貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,103年度,848號
TPHM,103,上訴,848,20140718,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第848號
上　訴　人　蔡文娟
即　被　告
選任辯護人　方伯勳　律師
　　　　　　李建慶　律師
　　　　　　林孝甄　律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地
方法院100年度訴字第2940號，中華民國103年1 月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第6989號
、第21120號暨移送併案審理：102 年度偵字第14240號），提起
上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之公 務員，原臺北縣政府（即新北市政府）警察局樹林分局員警 蔡文娟，自民國91年9月5日起，負責出納業務（先後隸屬行 政組、資訊室及秘書室），負責款項收支保管、協辦代帳簿 登記事項、各項歲入款解繳公庫、零用金造冊管理、替代役 薪資發放造冊、預算外收入收繳事項、繳交各項臺北縣政府 警察局樹林分局支出款項、製作分局員警薪資清冊與撥款等 業務，而竟因投資股市失利需款孔急，基於偽造文書、利用 職務上機會詐取財物犯意，實行下列犯行：
（一）臺北縣政府警察局樹林分局與臺灣銀行樹林分行撥付款作 業流程是由會計將呈核完成之收入、支出傳票及原始憑證 交與蔡文娟，由蔡文娟依照傳票及原始憑證製作整批匯款 資料清單、課室團體戶存款單及薪資存款團體戶存款單， 送請單位主管資訊室或秘書室主任、會計室承辦人、會計 室主任及分局長核章，將應撥付款項數額與對象，製成電 磁紀錄準文書存入磁片，再將整批匯款資料清單一式兩份 （起訴書誤載為一式三份）、課室團體戶存款單及薪資存 款團體戶存款單一式三份連同撥付款項明細檔案磁片，交 由臺灣銀行樹林分行，由行員依上述清單、存款單與磁片 檔案，撥付款項予檔案所示各帳戶。
（二）蔡文娟熟諳上述作業流程，且無意間發覺分局獎金發放過 程較久，金額較少，員警不易發覺相關給付有無短少，認 有機可趁，竟意圖為自己不法所有，分別基於利用職務上 機會詐取財物及行使登載不實公文書犯意，利用經手臺北 縣政府警察局樹林分局與臺灣銀行樹林分行各項款項撥付 憑證及文書之職務機會，圖謀詐取不法財物、填補之前利



用職務上機會詐取之財物（蔡文娟之前利用職務上機會詐 取財物部分，除原判決附表〈下稱附表〉二「蔡文娟利用 職務機會詐取財物內容」所載外，餘均未經起訴）。自96 年8 月21日起，分別於附表一、二「詐領日期」欄所示時 間之前某時，在臺北縣政府警察局樹林分局辦公室，利用 職務上製作整批匯款資料清單、課室團體戶存款單、薪資 存款團體戶存款單等公文書，將應撥付金額與交易帳戶製 成電磁紀錄存入磁片，送交臺灣銀行樹林分行據以撥款機 會，明知附表一、二「詐取金額」及「樹林分局原始憑證 登帳事由」欄所示匯款事由之款項，均應撥付各受領人（ 詳附表一「原應受款人」欄、附表二「蔡文娟利用職務機 會詐取財物內容」欄），竟將職務上應作成之整批匯款資 料清單一式兩份其中1 份、課室團體戶存款單及薪資存款 團體戶存款單一式三份其中1 份，變更交易帳號、入帳金 額、匯入對象所屬單位、匯款帳號數目、薪資存款團體戶 存款單張數、存款金額、匯入對象身分資料等內容，不實 登載或將臺灣銀行匯出匯款庫款轉移用張之匯款對象、金 額及匯款事由等事項不實登載（不實登載之內容詳附表一 、二「登載不實公文書內容、相關書證及頁面位置」欄記 載），將受款帳戶改為不知情之蔡文娟配偶蕭世忠申辦之 國泰世華商業銀行學府分行000000000000號帳戶、臺灣銀 行板橋分行000000000000號帳戶、蔡文娟申辦之臺灣銀行 樹林分行000000000000號帳戶或先前遭蔡文娟挪用款項者 帳戶（匯入之帳戶或對象詳附表一「匯入帳戶」欄、附表 二「蔡文娟利用職務機會詐取財物內容」欄記載）。再將 整批匯款資料清單、課室團體戶存款單及薪資存款團體戶 存款單呈請單位主管資訊室或秘書室主任、會計室承辦人 、會計室主任及分局長核章，送收發室蓋用大印，同時將 擬交由臺灣銀行樹林分行經辦人據以撥款之電磁紀錄，更 改如登載不實清單或存款單所示撥款對象及金額。