臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第50號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁茂倫
選任辯護人 林清漢律師
上 訴 人
即 被 告 尤夏鈺
指定辯護人 本院公設辯護人戴瑕齡
上 訴 人
即 被 告 林鈺朗
選任辯護人 洪惠平律師（法律扶助律師）
被 告 范家銘
上 訴 人
即 被 告 范麒綸
上二人共同
選任辯護人 巫宗翰律師
陳 鵬律師
上 訴 人
即 被 告 陳名煒
上 訴 人
即 被 告 鄧華隆
上二人共同
選任辯護人 林清漢律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院
101年度矚訴字第11號，中華民國102年9月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5694、5697、810
6、10457號；移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度
偵字第11016號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒、鄧華隆殺人未遂罪暨翁茂倫、林鈺朗定應執行刑部分，均撤銷。翁茂倫共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年，扣案之西瓜刀壹把、菲律賓ARMSCOR BUDDY GUARD 30型，有殺傷力之制式散彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。尤夏鈺共同殺人，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之西瓜刀壹把、菲律賓ARMSCOR BUDDY GUARD 30型，有殺傷力之制式散彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。林鈺朗共同殺人，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之西瓜刀壹把、菲律賓ARMSCOR BUDDY GUARD 30型，有殺傷力之制式散彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
范麒綸共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年。扣案之西瓜刀壹把、菲律賓ARMSCOR BUDDY GUARD 30型，有殺傷力之制式散彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。陳名煒共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年。扣案之西瓜刀壹把、菲律賓ARMSCOR BUDDY GUARD 30型，有殺傷力之制式散彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。鄧華隆共同殺人，未遂，處有期徒刑肆年。扣案之西瓜刀壹把、菲律賓ARMSCOR BUDDY GUARD 30型，有殺傷力之制式散彈槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。其他上訴駁回。
翁茂倫上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、翁茂倫前因恐嚇取財等案件，經臺灣高等法院臺南分院以94 年度上訴字第1199號判決判處有期徒刑2年5月、1年10月， 應執行有期徒刑4年2月確定，經入監執行後，於民國97年4 月24日假釋併付保護管束出監，迄98年10月4日保護管束期 滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；范麒綸係 范家銘之兄，前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以97年度 壢簡字第881號判決判處有期徒刑3月確定，並於97年7月9日 徒刑易科罰金執行完畢；陳名煒前因傷害案件，經臺灣桃園 地方法院以95年度訴字第1078號判決判處有期徒刑1年，緩 刑5年確定，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度撤緩字第107號 裁定撤銷緩刑確定，又經同院以99年度聲減字第34號裁定減 刑為有期徒刑6月確定，復因詐欺案件，經臺灣新北地方法 院以98年度易字第3184號判決判處有期徒刑8月，上訴後， 經本院以99年度上易字第560號判決駁回上訴後確定，上開2 罪接續執行，甫於100年5月10日縮刑期滿執行完畢。