臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1636號
上 訴 人
即 被 告 李沛霖
本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院102年
度訴字第1914號，中華民國103年4月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9079號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於李沛霖部分撤銷。
李沛霖犯準強盜罪，處有期徒刑伍年叁月。
事 實
一、石家瑜與李沛霖為朋友關係，2人一同於民國102年2月27日 晚上9時20分許，前往址設新北市○○區○○街000號之「燦 坤3C賣場」2樓選購商品，經石家瑜提議欲竊取該賣場內物 品後，石家瑜與李沛霖即共同基於意圖為自己或他人不法所 有之竊盜犯意聯絡，由石家瑜選定該賣場貨架上展示之Pana sonic廠牌SC-HC37型號音響1臺【序號：MN2SB001173號，售 價新臺幣（下同）5,990元，下稱本件音響】，再由李沛霖 在附近佯裝閒逛選購其他商品之方式為石家瑜把風，確定無 人注意之際，李沛霖即向石家瑜舉手暗示，由石家瑜徒手竊 取本件音響，並將該音響藏放於其身穿之連帽外套拉鍊內腹 部處得手後，石家瑜再以雙手壓住藏放於外套內腹部處之音 響，與李沛霖一同自賣場2樓走下樓梯，迨2人未經結帳逕自 步出賣場1樓大門之際，為賣場工作人員陳彥彰發覺有異， 出言制止2人離去，石家瑜旋攜同本件音響逃離現場（石家 瑜所犯上揭竊盜罪經判刑確定），李沛霖則在該賣場外遭陳 彥彰攔下，李沛霖竟單獨基於脫免逮捕而施強暴之犯意，持 路旁客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險可供兇器使 用之鐵製立牌毆打陳彥彰，致陳彥彰受有前額裂傷5X1公分 、腦震盪等傷害，以此方式對陳彥彰施強暴，使陳彥彰達於 難以抗拒之程度，李沛霖並趁此機會逃離現場，嗣與石家瑜 以行動電話聯繫後會合，再於同日晚上10時許騎乘機車搭載 石家瑜，前往新北市三重區忠孝路2段之某便利商店內，由 石家瑜將本件音響，以600元之價格，售予不知情之陳雅敏 （所涉贓物罪嫌，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不 起訴處分確定）。嗣經陳彥彰報警處理並為警調閱現場監視 錄影畫面後，始循線查悉上情。
二、案經陳彥彰訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，上訴人即被告李沛霖（下稱被告）之辯護人及檢察官於本 院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確，本院審 酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程式取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告雖坦承有上揭之傷害犯行，惟矢口否認有何竊盜或 為脫免逮捕而施以強暴之犯行，辯稱：伊並沒有把風，不知 道石家瑜要偷東西，伊當時左手是拿手機，手自然搖擺，沒 有打暗號的意思。伊承認打人不對，但伊沒有偷東西，只是 想離開現場云云。被告之辯護人為被告辯護稱：（一）被告 堅詞否認與石家瑜共同竊盜，石家瑜於偵查及原審也證稱， 到了賣場有跟被告說要偷東西，但是被告叫他不要這樣做， 他自己偷了音響，心虛逃跑之後，又打電話叫被告載他去便 利商店賣給陳雅敏等語。（二）被告在被攔下時，一直跟店 員陳彥彰說他沒有偷東西，他會急著離開現場，是因為石家 瑜拿走了音響，他想去追石家瑜。（三）案發當日陳彥彰也 有拿插旗底座反擊被告，顯未達到未能抗拒的程度，不構成 準強盜的要件云云。
二、惟查：
(一)同案被告石家瑜坦承有於上揭時、地，竊取本件音響，核與 證人陳彥彰於偵查及原審審理時證述本件音響失竊情節相符 （見偵查卷第96至99頁、原審卷第49頁反面、第105頁正面 ），並有新北市政府警察局三重分局慈福派出所受理刑事案 件報案三聯單、新北市政府警 察局三重分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、贓物認領保管單、監視錄影畫面翻拍照片、