再將整 批匯款資料清單一式兩份、課室團體戶存款單及薪資存款 團體戶存款單一式三份（其中1 份均為登載不實之清單與 存款單）、臺灣銀行匯出匯款庫款轉移用張及登載不實內 容電磁檔案磁片，持向臺灣銀行樹林分行臨櫃辦理，向不 知情承辦行員行使，佯以磁片內付款指示檔案均屬臺北縣 政府警察局樹林分局應支付款項，使該行員陷於錯誤，撥 付附表一、二「詐取金額」欄所示款項予附表一「匯入帳 戶」欄、附表二「蔡文娟利用職務機會詐取財物內容」欄 所示帳戶，以此方式向臺灣銀行樹林分行詐得財物及不法 墊付款，並將所得款項撥付於蔡文娟或其配偶帳戶或轉墊



付前期利用職務上機會詐取而未支付之應付款項。足生損 害於應受撥付款項之人、臺北縣政府警察局樹林分局辦理 款項支付與臺灣銀行樹林分行辦理匯款轉帳業務正確性。（三）蔡文娟向臺灣銀行樹林分行不知情行員行使上述真實與不 實夾雜的課室團體戶存款、薪資存款團體戶存款單及整批 匯款資料清單等文書資料，因需設法使銀行行員留存登載 不實版本，以便蔡文娟將記載屬實且蓋用銀行行員收付戳 記之整批匯款資料清單、課室團體戶存款單及薪資存款團 體戶存款單攜回臺北縣政府警察局樹林分局，轉交審計單 位1份，留存1份於分局內訂製傳票存查。惟銀行行員留存 的若是真實無誤之課室團體戶存款單、薪資存款團體戶存 款單、整批匯款資料清單，因蔡文娟仍需繳回2 份真實無 誤憑證，因而分別基於行使偽造公文書、行使偽造私文書 犯意，先陸續於不詳時間，在臺北縣樹林市保安街1 段某 印章店，委託不知情人員偽造「臺灣銀行樹林分行陳麗惠 」、「臺灣銀行樹林分行游育敏」、「臺灣銀行樹林分行 張瀞之」、「樹林分局分局長游蒼怡」、「樹林分局分局 長江振茂」、「資訊室主任劉清雲」、「資訊室主任王文 生」等印章，再分別於附表三所示時間，在臺北縣政府警 察局樹林分局辦公室，將登載不實之課室團體戶存款單、 薪資存款團體戶存款單、整批匯款資料清單等資料銷燬， 重行列印正確無誤課室團體戶存款單、薪資存款團體戶存 款單、整批匯款資料清單、整批匯款明細及薪資存款帳戶 移送單等張本1 份或另行製作臺灣銀行匯出匯款庫款轉移 用張（詳附表三「偽造文書內容」欄），並於更行列印之 張本或臺灣銀行匯出匯款庫款轉移用張，蓋用前述偽造之 銀行經辦章戳、臺北縣政府警察局樹林分局單位主管與分 局長職章，並盜用「辦事員陳文倩」、「組長余中義」、 「樹林分局分局長葉思廉」、「辦事員傅麗雲」、「代理 會計主任許金然」、「會計室主任洪琳凱」、「資訊室主 任劉清雲」、「樹林分局分局長游蒼怡」等職章（盜用及 偽造印文詳附表三「偽造文書內容」欄），偽造張本作為 臺灣銀行樹林分行已依正確無誤付款指示完成匯款作業或 轉帳完成證明，再向臺北縣政府警察局樹林分局收發室以 漏蓋大印為由補蓋，以此未經合法決行流程，偽造課室團 體戶存款單、薪資存款團體戶存款單、整批匯款資料清單 、臺灣銀行匯出匯款庫款轉移用張、整批匯款明細、薪資 存款帳戶移送單等公、私文書，並持向臺北縣政府警察局 樹林分局會計人員行使。足生損害於臺北縣政府警察局樹 林分局與臺灣銀行樹林分行相關人員及臺灣銀行樹林分行



收付款項、臺北縣政府警察局樹林分局會計審計查核之正 確性。
（四）嗣因臺北縣政府警察局樹林分局員警邱瑞彬、王榮悅、陳 清吉、詹德旺及陳東敏等陸續發覺每月應撥付債權人之清 償款未獲撥付及臺北縣政府警察局樹林分局會計主任林素 珍於99年6 月間到職，在同年10月間，發現員警薪資入帳 異常，於同年11月1 日，向分局長江振茂報告。經江振茂 指示詳查，蔡文娟於翌（2）日向林素珍坦承上情。 99年 11月3日因林素珍報告於江振茂而終於查獲。二、案經新北市政府警察局移請臺灣新北地方法院檢察署偵查起 訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項同意。刑事訴 訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人蕭 世忠、卓淑資、邱瑞彬、陳清吉、王榮悅、陳東敏、陳文倩 、林素珍、詹德旺及林志遠於警詢、偵查之證述，經依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而 不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所 為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定， 俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告蔡文娟犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實為斷。 