臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第2023號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉千瑤
倪宗祺
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院103
年度訴字第105 號，中華民國103 年5 月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第313 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○、甲○○與鄭文松、吳束貞、楊芳春 （鄭文松、吳束貞、楊芳春部分，另經原法院以102 年度訴 字第673 號判決）共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為， 而容留、媒介以營利之犯意聯絡，自民國（下同）102 年4 月13日起至同年7 月1 日止，在臺北市中山區不詳地址租屋 處、臺北市○○區○○街00號4 樓等處經營「光復民俗療法 中心」，容留、媒介吳美崙等成年按摩女子與不特定男客進 行「半套」之猥褻行為，每節70分鐘，收取新臺幣（下同） 2,300 元牟利。嗣於102 年7 月1 日，為法務部調查局臺北 市調查處調查人員持原審法官核發之搜索票，在臺北市○○ 區○○街00號4 樓等處進行搜索，當場查獲店內小姐吳美崙 等人為男客殷其宏等人進行半套之猥褻行為，並扣得如附表 所示之電腦設備、保險套、衛生紙、當日營收現金等物品， 獲悉上情。因認丙○○、甲○○共同涉犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪等語。
二、原判決諭知本件免訴，其理由略以：
(一)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟第30 2 條第1 款定有明文；又訴訟上所謂一事不再理之原則，關 於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年 台非字第77號判例要旨參照）。
(二)經查，甲○○係址設臺北市○○區○○○路0段00號3樓「男 女足體養生館」之登記及實際負責人，僱用丙○○擔任會計 櫃檯人員，其等基於共同意圖使女子與他人為猥褻之行為， 而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於102年4月1日21時起， 在上址媒介、容留曾郁雅、吳辰萱、王敏琪、劉恩慈、周愛 美、鐘愛美、劉瑀涵等成年女子為不特定男客撫摸生殖器至 射精為止（即俗稱半套）之猥褻行為，每次交易以60分鐘為 一節，每節收費2,300元，吳辰萱等人可從中分得900元至 1,000元，餘款為養生館之獲利。嗣於同年月2日19時30分許
，為警至上址執行臨檢勤務時當場查獲曾郁雅已為男客曾健 銓進行半套之猥褻行為完畢，並扣得精液衛生紙1團，另在 櫃檯及丙○○置於該處之皮包內起出當日帳單7張及現金 4,600元，而涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪 一案，業經原法院於102年10月14日以102年度訴字第553號 判決甲○○、丙○○共同圖利容留猥褻罪，各判處有期徒刑 4月、3月，並分別於102年11月5日、102年11月19日確定等 情（下稱前案確定判決），有前開刑事判決及臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷足憑。而甲○○、丙○○涉犯刑法第 231條第1項前段之圖利容留猥褻罪嫌，與前案確定判決之圖 利容留猥褻罪部分，雖場所略有所不同，惟均係由甲○○擔 任登記及實際負責人，丙○○則擔任店內會計櫃臺人員，且 前案確定判決之犯罪時間為102年4月1日至同年月2日，本案 追加起訴之犯罪時間為102年4月13日至同年7月1日，兩案之 犯罪時間密接，又兩案實際上均係甲○○、丙○○與鄭文松 、吳束貞共同犯之，甲○○、丙○○顯係基於同一營利意圖 ，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上， 應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯 」，為包括一罪，僅評價為一罪，無從以甲○○、丙○○陸 續在不同地點營業而為不同之認定，揆諸首開說明，本件自 應為前案確定判決效力所及，爰逕為諭知免訴之判決云云。三、檢察官上訴意旨略以：
(一)甲○○、丙○○所涉之前案，係被告2 人被訴於102 年4 月 1 日21時起，在址設臺北市○○區○○○路0 段00號3 樓之 「男女足體養生館」內，基於共同意圖使女子與他人為猥褻 行為而媒介、容留等犯意聯絡，在上址媒介、容留小姐吳辰 萱、曾郁雅、王敏琪、劉恩慈、周愛美、鐘愛美、劉瑀涵等 人從事為男客撫摸生殖器至射精為止（俗稱「半套」）之猥 褻行為而獲取利益，嗣於同年4 月2 日19時30分許，為警至 上址執行臨檢勤務時當場查獲。該案業經原法院於102 年10 月14日判決甲○○、丙○○共同圖利容留猥褻罪，並各判處 有期徒刑4 月、3 月，後分別於同年11月5 日、11月19日確 定。而本案起訴之犯罪事實，係被告2 人於前案為警查獲日 之10天後即102 年4 月13日起，另行起意，於臺北市中山區 不詳處所、臺北市○○區○○街00號4 樓等處，再共同意圖 營利容留女子與他人為猥褻行為，嗣於同年7 月1 日再次為 法務部調查局臺北市調查處調查人員持法院所核發之搜索票 搜索查獲。被告2 人自前案為警查獲後，相隔10日始另行起 意營業，況其犯罪地點與前案更屬不同，被告2 人於本案所 涉容留為猥褻行為之女子即小姐吳美崙、劉恩慈、劉瑀涵、
鄧麗菁等人，亦與前案女子不盡相同，當屬另起犯意之另一 犯罪行為甚明。原審遽認本案被告2 人之犯罪行為，得與前 案所涉之犯罪行為成立「集合犯」，而為前案判決效力所及 ，其判決適用法則顯有違誤。
