臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第137號
上 訴 人
即 被 告 3469-101409A（真實姓名年籍詳卷）
（現於法務部矯正署台北看守所羈押中）
指定辯護人 吳忠德 律師（法律扶助）
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院
102年度原侵訴字第7號，中華民國103年3月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第21227號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於事實一㈢暨定執行刑部分，均撤銷。3469-101409A對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳拾捌罪，各處有期徒刑捌年。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年。其餘被訴部分（即自101年7月1日起至同年8月31日止除28次強制性交有罪外，其餘被訴強制性交28次）無罪。 事 實
一、代號3469-101409A之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A男） 與代號3469-101409B之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女 ）係夫妻關係；A男及乙女與代號3469-101409之女子（真實 姓名年籍詳卷，民國88年11月生，下稱甲女）為父母子女關 係，A男與甲女具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭 成員關係。A男明知甲女係未滿14歲之女子，反抗應變能力 低弱，且性觀念未臻成熟，無完全表達合意性交之性自主決 定能力，又無視於自身與A女為父女關係，竟罔顧倫常，各 基於對於未滿14歲之女子為強制性交、強制猥褻之犯意，利 用其妻乙女外出或熟睡之際，違反甲女意願，而為下列行為 ：
㈠於99年4月間（即甲女國小四年級下學期）某星期日下午， 甲女在桃園縣大園鄉家中（地址詳卷）A男及乙女之臥房床 上看電視，以手將甲女強拉至身旁，命甲女躺在床上，將甲 女褲子褪去，甲女雖曾以手推拒，惟因力氣不足，A男仍違 反甲女意願，以其性器官插入甲女性器官之方式，對甲女強 制性交1次得逞。
㈡於101年6月18日至同年月25日間之某3日晚間10時許，分別 在上址A男及乙女之臥房中，欲對甲女為猥褻行為，甲女雖 均曾以手推拒，惟因力氣不足，A男仍違反甲女之意願，強 行親吻甲女嘴巴，對甲女強制猥褻共3次得逞。 ㈢於甲女國小畢業後，自101年7月1日起至同年8月31日止，除
1次生理期間7天僅1次外，其餘以2天1次之頻率，在晚間時 刻（約晚間8、9時至凌晨2時之間），分別在上址家中甲女 臥房內，對甲女為性交行為，甲女雖每次均以手推拒，惟因 力氣不足，A男仍違反甲女意願，強行親吻甲女嘴巴、胸部 ，撫摸胸部及下體，並將甲女褲子褪去後，以其性器官插入 甲女性器官之方式，對甲女強制性交共28次得逞。 ㈣嗣甲女國中開學後，二、三天就剪1次頭髮，且越剪越短， 學校老師發現有異，透過乙女詢問甲女，是否遭家暴時，甲 女向乙女吐露被害情形，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露 足以識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第 2項定有明文。查本件判決書如記載甲女及甲女之父母姓名 、年籍，均有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開 規定，於本件判決書並不記載甲女及甲女父母之姓名、年籍 ，而以代號為之（真實姓名、年籍均詳卷）。
二、審理範圍：
被告0000-000000A對於原審判決其有罪部分上訴（原審判決 犯罪事實一㈠至㈢部分）；檢察官就原審判決未提起上訴， 本院僅就被告上訴部分審理，合先敘明（原審判決被告其餘 被訴無罪部分，因檢察官未提起上訴而確定）。三、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力 ，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有 證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告有罪之理由：
⒈犯罪事實一㈠部分：
被告於本院準備及審理時一致辯稱：沒有性侵入，僅有猥褻 ，有下跪道歉云云。惟查：
⑴被害人甲女於檢察官訊問時證稱：當時在媽媽（即乙女）房 間看電視，被告進來拖伊去他旁邊，脫伊褲子，以他的生殖
器插入伊生殖器，當時有嚇到且感到不舒服，但怕被告罵， 不敢有表示，翌日有跟媽媽講等語。於原審審理時證稱：當 時在房間床上看電視，看到一半，被告進房間，將伊拖過去 ，脫伊長褲及內褲，並以生殖器插入伊生殖器，有嚇到，有 用手推被告，但沒有說不要；被告沒有摸伊胸部或下體，也 沒親伊臉頰及嘴，於隔日下午有將此事告訴媽媽；於檢察官 訊問時說被告有親伊嘴巴及摸生殖器，是因為太多次，搞混 了等語。（見101年度偵字第21227號卷第6頁至第8頁、原審 102年度原侵訴字第7號「綠色」卷第96頁至第99頁及第105 頁反面至第106頁）。
⑵證人乙女於檢察官訊問時證稱：甲女國小3年級上學期，那 時快清明節時，某天去接甲女下課，甲女有說「媽媽有件事 我要跟你說，爸爸碰到我尿尿的地方，讓我很不舒服」，隔 天甲女又說，當天是被告抱著她，她嚇到想要逃，但被告手 臂力大無窮，逃不走，被告撫摸她，並將生殖器放入她尿尿 的地方，被告說這是健康教育；伊很生氣，大聲斥喝被告怎 麼會對女兒做這種事情，被告跪下來當著伊與甲女的面說他 錯了，做不該做的事等語。（見101年度偵字第21227號卷第 12頁）。