現場暨贓物照片、臺灣新北地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄 、原審勘驗筆錄暨監視器畫面擷取照片等在卷可稽（見偵查 卷第20至22頁、第24頁、第27至29頁、第37頁、第101至105 頁反面、第136至139頁；原審卷第66至77頁），而同案被告 石家瑜所涉本件竊盜犯行，業經判處罪刑確定，有臺灣新北 地方法院102年度訴字第1914號刑事判決書在卷可按，堪認 「燦坤3C賣場」確有於上揭時、地遭竊本件音響之事實。又 同案被告石家瑜於竊盜得手後，復以行動電話聯繫被告會合 ，再於同日晚上10時許，由被告騎乘機車搭載同案被告石家 瑜，前往新北市三重區忠孝路2段之某便利商店內，由同案 被告石家瑜將本件音響，以600元之價格，售予陳雅敏等情 ，業據同案被告石家瑜於偵查及原審審理時以證人身分具結 證稱：...我打電話給李沛霖叫李沛霖來載我，李沛霖就騎 乘機車搭載我前往上址便利商店，我將本件音響以600元價 格售予陳雅敏等語（見偵查卷第113至118頁；原審卷第96頁 反面至101頁），及證人陳雅敏於偵查中具結證稱：案發當 日晚上有人撥打電話向我表示要賣1臺音響，與我相約在新 北市三重區忠孝路上某便利商店，我到達便利商店後看到石 家瑜及李沛霖，石家瑜以雙手拿1臺桌上型音響，因現場無 法測試音響是否堪用，我就以600元向石家瑜收購該音響， 石家瑜當時有向我議價，李沛霖站在旁邊沒有說話等語（見 偵查卷第83至86頁），是同案被告石家瑜趁隙逃跑後，經與 被告聯繫後，由被告騎乘機車搭載同案被告石家瑜前往上址 便利商店，由同案被告石家瑜將本件音響售予陳雅敏一節， 亦堪予認定。
(二)被告雖否認有與同案被告石家瑜共犯本件竊盜犯行，而同案 被告石家瑜於偵查及原審時固曾稱：我跟被告說想偷東西， 被告有跟我說不要這樣做云云，惟被告與同案被告李沛霖一 前一後走樓梯到上址賣場2樓時，有先會合談話後再各自前 往不同走道選購商品，接著在音響區同案被告石家瑜自貨架 上取下某件黑色物品與被告一起低頭觀看該商品並討論，之 後同案被告石家瑜將該商品放回貨架上，被告與同案被告石 家瑜邊走邊交談後，被告走往隔壁走道，同案被告石家瑜則 取下貨架上之黑色物品，被告在隔壁走道上邊走邊往同案被 告石家瑜方向觀看，同時舉起左手揮動並向同案被告石家瑜 方向說話，接著同案被告石家瑜將該黑色物品塞進外套拉鍊 裡導致腹部鼓起，同案被告石家瑜並用手按住外套鼓起部分 ，再與被告邊交談邊準備下樓梯等情，經臺灣新北地方法院 檢察署檢察官及原審法院分別勘驗現場監視錄影光碟後，製 作勘驗筆錄及監視錄影畫面擷取照片在卷可佐（見偵查卷第
136至139頁；原審卷第66至77頁），可認同案被告石家瑜竊 取本件音響之前、行竊過程中及行竊完畢準備離開賣場2樓 之際，被告均在同案被告石家瑜附近，並不時有與同案被告 石家瑜交談之行為。而衡諸常情，竊盜為法律明文處罰之犯 罪行為，實施竊盜行為之行為人通常須趁無人注意之際快速 、隱密地將他人之物移置自己管領下，以免遭物品所有權人 或管領人發覺犯罪，故竊盜行為人當無將其即將行竊之想法 告訴與犯罪計畫無關之人，徒增事跡敗露而遭查獲風險之理 ，就同案被告石家瑜而言，其前往上址賣場2樓後，既已決 定竊取賣場內商品，倘同案被告石家瑜並無欲使被告參與其 竊盜計畫，實無必要於下手實施犯罪行為之前，先告知被告 即將行竊，以免遭被告舉發其犯罪，更不應於完成竊盜行為 後，邀被告一同離開賣場，並要求被告搭載其去變賣本件音 響，徒增被告遭人查獲或認定為共犯之風險，顯見就同案被 告石家瑜而言，被告並非與本件犯罪行為無關之人。再就被 告之角度而言，其在同案被告石家瑜到達賣場2樓時，即已 知悉被告石家瑜欲竊盜，竟僅以口頭表示不妥後，即自行閒 逛選購商品，且不時與同案被告石家瑜一同觀看、討論商品 ，於同案被告石家瑜下手實施竊盜行為時，被告在隔壁走道 邊走邊往同案被告石家瑜方向觀看、舉手，待同案被告石家 瑜完成竊盜行為並邀被告一同下樓離去時，被告客觀上已可 從同案被告石家瑜穿著之外套拉鍊內腹部明顯鼓起及同案被 告石家瑜用雙手壓住腹部之異常狀態，瞭解同案被告石家瑜 外套內藏有竊得之物品，其仍未有任何嚴正制止同案被告石 家瑜、與同案被告石家瑜保持距離以撇清責任、或通知店員 舉發同案被告石家瑜犯罪之舉動，顯有與同案被告石家瑜一 同完成竊盜行為並離開現場之犯意聯絡。再者，依證人陳彥 彰於偵查及原審審理時具結證稱：石家瑜及被告一起從賣場 2樓走下來要出店門口時，我看到石家瑜外套鼓鼓的覺得很 可疑，就將石家瑜及被告叫住，並請員工幫忙報警，石家瑜 跑掉了，我追趕被告到賣場對面巷子內，被告就持路旁鐵棍 朝我頭部毆打1下，我頭部流血後跑去找旁邊警衛，被告就 騎乘機車跑掉了等語（見偵查卷第96至98頁、原審卷第92至 96頁），被告亦坦承於遭陳彥彰攔阻、追趕之過程中，曾持 路旁之鐵製立牌毆打陳彥彰頭部，而陳彥彰因此受有前額裂 傷5x1公分、腦震盪之傷害，亦有新北市○○○○○○○○ 區○○○○0000000號診斷證明書1紙在卷可稽（見偵查卷第 38頁），倘若被告確實無參與同案被告石家瑜竊盜之犯罪行 為，則於店員陳彥彰在店門口將2人攔下且同案被告石家瑜 趁隙逃跑時，理應留在現場等待員警到場後說明經過，或主