起訴犯罪事實與其他犯罪若不致相混淆，足以表明起訴範圍 者，即使記載未盡周延，法院不得以內容簡略而不予受理。 起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條記載，並非起訴之絕 對必要條件。若起訴書已記載犯罪事實，而漏未記載所犯法 條，應認已經起訴（最高法院102 年度臺上字第5043號判決 參照）。附表二所示被告意圖為自己不法所有，利用職務上 機會，將應撥付各受領人之款項，用於墊付被告之前挪用之 款項等犯罪事實，應構成貪污治罪條例第5條第1 項第2款利 用職務上機會詐取財物罪。起訴書犯罪事實欄一㈡既已載明



被告不法墊付部分，是以利用職務上機會詐取財物之相同手 法，將當期應撥付之部分款項，利用臺灣銀行樹林分行撥付 予之前應支付之受款人，已經載明被告利用職務上機會詐取 財物墊付以前挪用款項之犯罪事實。因此，有關附表二利用 職務上機會詐取財物犯行，自應併予審理。
二、被告之供述及辯解：
被告蔡文娟對於犯罪事實經過均坦白承認；惟辯稱：「犯罪 過程的當下我都有彌補，挪用後均有回補，沒有想要把這些 錢據為己有的意思。請從輕量刑。」云云。辯護人並以：被 告所為應屬接續犯，且合於自首減輕其刑要件；被告挪用款 項均於短期內回補償還被害人，犯罪所得並非如原審認定之 龐大金額，應可適用貪污治罪條例第8條第2項規定減刑；被 告長於育幼院，為使孩子過更好生活，因家庭經濟壓力一時 失慮，並非貪圖一己享樂，事實上並未造成同仁傷害，請依 刑法第59條規定再予減輕刑罰云云為被告辯護。三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告於行為期間擔任臺北縣政府警察局樹林分局出納，屬 於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限公務員。任職期間，負責辦理分局各款項收支保管、協 辦代扣員工保險費、所得稅及辦理報繳、填寫結存日報表 及帳簿登記事項、各項歲入款解繳公庫、零用金造冊管理 、替代役薪資發放造冊、預算外收入收繳業務，有新北市 政府警察局101年12月3日北警政字第0000000000號函及新 北市政府警察局樹林分局101年12月6日新北警樹政字第00 00000000號函可憑（見原審卷二第39、41、42頁）。（二）被告蔡文娟之自白核與證人即被告配偶蕭世忠、兆豐證券 股份有限公司城中分公司證券從業人員卓淑資、被害人邱 瑞彬、陳清吉、王榮悅、陳東敏、臺北縣政府警察局樹林 分局會計室辦事員陳文倩、前臺北縣政府警察局樹林分局 會計室主任林素珍、告訴人詹德旺、員警陳東敏之債權人 林志遠、前新北市政府警察局政風室科員李喬萱證述情節 相符（見偵6989號卷一〈下稱偵1卷〉第23至25、171至第 173頁、偵6989號卷二〈下稱偵2卷〉第6至8頁、偵6989號 卷三〈下稱偵3卷〉第50至51頁反面、55頁、偵21120號證 據二卷〈下稱偵6 卷〉第47至49、51至54、135至147頁、 偵14240號卷〈下稱偵12卷〉第23頁、原審卷一第255、25 6、300至302 頁、原審卷二第18頁反面至19頁、原審卷十 八第4 至11頁），並有附表一至三「書證及卷頁（附表一 、二記載之『本院卷』皆為『原審卷』）」欄所示資料、 證人蕭世忠申辦之臺灣銀行板橋分行000000000000號帳戶