⑶被告於102年10月31日原審行準備程序時，就犯罪事實一㈠ 於99年4月間某星期日下午，性侵甲女之事實坦承不諱（見 原審102年度原侵訴字第7號「紅色」卷第68頁反面）。 ⑷綜上，被告於102年10月31日原審行準備程序時之自白核與 證人即被害人甲女於檢察官訊問及原審審理時之指述相符； 另證人乙女於檢察官訊問時亦證稱被告曾就此犯行向其下跪 、認錯等語。此外，甲女經驗傷診斷後，其處女膜7點鐘方 向有0.5公分陳舊性裂傷，此有行政院衛生署桃園醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可稽（見上開偵卷之不 得閱覽部分），故被告犯罪事實一㈠之部分，堪以認定。至 上開犯罪事實一㈠之部分，被告雖曾自承有親吻甲女嘴巴、 臉頰，撫摸甲女胸部及下體等語，甲女亦曾於檢察官訊問時 證稱被告有親伊嘴巴，摸其生殖器等語，惟甲女於原審審理 中業已證稱，於檢察官訊問時說被告有親伊嘴巴及摸其生殖 器，是因為太多次，所以之前搞混了等語；衡之常情，被告 對甲女性侵多次，甲女對性侵過程，不無混淆可能，是此部 分以有利於被告為認定，以甲女於原審之證述為可採。另乙 女就被告犯罪事實一㈠部分證稱：係發生於甲女國小3年級 上學期，快清明節之時，惟甲女於檢察官訊問證稱係發生於 其國小4年級，於原審審理時證稱係發生於國小4年級下學期 4月份時，依甲女之出生年月日，及其於原審審理時證稱目
前為國中2年級等語（見102年度原侵訴字第7號「綠色」卷 第105頁反面）推算，應認甲女所述被告犯罪事實一㈠部分 之時間，為99年4月間之某日，併此敘明。
⒉犯罪事實一㈡部分：
業據被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱， 核與證人甲女於檢察官訊問時證稱：101年6月18日後的1個 禮拜，伊睡在媽媽房間內地板上，被告睡在床上，約晚上10 點時，被告會下床親伊嘴巴等語及於原審審理時證稱：101 年6月18日後的1個禮拜，伊睡在媽媽房間內，約晚上10點， 被告會下床親伊嘴巴，次數總共3次等語（見101年度偵字第 21227號卷第9頁至第10頁、第28頁、見102年度原侵訴字第7 號「綠色」卷第99頁反面至第100頁反面、第107頁反面至第 108頁、第123頁反面至第124頁）。故被告犯罪事實一㈡之 部分，堪以認定。至被告曾自承於101年6月18日至同年月25 日間有親甲女臉頰、摸甲女之胸部、下體，並有拉甲女之手 摸其生殖器云云，惟甲女於檢察官訊問及原審審理中均證稱 於此期間，被告僅有親吻其嘴巴等情，並於原審審理中陳明 ：此期間被告沒有親其臉頰，沒有摸其胸部和下體，也沒有 拉其手去摸被告生殖器，被告親其臉頰，摸其胸部、下體及 拉其手去摸被告下體，是發生在101年7、8月間（即犯罪事 實一㈢部分）等情，足認被告對甲女強制猥褻犯行之範圍， 僅於親吻甲女嘴巴部分，併予指明。
⒊犯罪事實一㈢部分：
被告於本院準備及審理時一致辯稱：沒有性侵入，僅有猥褻 ，且沒有每天，沒有那麼多次云云。惟查：
⑴證人甲女於檢察官訊問時證稱：於101年7、8月間，每天晚 上約8、9點，在自己房間睡覺，被告進伊房間，親伊嘴巴、 胸部，摸伊生殖器、脫伊褲子、拉伊手摸他的生殖器，並將 生殖器插入伊生殖器；伊不敢大叫，怕吵到鄰居等語。於原 審審理時證稱：於101年7、8月，大概晚上8、9點至凌晨2點 ，伊睡在自己的房間裡，被告進伊房間，親伊嘴巴，撫摸胸 部及下體時，伊是清醒的，被告有將生殖器插入伊生殖器.. .頻率兩天1次，生理期間只有1次；於101年7、8月間共有1 次生理期，該次生理期有7天等語（見101年度偵字第21227 號卷第8頁至第9頁、第27頁至第28頁、見102年度原侵訴字 第7號「綠色」卷第100頁反面至第101頁反面、第104頁反面 、第107頁、第123頁）。
⑵證人乙女於檢察官訊問時證稱：甲女之前那次（即犯罪事實 一㈠）就有剪頭髮，這次剪得很離譜，兩、三天就剪1次頭 髮，每次越剪越短，學校老師打電話來問，是否遭家暴，但
他不說，只輕描淡寫說想當男生，過了一個禮拜，甲女自己 講出來等情（見101年度偵字第21227號卷第12頁至第13頁） 。
⑶衡之常情，性侵害案件，通常在祕密、非公開場合下為之， 是大部分性侵害案件，亦僅有被告及被害人得知性侵害之事 實，客觀證據本屬不易取得。本件甲女於案發時為未滿14歲 之少女，涉世未深，性自主及判斷能力未臻成熟，對於男女 間親密接觸之舉動當屬陌生，衡諸一般生活經驗，苟非確有 親身經歷且有此受害經驗，衡情，應無可能為如此詳盡之指 證；另敘述自身遭親生父親性侵之事，對甲女而言極為不堪 ，甲女絕無可能無端誣陷自己親生父親，且有陷自己可能遭 同儕恥笑、親友非難之境地；而乙女亦證稱被告與甲女並無 感情不好，難認甲女與被告有何重大夙怨嫌隙，自無誣攀被 告之必要，故被告辯稱：沒有性侵入，僅有猥褻云云，為卸 責之詞，不足採信。
⑷依甲女於警詢、檢察官偵訊及原審審理時所述，於101年7、 8月間，被告對其強制性交之頻率、次數等節，先後陳述不 一。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳 ，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然 其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以 採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被 告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自 由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年度臺上 字第1599號判例意旨，90年度臺上字第6078號判決意旨參照 ）。查，甲女於101年7、8月間，確有遭其生父即被告趁母 親外出或母親熟睡之際，在上開同住之處所內，多次遭違反 一己意願而為強制性交行為，此等重要基本事實始終指訴明 確如前述，並無任何重大歧異，雖其就遭性侵的頻率及次數 等情之指訴，有前後不一致；但本件既係甲女國小甫畢業時 所發生，且又是長達二個月的性侵害行為，甲女就被侵害強 制性交之次數，難免有記憶不清之處，是按上說明，此等細 節瑕疵，究與甲女前揭指訴之真實性無礙。至於被告性侵害 行為之頻率、次數，本院僅得就上開甲女指訴情節，依罪疑 惟輕之證據法則，加以取捨作最有利於被告之認定。又甲女 於原審審理時證稱：於101年7、8月間，有生理期1次，生理 期間被告對伊性侵1次；於檢察官訊問時亦稱：生理期只有1