另因詐 欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4559號判決判 處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，並於98年9月18日 易科罰金執行完畢。
二、翁茂倫猶不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有具殺 傷力之槍枝及子彈，仍基於無故持有制式散彈槍及子彈之犯 意，於100年7、8月間之不詳時間，在桃園縣龍潭鄉某網咖 內，以新臺幣6萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「 小傑」之成年男子購買具有殺傷力為菲律賓ARMSCOR BUDDY GUARD 30型，口徑12 GAUGE制式散彈槍1枝（槍枝管制編號 0000000000號）、具殺傷力散彈3顆，自斯時起未經許可無 故持有上開槍、彈。
三、緣謝承安於101年2月21日凌晨3、4時許，在桃園縣中壢市中
華路「儷星汽車旅館」509室內，透過賴又榛居中聯繫欲購 買搖頭丸之事宜後，范家銘即於同日凌晨5時20分許，駕駛 其所有車牌號碼0000-00號自用小客車前往儷星汽車旅館509 室。因謝承安服用不明藥丸後感到身體不適，遂對范家銘心 生不滿，乃於101年2月21日下午4時20分許，持林志豪所使 用之0000000000號行動電話與范家銘聯繫，范家銘即於同日 下午4時30分許，駕駛上開自用小客車，依約前往謝承安位 於桃園縣中壢市○○路0段00巷000弄00號租屋處，待范家銘 到達上開處所時，謝承安即表示范家銘於前開時間在「儷星 汽車旅館」509室所交付之藥丸有問題，要求范家銘為此事 負責並賠償新臺幣（下同）66,000元，惟范家銘嚴辭否認， 然謝承安未因此罷休，范家銘遂撥打電話向陳名煒求助，謝 承安即在電話中與陳名煒相約在元智大學門口見面。陳名煒 與謝承安通話完畢後，旋邀集翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗及黃 培鈞共同前往元智大學，渠等並先至黃培鈞位於桃園縣中壢 市○○○街00巷00號3樓之住處集合後，由黃培鈞駕駛車牌 號碼0000-00號自用小客車搭載翁茂倫、陳名煒及尤夏鈺， 林鈺朗則另行騎乘車牌號碼不詳之機車，於同日下午5、6時 許，先後到達桃園縣中壢市元智大學門口，待謝承安、范家 銘及真實姓名年籍不詳之成年男子共約5、6人亦到達現場後 ，謝承安當場要求陳名煒等人需賠償66,000元，而翁茂倫亦 表示願意負責賠償後，雙方約定於同日晚間11時許，在元智 大學門口交付款項，范家銘即與翁茂倫等人離開現場。翁茂 倫、陳名煒、尤夏鈺、林鈺朗、范家銘及黃培鈞等人離開元 智大學後，旋即再度返回黃培鈞住處商議，渠等因懷疑謝承 安係為取得高額賠償金而以此要脅，陳名煒、翁茂倫乃以電 話請示李文錦（通緝中，另案審結），李文錦遂邀集翁茂倫 、陳名煒、范麒綸、鄧華隆及真實姓名年籍不詳綽號「阿守 」及「華紹」之成年人，前往其位於桃園縣中壢市○○路0 段000巷0○0號5樓「法國之星」社區內之住處，共同商議為 范家銘出氣之事宜。議畢，李文錦、翁茂倫、陳名煒、范麒 綸及鄧華隆，遂基於共同殺人、傷害及未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之制式槍枝、子彈之犯意聯絡，由翁茂倫攜 帶其前開自100年7、8月間起無故持有具殺傷力之制式散彈 槍1枝及具有殺傷力之散彈3顆，一同前往元智大學對謝承安 開槍報復，嗣林鈺朗、尤夏鈺得知李文錦等人之上揭計畫後 ，雖均明知非經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之 制式手槍及子彈，竟仍與李文錦、翁茂倫、陳名煒、范麒綸 、鄧華隆、「阿守」及「華紹」，共同基於殺人、傷害及非 法持有槍、彈之犯意聯絡，由林鈺朗、尤夏鈺2人先行負責