綜合存款存摺封面、存摺存款歷史明細查詢及存摺內頁影 本28張、蕭世忠申辦之國泰世華銀行學府分行0000000000 00號帳戶存摺封面影本1張、MDSTL交易明細資料1張、A1P BK交易明細資料5 張、存款（支、活）帳務類歷史資料交 易明細列印（INCT）4張、臺灣銀行樹林分行100年1 月21 日樹林營字第00000000000 號函暨公庫業務經辦人員一覽 表1 張、整批匯款資料清單32張、被告申辦之兆豐國際商 業銀行城中分行00000000000 號帳戶客戶存款資料明細表 45張、客戶歷史檔交易明細查詢表1 張、被告申辦之兆豐 國際商業銀行城中分行00000000000 帳戶存摺封面及內頁 明細影本11張、被告申辦之臺灣銀行樹林分行帳號000000 000000號帳戶之存摺存款歷史明細查詢33張、被告所申辦 兆豐證券股份有限公司城中分公司00000000000 號帳戶客 戶交易明細表1份、證人陳文倩職章對照表1張、搜索扣押 照片10張、新北市政府警察局101年12月3日北警政字第00 00000000號函、新北市政府警察局樹林分局101年12月6日 新北警樹政字第0000000000號函各1份可證（見偵1卷第71 至110、135至168、196至241頁、偵2卷第10至20、30至62 、66至203頁、偵6卷第50、66至70頁、原審卷二第39、41 、42頁）。關於被告挪用員警債務清償款之事實，也有財 政部臺灣省北區國稅局板橋分局100年6 月9日北區國稅板 橋二字第000000000 號函暨綜合所得稅核定通知書12張、 徵銷明細檔查詢9張、裁處書1張、查詢明細9張、處分書2 張、退稅主檔各細項線上查詢畫面1 張、法務部行政執行 署板橋行政執行處100年6月29日板執戊99年綜所稅執字第 00000000號函暨義務人邱瑞彬各筆公法上金錢債務發生原 因、滯欠金額、歷次清償時間、方式與數額等資料各1 張 、證人王榮悅遠東銀行扣薪匯款表1 張、澳商澳盛銀行集 團股份有限公司臺北分公司100年5月6日100年澳盛風管催 第10093號暨扣薪繳款記錄1張、強制扣薪清償情形表1 張 、證人邱瑞彬申辦之臺灣銀行斗六分行000000000000號帳 戶存摺存款歷史明細批次查詢10張、台新國際商業銀行股 份有限公司100年5月13日台新總作服帳務字第0000000000 0號函暨現金卡交易紀錄查詢1張、花旗（臺灣）商業銀行 100年5月19日（100）政查字第45186號函暨貸款相關資料 1 張、聯邦商業銀行國民現金貸款交易明細查詢、渣打銀 行呆帳交易往來明細表、萬泰銀行客戶還款記錄表、臺北 富邦商業銀行債款計算書、萬榮行銷顧問股份有限公司資 產管理部清償證明書、聯邦商業銀行股份有限公司清償證 明書、摩根聯邦資產管理股份有限公司清償證明書、花旗



（臺灣）商業銀行股份有限公司98年9 月10日消金法扣字 第0000000000號函、邱瑞彬強制扣薪清償情形表各1 張、 證人陳清吉土城清水郵局0000000 號帳戶客戶歷史交易清 單2張、新北市政府稅捐稽徵處100年4 月29日北稅法字第 0000000000號函暨繳款書查詢清單3 張、交通部公路總局 臺北區監理所100年5月5日北監稅字第0000000000 號函暨 清償明細各1張與違規查詢報表6張、陽信商業銀行作業中 心100年5月5日陽信作業字第00000000 號函暨陽信商銀客 戶帳卡歷史資料表7張、證人陳清吉強制扣薪清償情形表1 張、告訴人詹德旺102年5月21日刑事告訴狀暨95年1 月19 日板院輔95執正字第2819號、93年1 月27日板院通93執天 字第3433號、97年11月28日板院輔97執菊字第103756號、 99年5月14日板院輔99司執壽字第38622號執行命令各1 份 、萬泰商業銀行小額信用貸款還款紀錄表3 張、台新銀行 扣薪收取明細1 張、臺灣土地銀行板橋分行客戶往來明細 查詢2張、告訴人詹德旺自行核算金額明細表5張、告訴人 詹德旺提出之世華銀行繳款明細1 張、臺灣銀行光碟櫃歷 史明細查詢系統2 張、臺北縣政府警察局薪資明細單17張 、年終考績獎金明細單3張、000000000000 號存摺存款歷 史明細批次查詢2 張、臺北縣政府警察局樹林分局每月薪 資明細表22張、新北市政府警察局樹林分局102年7 月1日 新北警樹督字第0000000000號函暨新北市政府警察局樹林 分局訪談紀錄表1 張、新北市政府警察局樹林分局詹德旺 法院強制扣薪明細1張、樹林分局96年8月份至99年10月份 交通分隊員工實支現金印領清冊暨扣款項金額明細表1 份 、96年8月至99年10月員警債務清償款清單1張、臺北縣政 府警察局樹林分局支出傳票、支出傳票受款人清單、臺灣 銀行樹林分行整批匯款明細各1 份、蔡文娟及詹德旺之警 察人員人事資料簡歷表各1 份、臺北縣政府警察局樹林分 局91年9月5日北警樹人字第0000000000號函、臺北縣政府 警察局樹林分局分層負責明細表、新北市政府警察局 101 年8月6日北警政字第0000000000號函暨陳東敏先生樹林分 局臺銀匯款日期明細1 張、證人林志遠提出之存摺影本13 張、臺灣中小企業銀行樹林分行活期存款交易明細29張、 臺北縣政府警察局薪資明細11張、陳東敏臺灣銀行000000 000000號帳戶存摺存款歷史明細查詢18張（見偵3卷第9至 45頁、偵6卷第149至165、201至233頁、偵12卷第1至15、 24至44、81至277頁、原審卷一第253 至332頁）及扣案記 事本2 本可證。