動提供同案被告石家瑜之聯絡方式，並協助警方查明真相以 釐清責任，何須為脫免逮捕，即持路旁客觀上足對人之生命 、身體、安全造成危險可供兇器使用之鐵製立牌，對陳彥彰 施以強暴行為？被告遭陳彥彰懷疑行竊而攔阻後之反應，顯 然與犯竊盜行為人遭人發覺後亟欲脫逃之常情相符。再者， 果被告未與同案被告石家瑜有何竊盜之犯意聯絡，被告持鐵 製立牌攻擊陳彥彰而順利脫逃後，對於其遭同案被告石家瑜 拖累、遭人誤會為竊盜共犯一事，應會有所埋怨或不諒解， 此時應會找同案被告石家瑜理論或主動前往警局說明，又豈 會於接獲同案被告石家瑜來電時，立即騎乘機車搭載同案被 告石家瑜前往上址便利商店將本件音響變賣予陳雅敏，而有 一同處分贓物、致其更難脫離竊盜共犯嫌疑之舉？故以被告 參與同案被告石家瑜竊取本件音響之過程、被告在陳彥彰將 其攔下時奮力攻擊以求脫逃之反應，及被告事後搭載同案被 告石家瑜一同前往便利商店將本件音響變賣之舉動綜合觀之 ，在在顯示被告就同案被告石家瑜竊取本件音響之行為，不 僅於事前即已知悉，更在同案被告石家瑜行竊及處分贓物之 過程中均提供協助，已具備共同竊盜之犯意聯絡及行為分擔 無疑，自難僅以被告曾於同案被告石家瑜下手行竊前口頭表 示不妥之詞，即認被告無共同竊盜之主觀犯意。是被告與同 案被告石家瑜就上揭竊盜犯行，確有犯意聯絡及行為分擔至 明。
(三)而同案被告石家瑜與被告竊取本件音響後，經被害人陳彥彰 當場查覺，進而在後跟隨繼出言阻止離去，同案被告石家瑜 與被告隨即奔離，待追趕上被告後，被害人陳彥彰又受到被 告持鐵棍毆打頭部之抗拒行為，終讓被告暫時成功脫免追捕 等情，業據證人即被害人陳彥彰證述綦詳如上，被告固辯稱 ：伊沒有偷東西，所以才會急著離開現場云云，然查，被告 於店員陳彥彰在店門口發聲請其暫勿離開之際，不僅未留在 現場說明、釐清責任，反持路旁客觀上足對人之生命、身體 、安全造成危險可供兇器使用之鐵製立牌，對陳彥彰施以強 暴行為，被告顯然係自知竊盜犯行敗露，故有心虛畏罪之反 應，否則何以不問情由即急欲遠離行竊現場。而依前開錄影 光碟畫面顯示，被告於陳彥彰自後逐漸追上，兩人將有接觸 之前，即迅持路旁路旁鐵製立牌朝陳彥彰猛力揮擊，其意確 在施加威嚇、強暴，圖謀使陳彥彰心存顧忌甚至受傷，以脫 免陳彥彰之持續追捕，免受後續刑責訴究，要屬灼然。而陳 彥彰並因而受有頭部前額裂傷5x1公分及腦震盪之傷害，其 前額裂傷部分，手術縫合共8針，亦有上揭診斷證明書在卷 可按，被告顯然以此方式對陳彥彰施強暴，並趁此機會逃離
現場至明。而按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶 奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴 、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物 之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為 之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係， 以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分 ，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之 主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為 與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人 或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具 有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜 罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實 