處理車輛之調度事宜。
四、林鈺朗隨即於同日晚間7、8時許，在桃園縣八德市○○路00 00弄00號前，竊取吳銀鳳所有車牌號碼0000-00號車牌2面， 並懸掛在車牌號碼0000-00號銀色馬自達自用小客車；另於 同日晚間9、10時許，在桃園縣中壢市立和路首華飯店停車 場內，竊取傅麗萍所有之車號0000-00號自用小客車車牌2面 ，並懸掛在車牌號碼不詳之黑色馬自達自用小客車上，以躲 避追查（林鈺朗所犯上開二次竊盜犯行，業經分別判處有期 徒刑8月確定）。
五、同日晚間11時許，林鈺朗先駕駛懸掛竊得車牌號碼0000-00 號銀色馬自達自用小客車至黃培鈞住處搭載尤夏鈺，再前往 法國之星與李文錦、翁茂倫、陳名煒、范麒綸、鄧華隆、「 阿守」及「華紹」會合後，隨即由尤夏鈺駕駛懸掛車牌號碼 0000-00號銀色馬自達自小客車搭載林鈺朗乘坐副駕駛座， 翁茂倫及「華紹」乘坐後座；鄧華隆則駕駛車牌號碼0000-0 0號黑色馬自達自用小客車搭載陳名煒乘坐副駕駛座，「阿 守」乘坐後座；范麒綸則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客 車搭載李文錦乘坐副駕駛座，由翁茂倫攜帶上開槍、彈，陳 名煒另攜帶西瓜刀、鋁棒等兇器，一同於同日晚間11時30分 許，抵達元智大學門口，同時間謝承安亦邀集友人駱建豪駕 駛車牌號碼0000-00號自用小客車並搭載邱彥棋、林志豪、 洪堅策及宋進興到達現場，待謝承安、邱彥棋、林志豪、洪 堅策及宋進興等人下車欲取款項之時，陳名煒即撥打電話指 示翁茂倫開槍，翁茂倫即指示尤夏鈺驅車靠近謝承安等人後 ，隨即開啟車窗並持上開散彈槍朝謝承安等人之方向接續射 擊3槍（其中一顆子彈未擊發），其中一顆子彈並擊中謝承 安之背部，嗣陳名煒、鄧華隆及「阿守」隨即分持西瓜刀及 鋁棒衝下車，在場之邱彥棋因閃避不及，而遭陳名煒及鄧華 隆持鋁棒毆打，致邱彥棋受有右頰、左小腿受有挫傷等傷害 （尤夏鈺、林鈺朗所涉傷害邱彥棋部分犯行，經判處有期徒 刑3月確定），隨後陳名煒、鄧華隆及林鈺朗並將負傷之謝 承安強押上懸掛竊得車牌號碼0000-00號之黑色馬自達自用 小客車內，由鄧華隆駕駛該自用小客車，搭載陳名煒乘坐副 駕駛座，另「華紹」及林鈺朗則乘坐後座，將謝承安控制在 後座中間，並由林鈺朗以膠帶將謝承安雙眼蒙住，再將其雙 手反綁，復以黑色外套蓋住謝承安之頭部，李文錦、翁茂倫 、尤夏鈺、范麒綸及「阿守」則分乘上開8022-KV、4309-TQ 號自用小客車，一同將謝承安押往桃園縣龍潭鄉中興路九龍 段高速公路下涵洞之空地，待渠等抵達涵洞空地後，陳名煒 、鄧華隆即將謝承安拖行下車，由李文錦指示陳名煒、范麒
綸及鄧華隆等人分持球棒毆打謝承安，致謝承安受有雙手壓 砸傷併腔隙徵候群、右側第二掌骨骨折、左側橈骨幹骨折及 左側第三掌骨骨折、左足外踝骨折、胸部挫傷併左側血胸、 肢體及軀幹多處穿透性傷口及異物嵌入等傷害後，再將謝承 安拖行上車，其後李文錦即向謝承安稱：「你不知道我是太 陽會的阿錦嗎？本來要把你做掉的，給你留一口氣，等你來 報仇啦」等語。迄於翌日（22日）凌晨0時40分許，始將謝 承安棄置在國軍804醫院附近之桃園縣龍潭鄉○○路000號前 ，隨即逃離現場。嗣謝承安經送往長庚醫療財團法人林口長 庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急救，嗣幸獲救而未發生 死亡之結果。並經警在元智大學門口查獲陳名煒遺留在現場 之西瓜刀1把、散彈1顆及彈殼2顆等物。
六、嗣於101年3月7日下午3時30分許，為警持臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官簽發之拘票在桃園縣中壢市○○○街00巷00號 3樓查獲尤夏鈺、林鈺朗；並於101年4月11日上午7時50分許 、8時10分許、9時及12時50分許，分別為警持臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官簽發之拘票在桃園縣中壢市○○○街00號 9樓之17、中壢市○○路00號之摩斯汽車旅館616號房間內、 中壢市○○○街0號15樓之18及桃園縣龍潭鄉○○路000巷00 號等處，分別查獲范家銘、范麒綸、陳名煒及鄧華隆。另於 101年4月11日下午5時30分許，經警在桃園縣中壢市○○○ 街0號5樓之12，查獲翁茂倫，並依翁茂倫供述，在桃園縣龍 潭鄉○○路000巷00弄○○○○○○○號碼00-0000號自用小 客車下方，起出散彈槍1支，因而循線查悉上情。 理 由