足認被告任意性自白與事實相符，可以採 信。




（三）公務機關應核發予員工之款項，於發放前，因尚未移入員 工實力支配下，非屬員工個人所有，自仍屬公有財物。行 為人如意圖不法所有，對於原非自己實力支配之物，以詐 術不法取得，即屬詐欺取財（最高法院89年度臺上字第 8 號判決參照）。貪污治罪條例第5條第1項第2 款詐取財物 要件與刑法第339 條詐欺罪相同，均以（公務員）具有不 法所有意圖之主觀犯意，表現於外，在客觀上假借職務上 一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物為構成 要件。刑法關於財產犯罪之意圖為自己或第三人不法所有 之意思條件，即「不法所有意圖」固指欠缺適法權源，仍 意圖將財產移入自己實力支配管領，得為使用、收益或處 分。所謂「不法所有」除違反法律強制或禁止規定者外， 其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風 俗及逾越通常一般人得以容忍程度者，均包括（最高法院 94年度臺上字第5373號、94年度臺上字第5194號判決參照 ）。被告利用附表一、二職務上機會，行使登載不實公文 書或填載不實匯款憑條，使不知情臺灣銀行樹林分行行員 陷於錯誤，將公庫款項轉撥被告、柀告不知情配偶帳戶或 轉付被告前期挪用之款項，均是將非屬自己實力支配之財 物，以詐術不法取得，符合貪污治罪條例第5條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物罪構成要件，不因被告將不法 取得之財物匯入被告、被告配偶帳戶或撥付前期挪用之款 項而有差異；況且被告本應自行回補之前挪用的款項，被 告將原應撥付各受款人之款項，施行詐術使臺灣銀行樹林 分行行員陷於錯誤，誤信被告指示撥付予被告之前挪用款 項之人，已使原非被告實力支配之財物置於實力操配，而 取得不法所有，進而回補被告前期應補帳款，使被告免於 繳回之責並避免事跡敗露。被告欠缺適法權源，圖謀將財 物移入自己實力支配管領，具有不法所有意圖甚明。自不 因被告事後以另行利用職務上機會詐得之財物回補之前的 挪用款而有不同。被告所辯解不能採信。
（四）偽造文書罪著重保護公共信用法益。被告因臺灣銀行樹林 分行行員留存真實無誤課室團體戶存款單、薪資存款團體 戶存款單、整批匯款資料清單等文書，為免事跡敗露，而 實行犯罪事實欄一（三）犯行，以便交由臺北縣政府警察 局樹林分局，轉交審計單位1份，留存1份於分局內訂製傳 票。則被告偽造公、私文書並持以行使，其持以交回臺北 縣政府警察局樹林分局之文書，已非原出納撥付款項前依 照程序呈請核可之文書，有使社會上一般人誤信其為真正 文書之危險，不因被告所偽造之公、私文書內容真實無誤



而得卸免其行使偽造公、私文書罪責。
（五）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。四、新舊法比較適用：
（一）行為後，刑法第50條有關數罪併罰規定於102年1月25日修 正施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之」；修正後規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與 不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得 易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會 勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執 行刑者，依第51條規定定之。」被告犯得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，雖應併合 處罰，然舊法剝奪被告原得易刑處分利益，自屬不利被告 。經比較結果，修正後規定顯較有利於被告，應適用修正 後刑法第50條規定。