(二)次查，丙○○於本案偵查中接受訊問時，於檢察官質之何以 在102年4月2日前案為警查獲後，仍繼續犯行時，稱「我知 道錯了，鄭文松叫我做我就做。（檢察官問：102年4月2日 被抓到時，還有無想要做？）因為是鄭文松開口要我做的， 所以之後才會再做」等語（臺灣臺北地方法院檢察署102年 度偵字第14580號卷〈三〉第4頁背面），顯見丙○○之本案 犯行，確為另行起意。而甲○○就檢察官質之為何於前案遭 查獲後仍再營業時，稱：「（檢察官問：你102年4月2日才 被查獲，當時沒有受警惕？）是。（檢察官問：既然有受警 惕，你為何還在一江街營業？）後來公司移走了」等語（同 上卷〈三〉第17頁背面），足見甲○○前案經警查獲時，已 有受非難之認識，其前案之包括一罪犯行已終止，嗣甲○○ 再於不同處所復行犯罪，其主觀上顯係另行起意。是揆諸前 揭判決意旨說明，本案被告2人之犯行，應評價為另行起意 之獨立犯行，原審遽為免訴之判決，自屬違法，爰依法提起 上訴，請依法撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。四、經查：
(一)按刑法於95年7 月1 日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑 罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅 論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為 避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念， 認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自 應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集 合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會 常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實 行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律 上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類 型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀 上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要 手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上 ，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則 等情形，加以判斷。而由修正前刑法第231 條第2 項於立法 時另有常業犯之規定觀之，難認刑法第231 條第1 項規定有 「集合犯」之性質。上訴人等共同意圖使女子與他人為性交 之行為，而媒介以營利，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人 生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等
係先後媒介不同之女子從事性交易，犯罪時間長達數月，依 社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集 合犯之包括一罪。況圖利使女子與他人為性交一次，與圖利 使女子與他人為性交多次同視，均論以一罪，無異變相鼓勵 該項犯罪行為，恐非社會通念所能接受（最高法院100 年度 台上字第2491判決意旨參照）。
(二)本案檢察官係追加起訴丙○○、甲○○共同基於意圖使女子 與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡，於10 2 年7 月1 日，在臺北市○○區○○街00號4 樓（即光復民 俗療法中心）等處，向殷其宏等人媒介成年女子吳美崙等人 為性交易。然丙○○、甲○○前於102年4月2日19時30分許 ，在臺北市○○區○○○路0段00號3樓（即男女足體養生館 ），為警查獲共同媒介曾郁雅與曾健銓為性交易（即前案） ，經原法院於102年10月14日以102年度訴字第553號判決丙 ○○、甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留 以營利，各判處有期徒刑3月、4月，並分別於102年11月19 日、102年11月5日確定，有前案確定判決、臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷（原審卷第127頁至第128頁背面、本院卷 第15頁至第18頁）可考。觀以丙○○、甲○○前揭共同意圖 使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行，係為實 現牟利之犯罪目的，而其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常 態，然依前述，丙○○、甲○○係先後媒介不同之女子從事 性交易，前後犯罪查獲時間時隔3月，實難認係出於犯罪之 一次決意，依社會通念，尚難認以評價為一罪為適當，自不 得認僅成立集合犯之包括一罪。況刑法第231條第1項之規定 難認有「集合犯」之性質，且丙○○、甲○○所涉前揭犯行 ，業經原法院分別判處罪刑確定，亦如前述。基此，本案犯 行與前案犯行間應不具有集合犯之包括一罪關係，而本案與 前案自非屬同一案件。
(三)綜上，原判決遽認「光復民俗療法中心」與「男女足體養生 館」，雖場所不同，惟均係由甲○○擔任登記及實際負責人 ，丙○○則擔任店內會計櫃臺人員，且前案與本案之犯罪時 間密接，實際上均係甲○○、丙○○與鄭文松、吳束貞共同 犯之，甲○○、丙○○顯係基於同一營利意圖，本質上乃具 有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多 數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一 罪，進而認定本案已為前案確定判決效力所及，而為免訴之 判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，與上開判決意旨固有出 入，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，為兼顧被 告等之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原法院另
為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日