壹、證據能力方面：
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查謝承安、邱彥棋、林志豪、洪堅策、宋信興、駱建豪、黃 培鈞、賴又榛、周中民、傅麗萍、吳銀鳳、葉鎧維、涂新妹 等人於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，且核無法律規定得作為證據之情形，上訴人即被告翁茂倫 、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒、鄧華隆、范家銘之辯 護人就上開陳述之證據能力提出爭執，復查無刑事訴訟法第 159條之2所規定例外得為證據之情形，應認無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，被告等及辯護人、檢察官於本院準備程序中，均已陳稱： 同意作為證據等語明確，本院審酌各該證據作成時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及其認定之理由
一、被告翁茂倫違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂部分：(一)訊據上訴人即被告翁茂倫供承有於上揭時、地，非法持有具 殺傷力之制式槍枝及子彈，並持前開槍枝及子彈，射擊被害 人謝承安背部，致被害人謝承安受有前揭傷害等事實，惟矢 口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊對謝承安開槍只是要 嚇嚇他，帶有警告之意思，沒有殺人之故意云云。被告翁茂 倫之辯護人辯稱：從調閱之監視畫面，三顆子彈是三秒鐘連 續開槍，且開槍當時，槍口也是朝上方射擊，故從當時射擊 的方向及車行的動向，被告翁茂倫所辯是基於警告、教訓的 意味，應為可採。是因為車子的震動誤擊到被害人謝承安的 背部，應屬過失傷害行為。況且，被告翁茂倫後來還送被害 人謝承安到醫院附近，讓被害人謝承安有急救的機會，足見 被告翁茂倫並無殺人犯意云云。惟查：
1、被告翁茂倫非法持有具殺傷力之制式槍枝及子彈之事實，業 據被告翁茂倫於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 在卷，復有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場照片、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報 告表等件在卷可稽（見101年度偵字第8106號卷二第39至41 頁、第45至52頁）。且扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警 政署刑事警察局鑑定結果認：（一）送鑑長槍1枝（槍枝管 制編號：0000000000號），係口徑12 GAUGE制式散彈槍，為 菲律賓ARMSCOR廠BUDDY GUARD 30型，槍管上具379字樣，擊 發功能正常，可供擊發同口徑制式散彈使用，認具殺傷力； （二）送鑑彈殼1顆，係已擊發之口徑12 GAUGE制式散彈殼 ；（三）送鑑彈殼1顆，係已擊發之口徑12 GAUGE制式散彈 殼；（四）送鑑子彈1顆，係口徑12 GAUGE制式散彈，經試 射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101
年3月14日刑鑑字第0000000000號、101年5月21日刑鑑字第 0000000000號鑑定書、102年5月20日刑鑑字第0000000000號 函各1份附卷可憑（見101年度偵字第10457號卷第147至150 頁，原審卷一第97至98頁，原審卷五第18頁）。此外，復有 前揭扣案制式散彈槍1支、散彈彈殼2顆及具殺傷力之子彈1 顆（業經試射擊發）可資佐證。