（二）被告於附表三編號17、19行為後，刑法第41條於98年1 月 21日、98年12月30日兩次修正。修正前刑法第41條規定： 「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千 元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑 ，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項 規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。 」98年1月21日修正後，刑法第41條第1項規定：「犯最重 本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2千元或3千 元折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收 矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」第8 項規定 為「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾 6 個月者，亦適用之。」98年12月30日修正後，刑法第41條 第1項為求用語統一，將原「受6個月以下有期徒刑」修正 為「受6 月以下有期徒刑」，僅屬文字修正，而無新舊法 比較問題。另修正前刑法第41條第8項規定：「第1項至第 3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用 之。」司法院大法官釋字第662號解釋：「中華民國94年2 月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰， 數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，排 除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23 條 規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自解 釋公布之日起失其效力。」98年12月30日修正前刑法第41



條第8 項關於數罪併罰，數宣告刑均得易服社會勞動，而 定應執行之刑逾6 月者，不得易服社會勞動之規定，雖未 在該解釋範圍內，惟解釋所持理由亦同樣存在於易服社會 勞動。立法者爰修正第8項規定，以符合釋字第662號解釋 意旨。因此，修正後刑法第41條第8項修正為：「第1項至 第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或 易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」經 比較新舊法，以新法較有利被告，自應適用修正後刑法第 41條規定，就附表三編號17、19犯行及其應執行刑，諭知 易刑折算標準。
（三）貪污治罪條例第5條第1項第2款於100年6月29日修正：「 有左列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6000萬元以下罰金：2.利用職務上之機會，以詐術使人將 本人之物或第三人之物交付者。」修正理由：第5條第1項 第5 款後段，「詐取財物者」，宜改為「以詐術使人將本 人之物或第三人之物交付」，與刑法第339 條之條文一致 ，以避免適用上疑義。因貪污治罪條例屬刑法之特別法， 且僅配合刑法用語修正，不涉及刑罰對象及範圍變更，非 屬法律變更，並無刑法第2條第1項之比較適用。五、論罪：