次，因會一直流血等語；衡之常情，女性之生理期，確有月 經經血問題，故甲女指稱於生理期間，被告對其性侵1次為 可採。另甲女於原審雖曾證稱於101年7、8月間，被告對其 性侵，每天都有...，或頻率兩天1次，依前開罪疑利於被告 之原則，認定之行為次數較少而有利於被告。自以甲女所述 ：頻率兩天1次為可採。準此，1次生理期約7天，於101年7 、8月間共62天，扣除生理期7天，餘55天，頻率兩天1次， 共27次（其中1天因不符兩天1次，故捨棄不算），加上生理 期1次，故被告於101年7、8月間，對甲女性侵次合計為28次 。
⒋被告之辯護人雖曾表示請求將被告送測謊，然本院認為上開 事證已甚明確，並無對被告實施測謊之必要；且本院審理時 ，經詢以尚有何證據請求調查，被告及辯護人均答稱：「無 。」等語，足見被告及辯護人已不為上開證據調查之聲請， 附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯罪事實一 ㈠至㈢部分犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
⒈刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與 決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故 刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人 性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違 反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具 體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或 同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；…利用 被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及 智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱 關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚 姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力 ，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上 ，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人 同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別 於第227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不 可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能。而刑法第228條 第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教 育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己 監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處 其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已 違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強 制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有 間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其
意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪，最高法院著有 101年度台上字第2012號、98年度台上字第3312號判決意旨 分別可資參考。是依上開說明，刑法第221條、第222條所規 範之類型，係違反被害人意願而妨害被害人意思自由之性交 行為；刑法第227條、第228條則係被告利用與被害人間特定 關係，致被害人缺乏完全性自主判斷能力，未能為妥適決定 ，未有違背被害人意願，甚或經被害人同意情形，然此等性 意思形成與決定有瑕疵，故被告行為仍應受罰，至於利用權 勢，又致被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行 之，當論刑法第221條、第222條強制性交罪，無從以刑法第 227條、第228條論斷。另刑法第221條所稱之「其他違反其 （被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事 庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被 害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯 合國「兒童權利公約」第19條第1項，以及「公民與政治權 利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約 」第10條第3項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角 度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為 人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。以上，亦 經最高法院99年度第7次刑事庭會議決議可資參照。