2、被告翁茂倫於前開時、地持槍擊中被害人謝承安背部後，被 害人謝承安復遭被告陳名煒、鄧華隆及范麒綸等人毆打，致 被害人謝承安受有雙手壓砸傷併腔隙徵候群、右側第二掌骨 骨折、左側橈骨幹骨折及左側第三掌骨骨折、左足外踝骨折 、胸部挫傷併左側血胸、肢體及軀幹多處穿透性傷口及異物 嵌入等傷害之事實，除經被告翁茂倫於警詢、偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱外，亦經證人即被害人謝承安於原審 審理時證述綦詳（見原審卷四第22至24頁反面），復有長庚 紀念醫院林口分院診斷證明書、國軍桃園總醫院急診護理紀 錄單、急診病歷、檢驗報告、謝承安受傷照片等在卷可佐（ 見101年度偵字第8106號卷二第99至100頁，101年度偵字第 10457號卷第160至175頁、329至331頁），及扣案之槍枝可 資佐證，堪認為真。
3、被告翁茂倫雖否認有殺人之故意，並以前詞為辯，惟證人謝 承安於原審審理時明確證稱：印象中對方總共開3槍，3槍都 是朝著我的方向，我是在第2槍時中彈。後來對方有下車追 我，然後把我押上車，之後被載到他處後又被他們用鋁棒打 我身體各處，我用手擋。對方在毆打我的時候，有說旁邊有 一條河，打一打之後要把我丟下去。也有聽到李文錦說「你 知道我是太陽會的阿錦嗎，本來要把你做掉，給你留一口氣 ，等你來報仇」，還有聽到說要把我舌頭割掉、丟到河裡、 你不要活了等語。...對方開第1槍時並沒有朝天空開槍，第 1槍是宋進興差點中彈，是林志豪把宋進興推開才沒有中彈 ，槍管是朝著人的等語（見原審卷四第22至30頁）；證人林 志豪於原審審理時亦證稱：我聽到3聲槍聲。對方槍拿出來 ，是指著我們的人，不是朝天空，然後我們就跑了...開完 槍之後，有人下車追趕我們...聽槍聲應該都是朝我們人群 開等語（見原審卷四第165至166、173頁）；另證人即共同 被告林鈺朗於原審準備程序時及審理時復證稱：翁茂倫開第 1槍時我沒看到，後2槍是對著謝承安他們開等語（見原審卷 一第142頁反面，原審卷三第231頁）。又本件之案發經過， 經原審當庭勘驗現場監視錄影畫面之勘驗結果分別為：「【 監視器時間23：39：10】一輛黑色自用小客車（下稱Ａ車， 即車牌號碼0000-00號）自畫面左上方之道路駛至畫面左側
之路口，隨後另一輛銀色自用小客車（下稱Ｂ車，即車牌號 碼0000-00號）則自畫面右側道路往左行駛，駛至畫面左上 方時迴轉進入對向車道，然後停至Ａ車旁，隨即有3名男子 從Ａ車處走至Ｂ車車旁，與Ｂ車內之人互動一陣後，Ｂ車往 前駛至路旁，Ａ車駕駛下車並與數名男子一共6人，走至Ｂ 車旁，其中1名身穿淺色上衣之男子以手敲Ｂ車之右車門車 窗1下後，Ｂ車往前即往畫面右方駛去，【監視器時間23：4 1：56】Ｂ車自畫面右方出現，往畫面左上方行駛，後面跟 著另一輛黑色自小客車（下稱Ｃ車，即車牌號碼0000-00號 ），Ｂ、Ｃ車先後迴轉至對向車道，接著駛至6名男子所在 處旁，Ｂ車一邊往畫面右方行駛間【監視器時間23：42：19 】右後車窗降下，一名男子上半身探出車外並手持槍枝，路 旁上開6名男子見狀即紛紛往畫面左方逃離，Ｂ車內之持槍 男子陸續朝該6名男子逃離方向開2槍（一共射擊3槍，其中1 顆子彈未擊發）後，Ｂ車隨即往畫面右方駛去，同時Ｃ車係 右轉停在畫面左方Ｔ字路口交岔口即Ａ車車頭前，隨後自Ｃ 車駕駛座及右後座衝出共2名男子，均手持一長條棍狀物， 往該6名男子逃離方向追去，隨後自畫面左方草叢一前一後 衝出2名男子，在後之藍衣藍褲男追著前方之藍衣米色褲男 ，藍衣米色褲男跑遠後，接著自畫面左方再跑出2名男子、 畫面下方跑出1名身穿黑藍色塊外套之男子，其中畫面左方 跑出之2名男子各拿一長條狀物，跑至Ｃ車旁，藍衣藍褲男 也跑至Ｃ車旁，3人坐進Ｃ車並倒車欲駛離之同時，Ｂ車再 自畫面方駛至Ｃ車及Ａ車旁，並自Ｂ車駕駛座後方跑下一名 手持一長條棍狀物之黑衣男子走至Ａ車旁，用力以手持之長 條棍狀物揮打Ａ車後，見Ｃ車往畫面左上方駛去，該黑衣男 子再跑回Ｂ車並坐進駕駛座後方位置，隨後Ｂ車跟在Ｃ車後 方往畫面右上方駛去，一會兒後，畫面左方之Ａ車後駛出一 輛黑色自用小客車（下稱Ｄ車，即車牌號碼，8022 -KV號） ，Ｄ車往畫面右側駛去，隨後黑藍色塊外套男子坐上Ａ車駕 駛座將Ａ車往畫面右方駛去，離開現場。」、「Ａ車自畫面 右方駛出，停在畫面右側道路上，隨後【監視器時間23：39 ：43】Ｂ車亦自畫面右方駛出，停在Ａ車左側，然後一名男 子自Ａ車駕駛座後方座位下車，站在Ａ、Ｂ車中間停留一陣 後，Ｂ車往畫面左方駛去，接著上開男子與畫面右方陸續走 出之4名男子及自Ａ車駕駛座下車之男子，一行共6人，往畫 面左方走去。【監視器時間23：42：06】Ｂ及Ｃ車先後自畫 面左方往右方駛去，【監視器時間23：42：14】Ｂ、Ｃ車先 後自畫面右方往左方駛去，Ｃ車行至該路口時，右轉停在Ａ 車車頭前，同時畫面左側有人逃竄至畫面左上方之草叢內，