（一）被告利用處理發放附表一、二「樹林分局原始憑證登帳事 由」欄款項機會，詐取臺北縣政府警察局樹林分局原應撥 付各受領人款項。之後為填補挪用款項及意圖自己不法所 有，又利用職務上機會，將不實撥付對象及金額登載於職 務上所掌整批匯款資料清單、課室團體戶存款單及薪資存 款團體戶存款單等公文書，以詐取財物填補之前挪用之款 項。除附表一編號1 至6、9、11、12、14、19、38、40、 42、45、47、48、53、54、61、63、166 ；附表二編號97 、98、100至106、112至131外，送往臺灣銀行樹林分行憑 以扣款之不實電磁紀錄內容，屬於刑法第220條第2項規定 ，以文書論之準文書。核被告於附表一編號1 至6、9、11 、12、14、19、38、40、42、45、47、48、53、54、61、 63、166；附表二編號97、98、100 至106、112至131所為 ，均係犯貪汙治罪條例第5 條第1項第2款利用職務機會詐 取財物罪。犯罪事實一㈡所為，均係犯貪污治罪條例第 5 條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪及刑法第216 條、 第213條行使公務員登載不實文書罪。附表三編號6、15所 為，係犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪、第21 6條、第210條行使偽造私文書罪。附表三編號17、19所為 ，均犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。其餘犯



罪事實一㈢所為，均係犯刑法第216條、第211條行使偽造 公文書罪。
（二）犯罪事實欄一㈢偽造印章、盜用印章印文行為，分屬偽造 公、私文書之部分行為，各皆吸收於偽造公、私文書犯行 。犯罪事實欄一㈡（除附表一編號1 至6、9、11、12、14 、19、38、40、42、45、47、48、53、54、61、63、 166 、附表二編號97、98、100至106、112至131外）明知為不 實事項而登載於職務上所掌公文書進而行使，所為公務員 登載不實犯行均吸收於高度之行使行為。犯罪事實欄一㈢ 偽造公、私文書之後進而行使之低度偽造行為各皆吸收於 行使之高度行為，均不另論罪。
（三）被告於犯罪事實欄一㈢利用欠缺犯罪故意，不知情某印章 店人員偽造印章，為間接正犯。
（四）附表一編號5、7、8、10、11、15、20、21、24 至26、34 、36、37、43、45、46、49、50、51、52、55至58、59、 62、64至73、75至77、79至83、85、88、90至92、94、95 、97、100至102、105至107、110、112至125、127至145、 147、148、150、151、153至 161、163、164、165、167、 169、170、172至174、176至 178 、181、182；附表二編 號69、108至111【與附表一、二其他編號同一事實者，均 詳如上述各編號「備註（與附表一、二為同一事實）欄所 載】，各屬於同日或密切接近時地之行為或基於同一支出 傳票之行為，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，時間差距上難以強行分割，各視為數個舉動接續施行 之一行為予以評價較合理，均論以接續犯一罪（最高法院 86年臺上字第3295號判例要旨參照）。
（五）犯罪事實一㈡除附表一編號1 至6、9、11、12、14、19、 38、40、42、45、47、48、53、54、61、63、166 ；附表 二編號97、98、100至106、112至131外，各以一行為觸犯 貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上機會詐取財物 罪、刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪，為想 像競合犯，皆應從重論以貪污治罪條例第5條第1 項第2款 利用職務上機會詐取財物罪。附表三編號6 、15犯行，各 以一行為觸犯刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪、 第216條、第210條行使偽造私文書罪，均為想像競合犯， 皆應從重論以刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪。（六）附表一各次行為（除附表一編號45、89、126 分別同附表 一編號44、88、123 外）；附表二編號97、98、100、103 至105、107 至111；附表三各次犯行，各皆犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。起訴書雖認被告於附表一、二、三



