961元，高出442萬1,352元；③被告黃佳頤匯 給黃俊哲之「投資獲利款」高達714萬7,307元，較諸黃 俊哲片面宣稱交付給被告黃佳頤之單筆款項40萬元，竟 高出達674萬7,307元。亦即，被告黃佳頤以「投資獲利 款」為名匯給渠3人之款項，均較被告黃佳頤向渠3人騙 得之金額為高。
⑵對此，張怡靜於原審審理中固證稱：我交付給被告黃佳
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