Ｃ車之駕駛座、副駕駛座及後座右車門各跑下1人，一共3人 均手持棍棒，往畫面上方之草叢處追去並揮打一陣後，再跑 上Ｃ車，【監視器時間23：42：44】Ｃ車倒車之同時，Ｂ車 自畫面左側駛往畫面右側，Ｃ車也跟著往畫面右側駛去。隨 後一名男子自畫面上方之草叢走出，並走至Ａ車旁查看一陣 子打開Ａ車車門坐上駕駛座，此時畫面右方出現Ｄ車，Ｄ車 自右往畫面左方駛去，同時畫面上方之草叢跑出另一名男子 往畫面右方跑去，隨後Ａ車往畫面左方駛去。」乙節，有勘 驗筆錄在卷可查（見原審卷五第3頁反面、第4頁反面）。是 依上開證人等之證述及勘驗內容可知，謝承安等人在被告翁 茂倫所乘坐之車輛車窗降下後，見被告翁茂倫持有槍枝後， 旋即往後方閃避，且被告翁茂倫確係朝謝承安等人所閃避之 方向開槍射擊，謝承安並因而受有背部槍傷等情至明，是被 告翁茂倫上開所辯，要係圖卸刑責之詞，並無足採。 4、被告翁茂倫雖另辯稱：伊帶槍是因為與謝承安談判時要防身 所用，當時謝承安等10幾個人圍過來敲伊車輛之玻璃，一直 叫我們下車，當時車輛右半邊被謝承安等人10幾個人包圍， 我拿槍只是想嚇一嚇謝承安云云。然依證人謝承安於原審審 理時證稱：我們共6個人下車後，在靠近翁茂倫等人所乘坐 之車輛時，並沒有去拍打車窗等語（見原審卷四第29頁反面 ），及共同被告尤夏鈺、林鈺朗於原審準備程序時均陳稱： 翁茂倫開第1槍的時候，車外並沒有被對方的人包圍等語（ 見原審卷一第135、142頁），再對照前揭勘驗筆錄所示，均 得見被告翁茂倫開槍射擊前，被害人謝承安等人僅有6人在 場，而被告翁茂倫所乘坐之車輛車窗，雖有遭被害人謝承安 等人中之1人敲打1下，然該車輛中之人並未予理會，即將車 輛駛離，復旋即再度駕車折返原處，由被告翁茂倫對被害人 謝承安開槍射擊，且被告翁茂倫開槍射擊時，被害人謝承安 等人均無包圍被告翁茂倫所乘坐車輛之行為，被告翁茂倫上 開所辯，顯與事實不符，不足採信。而被告翁茂倫在未與被 害人謝承安等人對談，且被害人謝承安等人亦無任何挑釁及 攻擊行為之際，詎貿然持槍對被害人謝承安開槍射擊，益徵 被告翁茂倫前往案發現場之目的，應係為殺害被害人謝承安 ，而非欲與被害人謝承安等人談判，是被告翁茂倫辯稱攜帶 槍枝係為防身所用云云，顯係狡飾推諉之詞，洵難採憑。 5、按刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人 之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認 定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部 位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為 重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度台上字
第4494號判決意旨可資參照）。經查，本件扣案之槍、彈均 具有殺傷力，此有內政部刑事警察局前開鑑定書在卷足憑， 而人體之上半身有心臟、肺臟等重要器官，若遭子彈射擊上 半身部位之要害，足以發生死亡之結果，為一般人所得認識 ，以被告翁茂倫之年齡、智識、社會歷練，當明知持具殺傷 力之子彈朝人體射擊，可能致生死亡之結果，且被告翁茂倫 於案發時，已持有扣案之槍、彈逾半年，對於散彈槍所擊發 之散彈有擴散性，且威力強大乙節，亦無不知之理，被告翁 茂倫竟趁被害人謝承安手無寸鐵，且無任何可供防禦、閃躲 之物，即持上開槍、彈直接朝被害人謝承安背部射擊，而於 被害人謝承安中彈流血不止後，猶與其餘同案被告陳名煒、 鄧華隆、林鈺朗等人將負傷之被害人謝承安強押上車，並將 之帶至龍潭涵洞之空地後，以球棒持續毆打被害人謝承安（ 詳後述），被害人謝承安並因而受有雙手壓砸傷併腔隙徵候 群、右側第二掌骨骨折、左側橈骨幹骨折及左側第三掌骨骨 折、左足外踝骨折、胸部挫傷併左側血胸、肢體及軀幹多處 穿透性傷口及異物嵌入等傷害，有前開診斷證明書為憑，且 被告翁茂倫持上開槍、彈連續朝謝承安射擊3槍（其中1顆子 彈未擊發），其中1顆散彈並擊中謝承安背部，凡上諸情， 在在具徵被告翁茂倫實具殺人之故意且其意極堅，至為灼然 ，若謂被告翁茂倫之目的僅止於傷害，實與其客觀行為不符 。