所為，各應論以接續犯，辯護人也為相同主張；然查，所 謂接續犯的定義，已如前述，上述各次犯行，犯罪態樣及 所生損害各異，受害對象也不相同，各次犯行並非於密切 接近時、地實行。犯行各具獨立性，行為時間長達3 年， 依社會通念難認屬於包括一罪（最高法院101 年度臺上字 第5號判決、100年度臺上字第425 號判決、98年度臺上字 第6360號判決參照）。檢察官及辯護人對於此部分犯行之 行為數認知，應有誤會。
（七）無礙罪行成立，應予更正之起訴事實：
１、被告於附表三「時間」欄，實行犯罪事實欄一㈢偽造公文 、私文書犯行，起訴書誤載行為時間自97年2 月28日起， 應有誤會。被告因臺灣銀行樹林分行行員留存內容真實無 誤之匯款單、存款單，始起意偽造附表三「偽造文書內容 」欄各文書。故上述文書所載日期並非偽造公、私文書之 偽造日期，此由附表三編號3犯行，被告於97年2 月4日詐 取財物，但所偽造文書記載之日期為97年2月1日，得以證 明。因認附表三偽造公、私文書之日期應如附表三「時間 」欄所示，起訴書附表Ａ「蔡文娟偽造的存款單或匯款單 」欄之日期，應予更正。
２、起訴書附表Ａ編號204 部分：公訴意旨認被告於98年10月 30日（起訴書誤載為98年10月20日），利用職務上機會， 施行詐術使臺灣銀行樹林分行行員陷於錯誤，撥付1000元 至其臺灣銀行樹林分行000000000000號帳戶，認被告此部 分所為，併涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務 詐取財物罪嫌；然查，附表二編號54撥付1000元至其臺灣 銀行樹林分行000000000000號帳戶，實為回補附表一編號 120所示應撥付被告本人之98年第2梯次文康活動費1000元 ，詳如附表一編號120 、附表二編號54。起訴書附表Ａ編 號204 與附表二編號54實屬同一行為。被告於98年10月30 日撥付1000元至其本人帳戶，已經認定如附表二編號54。 此部分起訴書之記載應屬贅載。附表二編號54，於98年10 月30日挪用其他費用回補附表一編號120 、附表二編號49 、53款項。因此，附表二編號54利用職務上機會詐取之款 額應為141000元，起訴書誤載為140000元。 ３、起訴書附表Ｅ編號138 黃志宏部分：公訴意旨認被告於不 詳時間，將應撥黃志宏17000 元，改撥予他人，認此部分 所為，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上機 會詐取財物罪嫌及刑法第216條、第213條行使登載不實公 文書罪嫌云云。經查，附表二編號58，應給付98年10月份 員警超勤加班費17000 元予黃志宏，而利用職務上機會，



將該筆款項挪於他用等情，已如附表二編號58「蔡文娟利 用職務機會詐取財物內容」所示。被告嗣於99年2月8日自 其帳戶轉帳17000 元於案外人黃志宏帳戶，固有被告臺灣 銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢可憑（見偵11卷第174 頁 ），雖無從查證該筆款項究為回補何筆支出，依罪疑有利 被告原則，應認被告之該筆轉帳，是為回補附表二編號58 所示挪用案外人黃志宏98年10月份超勤加班費。因此起訴 書附表Ｅ編號138所示被告將應撥付黃志宏之17000元改撥 予他人部分，核與附表二編號58所述為相同之犯罪事實。（八）應併予審理部分：
１、附表一編號12利用職務上機會，詐取應撥付97年1 月份員 警債務清償款與證人詹德旺、陳清吉之債權人共26021 元 ，與已經起訴如附表Ａ編號19利用職務上機會詐取應撥付 證人王榮悅債權人之債務清償款部分為同一筆支出而有實 質上一罪關係。附表一編號38利用職務上機會，詐取應撥 付97年5月份員警陳清吉之債務清償款8633 元，與已起訴 附表Ａ編號54利用職務上機會詐取應撥付97年5 月份員警 債務清償款部分，為同一支出傳票行為，具有接續犯實質 上一罪關係。附表二編號112至131利用職務上機會詐取各 月份員警詹德旺、陳東敏、陳清吉、王榮悅及邱瑞彬等債