而刑法 第221條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」 ，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他 一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言 ，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之 其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。是 該條之其他違反意願之方法，固不以符合強暴、脅迫等例示 所揭示之強制手段特質為必要，但仍應妨害被害人性交意願 之意思自由，始足當之，最高法院102年度台上字第248號判 決亦可參照。綜合上揭說明，被害人為7歲以上未滿14歲者 ，雖屬限制行為能力人，理論上應認具有表達合意為性交與 否之意思能力，惟仍應由保護被害人之角度，解釋「個案」 情形，是否存有「違反被害人意願之方法」，且被告所為縱 不符強暴、脅迫等例示強制手段特質，惟對被害人已足壓抑 其性自主決定權，妨害性交意願意思自由時，亦屬「其他違 反其意願之方法」。
⒉按家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別規定，家庭暴力 者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家 庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其 他法律所規定之犯罪。被告為被害人甲女之父，2人間具有
家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係， 業如前述，被告對被害人甲女為強制性交及強制猥褻行為， 均已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴 力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自 主罪，惟因家庭暴力防治法對此規定僅有關於刑事程序之規 範，並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定 予以論罪科刑。又甲女為88年11月出生，有其真實姓名對照 表（附於上開偵卷彌封袋內）可按，被告各次對甲女為本件 強制性交及強制猥褻行為時，甲女均尚未滿14歲，故核被告 就犯罪事實一㈠、㈢部分所為，均係犯刑法第222條第1項第 2款之加重強制性交罪。又就犯罪事實一㈢部分，被告對甲 女為強制性交之過程中所為之猥褻行為，係其為加重強制性 交行為中之部分動作，應為高度之加重強制性交行為所吸收 ，均不另論罪。就犯罪事實一㈡部分所為，均係犯刑法強制 猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子 犯之情形，均係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪。 ⒊被告於上開犯罪事實一㈠至㈢為加重強制性交及加重強制猥 褻之犯行，各次行為顯係基於不同犯意所為，行為獨立可分 ，應予分論併罰。
⒋另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人 係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」；經查 ，被告於上述行為時，係年滿20歲之成年人，而被害人甲女 於被告行為時係未滿14歲之女子，被告所犯刑法對未滿14歲 之女子強制性交及強制猥褻罪，均已將「對未滿14歲之男女 犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定， 自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規 定加重其刑，併予敘明。
三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由： ⒈原判決維持部分─
原審以被告所犯上開事實一㈠、㈡部分之罪證明確，適用刑 法刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款之規 定，並審酌被告身為被害人甲女之父親，竟為滿足一己私慾 ，分別對甲女為強制性交、強制猥褻行為，造成甲女身心受 創，實視法律倫常如若無物，兼衡酌其犯罪手段、素行狀況 、智識程度及犯後態度等一切情狀，就上開事實一㈠部分， 處有期徒刑8年；就上開事實一㈡部分，共3罪，各處有期徒 刑3年10月。經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用 法及證據取捨，均無違誤，量刑亦稱妥適。而本院核閱被告
上訴理由，被告並無提出任何新事證。從而，被告此部分之 上訴，自難認有理由，應予以駁回。
⒉原判決經撤銷部分─
原審認被告所犯原審判決事實一㈢部分之事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：⑴甲女於原審曾證稱：於101年7 、8月間，被告對其性侵，每天都有...，或頻率兩天1次， 依前開罪疑利於被告之原則，認定之行為次數較少而有利於 被告。自以甲女所述：頻率兩天1次為可採。準此，1次生理 期約7天，於101年7、8月間共62天，扣除生理期7天，餘55 天，頻率兩天1次，共27次（其中1天因不符兩天1次，故捨 棄不算），加上生理期1次，故被告於101年7、8月間，對甲 女性侵次合計為28次。原審就判決事實一㈢部分，認被告對 甲女強制性交共56次，自有未洽。⑵就判決事實一㈢部分， 被告每次對甲女強制性交之時點，約晚間8、9時至凌晨2時 之間，原審誤認係每晚晚間8、9時，亦有不當。被告上訴意 旨指稱：沒有性侵入，僅有猥褻云云，雖無理由。惟原判決 此部分既有上開可議之處，屬無可維持，自應由本院將原判 決此部分暨定執行刑均予以撤銷改判。
⒊就撤銷改判部分之科刑─