(二)綜上所述，被告翁茂倫上開辯詞均顯係事後卸責之詞，委不 足採。本件事證已明，被告翁茂倫違反槍砲彈藥刀械管制條 例及殺人未遂之犯行，均堪予認定。
二、被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆共同違反槍 砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂部分：
(一)訊據被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆均坦承 有於前揭時、地，與被告翁茂倫一同前往案發現場，且於被 害人謝承安中彈負傷後將之強押上車，帶至龍潭涵洞之空地 繼續毆打等事實，惟均矢口否認有何共同殺人未遂及非法持 有具殺傷力之制式槍枝及子彈之犯行。被告尤夏鈺辯稱：伊 沒有殺人未遂、沒有傷害、沒有持槍彈，與翁茂倫沒有犯意 聯絡、行為分擔。去的時候不知道翁茂倫有帶槍，是後來才 知道，伊沒有殺人意圖云云，被告尤夏鈺之辯護人則辯稱： 被告尤夏鈺並不知道翁茂倫有攜帶槍枝、子彈之事，縱使事 前已知道，然而知悉能否視為有共同持有槍彈的主觀犯意， 實有疑問，被告尤夏鈺主觀上無為自己占有、持有系爭槍彈 之意思，客觀上系爭槍彈也非在被告尤夏鈺的實力支配之下 ，尚難認定被告尤夏鈺有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行
。又被告尤夏鈺雖有前往現場，惟僅單純擔任司機，並不知 道被告翁茂倫會開槍射擊，再者即便持槍射擊也可能是做恐 嚇之意，未必一定會擊中人體，被告尤夏鈺只是應友人陳名 煒之要求始一同前往，與其他被告並非熟識，焉能認定被告 尤夏鈺認同並支持翁茂倫開槍的行為？被告尤夏鈺只是隨機 前往，對整體犯罪行為並無任何支配力，充其量只能認被告 尤夏鈺有共犯傷害之行為云云。被告林鈺朗辯稱：伊沒有殺 人未遂、沒有傷害、沒有持槍彈。伊沒有殺人意圖，只是陪 尤夏鈺去的云云，被告林鈺朗之辯護人則辯稱：被告林鈺朗 並無參與李文錦、翁茂倫等人在法國之星的謀議，大部分時 間也都未與其他共犯在一起，實難認被告林鈺朗與其他共犯 間有何犯意聯絡及行為分擔。而被告林鈺朗雖有負責偷竊車 牌，然此僅係為躲避查緝，並非就是有去殺人開槍之意，單 純就教訓及傷害而言也是有需要，不能因此認定被告林鈺朗 與其他共犯有一體的殺人行為云云。被告范麒綸辯稱：伊沒 有殺人未遂、沒有持槍彈，但有持鋁棒傷人。伊當時不知道 翁茂倫有帶槍去，在元智大學也沒有下車，伊沒有殺人的意 思云云，被告范麒綸之辯護人則辯稱：被告范麒綸當初去時 以為只是要去討論事情，並不知道翁茂倫等人有攜帶槍枝之 事，從勘驗光碟可知，案發現場被告范麒綸並未下車，被告 范麒綸主觀上無犯意，客觀上也無行為分擔，難認應負共犯 之責云云。被告陳名煒辯稱：伊沒有殺人的意圖，槍枝是出 發前才知道翁茂倫要帶槍去，伊有阻止他不要帶槍，他說他 沒有帶去云云，被告陳名煒之辯護人則辯稱：被告翁茂倫沒 有殺人的犯意，被告陳名煒如何能與之有犯意聯絡。又被告 陳名煒無法左右被告翁茂倫是否帶槍，被告陳名煒等人前往 案發現場是為了要教訓謝承安，並不是要殺謝承安，被告陳 名煒並無殺人犯意云云。被告鄧華隆於本院審理時經合法傳 喚未到庭，惟於原審審理時辯稱：伊雖然知道翁茂倫有帶槍 前往案發現場，但不知道後果這麼嚴重，且伊在案發當時並 不知道謝承安中彈云云，被告鄧華隆之辯護人則辯稱：被告 翁茂倫沒有殺人的犯意，被告鄧華隆等人如何能與之有犯意 聯絡。又被告翁茂倫所持之槍枝，自始至終均在被告翁茂倫 實力支配下，被告鄧華隆並無共同持有之主觀犯意云云。惟 查：
1、被害人謝承安有於前開時、地，遭被告翁茂倫開槍擊中背部 ，並受有傷害一節，業如前述。被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒 綸、陳名煒及鄧華隆雖均辯稱：不知道翁茂倫有帶槍到案發 現場云云，然被告尤夏鈺於偵查中已自承：知道翁茂倫拿槍 坐我車子等語（見101年度偵字第5694號卷第143頁）；被告