爰審酌被告身為被害人甲女之父親，竟無法克制自己之性衝 動，為滿足一己私慾，多次對甲女為強制性交之行為，造成 甲女身心健康與人格發展足生不良影響，視法律倫常如若無 物，兼衡酌其犯罪手段、素行狀況、智識程度及犯後態度等 一切情狀，就上開事實一㈢部分，共28罪，各處有期徒刑8 年。又被告行為後，刑法第50條關於裁判確定前犯數罪併合 處罰之規定業經修正，於102年1月23日公布，同年月25日生 效，修正後刑法第50條增列但書之例外情形，並增列第2項 規定前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第51條規定定之。本件被告各罪宣告之刑，均不得易科罰 金，亦不得易服社會勞動，不論依修正前、後之規定，均應 併合處罰之，屬無有利或不利情形，無庸比較新舊法，應逕 適用修正後刑法第50條第1項前段規定併合處罰（最高法院 95年度第21次刑事庭會議決議、97年度第2次刑事庭會議決 定參考）。是本件併就被告經撤銷改判部分與上訴駁回部分 ，衡酌一般案件之定刑情形，定其應執行有期徒刑十五年， 以資懲儆。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告A男於101年7、8月間，明知甲女未滿14 歲，除前開犯罪事實一㈢有罪部分28次外，另基於對未滿14 歲女子強制性交之犯意，於101年7、8月間每日晚間8、9時
許，在上址家中，不顧甲女之掙扎反對，親吻甲女嘴巴、胸 部，撫摸胸部、下體，並強行將甲女褲子褪去後，以陰莖插 入甲女陰道而尚有強制性交28次。因認被告此部分28次強制 性交之行為，涉刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 刑事判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定： 「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。」觀以前開條文之立法理由：「為確實促使檢察官負舉 證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自 應負提出證據及說明之實質責任。」可知，公訴案件犯罪證 據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之 方法俱屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉 證範圍內進行調查證據，經由法定程序調查證據之結果，認 已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴 訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於 可確信真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為 有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不 易便放棄上開原則之堅持，致使違背刑事訴訟無罪推定及嚴 格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號刑事判例、94年度台上字第 2033號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人甲女之證述為其 主要論據。被告於本院準備及審理時一致辯稱：沒有性侵入 ，僅有猥褻，且沒有每天，沒有那麼多次云云。四、本院認定被告此部分無罪之理由：
⒈按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。必被害人所 述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相 符，始足據為有罪判決之基礎（最高52年臺上字第1300號判 例、81年度臺上字第3539號判決意旨參照）。次按刑法修正 廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合 犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原 則予以論處，關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證
據逐一予以嚴格證明（最高法院98年度臺上字第1845號判決 意旨可資參照）。
⒉甲女於原審審理時證稱：於101年7、8月間，有生理期1次， 生理期間被告對伊性侵1次；於檢察官訊問時亦稱：生理期 只有1次，因會一直流血等語；衡之常情，女性之生理期， 確有月經經血問題，故甲女指稱於生理期間，被告對其性侵 1次為可採。另甲女於原審曾先後陳稱於101年7、8月間，被 告對其性侵，每天都有...，或頻率兩天1次，依前開罪疑利 於被告之原則，認定之行為次數較少而有利於被告。自以甲 女所述：頻率兩天1次為可採。準此，1次生理期約7天，於 101年7、8月間共62天，扣除生理期7天，餘55天，頻率兩天 1次，共27次（其中1天因不符兩天1次，故捨棄不算），加 上生理期1次，故被告於101年7、8月間，對甲女性侵次合計 為28次。是本件檢察官此部分所指而逾本院前揭事實一㈢所 認定行為次數之犯罪事實，尚屬不能證明，無法使法院形成 有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告有 檢察官所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證 明被告犯罪，從而原審就被告於101年7、8月間，逾前開有 罪部分28次外，其餘28次亦成立強制性交罪，而分別判處罪 刑；惟經本院調查結果，則認此部分不成立犯罪，而予撤銷 ，已如前述，自應改判無罪，並於判決主文第5項為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 9 日
刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法
而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第224條之1
（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。