林鈺朗亦於偵查中自承：我到李文錦家載人才知道有帶槍要 去教訓謝承安，沒有要拿錢給對方，才帶槍。去的9個人都 知道要帶槍過去等語（見101年度偵字第5694號卷第138頁） ；被告范麒綸於偵查及原審訊問時亦均供稱：在李文錦住處 時就商議要教訓對方，在李文錦家就有說要帶槍了。當天是 係翁茂倫帶散彈槍到現場，我們有帶槍把謝承安押走等語（ 見101年度偵字第8106號卷二第7頁，101年度聲羈字第215號 卷第14頁反面至15頁）；被告陳名煒於偵查中亦稱：去之前 就知道翁茂倫有帶槍等語（見101年度偵字第8106號卷二第1 0頁）；被告鄧華隆於原審準備程序中亦供稱：在出發前往 案發現場時，就知道翁茂倫帶槍等語（見原審卷一第232頁 反面）。被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆嗣 雖均改稱不知被告翁茂倫有攜帶槍枝云云，前後供述顯有齟 齬，已難採信，且證人即共同被告翁茂倫已於檢察官偵查及 原審審理時明確證稱：當時在法國之星的有陳名煒、鄧華隆 、范家銘、李文錦、范麒綸，在場的人都有同意晚上11、12 時許要去找謝承安，也都知道我要帶槍等語綦詳（見101年 度偵字第8106號卷二第62至65頁，原審卷一第117頁反面、 119頁），另證人即共同被告林鈺朗亦於偵查中證稱：去的9 個人都知道要帶槍過去等語（見101年度偵字第5694號卷第 138頁），是依上情，均足徵被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸 、陳名煒及鄧華隆等人均於出發前往案發現場時，已知悉被 告翁茂倫攜有槍、彈，且均知悉前往案發現場之目的係為教 訓謝承安無訛，是被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及 鄧華隆於本院審理時均翻異其詞，顯不足採信。參以被告尤 夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆於偵查時坦承知悉 被告翁茂倫有攜帶槍枝前往案發現場之供述，均為不利於己 之供述，若非確屬事實，殊難想像被告尤夏鈺、林鈺朗、范 麒綸、陳名煒及鄧華隆有率爾陷己於罪並虛偽捏造本件事實 之可能，足認被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華 隆於檢察官偵查中之自白應與事實相符。
2、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當 時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681號判決意旨參 照）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意 思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成 要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同 正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分
人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部 行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第28 24號判決意旨參照）。本件被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、 陳名煒及鄧華隆等人均參與事前謀議，且明知被告翁茂倫已 攜帶槍枝及子彈欲教訓謝承安，復駕車與被告翁茂倫一同前 往案發現場，堪認被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及 鄧華隆在抵達案發現場前，已與被告翁茂倫有決意教訓或殺 害被害人謝承安之犯意聯絡甚明。
3、被告陳名煒雖另辯稱：伊並沒有指示翁茂倫開槍云云，然證 人即共同被告尤夏鈺於偵查中證稱：當天我開車搭載林鈺朗 、翁茂倫、還有1個男的，後來有人打電話，翁茂倫接到電 話，有問說「可以了嗎」，然後翁茂倫就開槍等語（見101 年度偵字第5694號卷第142頁，本院卷一第137頁反面）；證 人即共同被告林鈺朗於偵查時則一再證稱：我所乘坐之車輛 開到現場時，謝承安等人已經在那邊了，車輛開到那邊有停 下來，因為當時翁茂倫還沒有接到指示...後來陳名煒打電 話指揮翁茂倫說綽號「阿醜」之人也在其中，並跟翁茂倫說 「就給他開下去」，當時我所乘坐之車輛慢慢行駛，後來車 窗搖下來，對方站在車旁邊，翁茂倫就拿槍朝他們開3槍等 語（見101年度偵字第5694號卷第136頁，101年度偵字第104