施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明 文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行 為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強 盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（大法官 會議釋字第630號解釋理由參照）；且按強盜罪之強暴、脅 迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思， 至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以 壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思 自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最 高法院98年度臺上字第7988號刑事判決參照），審諸被告經 攔下後，便以路旁客觀上足對人之生命、身體、安全造成危 險可供兇器使用之鐵製立牌回應陳彥彰之追捕，並朝人體極 為脆弱之頭部揮擊，肇致被害人陳彥彰受有上述頭部傷害， 經手術縫合共計8針，被害人陳彥彰在案發時確實感受相當 壓力，主觀、客觀上均難以抵禦或積極抗拒，遑論陳彥彰最 後也因被告前載之持續威嚇、強暴作為，再難有效施加壓制 ，導致被告順利逃逸，客觀上已無可能更為期待一般人於此 不利情境下，猶可針對被告之強暴舉動挺身抗拒，無懼除去 其一切攻擊毫不放棄，是衡諸通常社會生活經驗，當認被告 所用強暴手段已達一般人難以抗拒之程度，至為清楚。至於 證人陳彥彰於原審審理時雖曾證稱：（問：李沛霖拿類似欄 杆的物品攻擊你，有造成你沒有辦法繼續將他留在現場等警 察來的情形？）當時我一直流血，我的想法是已經被攻擊了 ，所以我就前往旁邊的警衛室止血、報警。（問：當天被李 沛霖拿類似欄杆的物品打你，是否有到達你無法抗拒或是無 法繼續將李沛霖留住等情形？）當時我一直流血，我只想先 止血，我有請旁邊的人留住他。（問：當時除了受傷流血外 ，神智、意識或是肢體動作有無明顯的障礙或損傷？）沒有
。（問：被告拿類似欄杆攻擊你，會造成你心理受到威嚇， 而無法攔阻他離開？）當時沒有想那麼多。（問：你被李沛 霖攻擊後，你追他的能力衰退到多少？）還是有辦法追他， 只是因為血流太多，想先止血等語（見原審卷第92至96頁） ，被害人陳彥彰雖未稱已達不能抗拒之程度，惟被告於本案 中憑路旁鐵製立牌揮擊被害人陳彥彰之行為，業已使被害人 陳彥彰頭部受創、血流不止，已然成功迫使被害人陳彥彰放 下單以個人之力逮捕被告此項意念，對被害人陳彥彰而言， 其確已因被告持鐵製立牌攻擊之強暴所為而達難到以抗拒之 程度，且依前所述，被害人意思自由是否因此受壓制為斷， 不以被害人之主觀意思為準，而被告持鐵製立牌鎖定被害人 陳彥彰頭部為攻擊目標，隨時可能造成被害人陳彥彰嚴重傷 害，行為危險性甚高，終迫使頭部流血不止之被害人陳彥彰 放棄追逐，被告所為顯然已逾越前揭大法官會議解釋理由書 另敘及合乎「當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微 肢體衝突」例外狀況之輕微程度，基此，揆諸以上大法官會 議解釋意旨，被告為求脫免逮捕所為之強暴行為，與強盜行 為之不法相當，已該當於刑法第329條準強盜之犯罪構成要 件，被告及其辯護人辯稱被告所為不至於使他人達到難以抗 拒之準強盜不法要求程度，核與前述所析有違，委無足取。(四)綜上，被告上開辯詞，實與常情及卷內事證彰顯之事實不符 ，要無足採，被告所涉上揭準強盜犯行，事證明確，應依法 論科。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，因脫免逮捕 ，當場施以強暴之刑法第329條準強盜罪，應依刑法第328條 第1項論處。又攜帶凶器竊盜罪，其隨身持執懷帶凶器，以 犯竊盜罪為目的者，始成立本罪，本件被告並非有刑法第32 1條第1項第3款之情形，檢察官認應依刑法第330條第1項加 重強盜罪論處，應屬誤會。
四、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查：被告為上揭竊盜 犯行後未久，為脫免逮捕而對被害人陳彥彰施以強暴行為， 並達使被害人陳彥彰難以抗拒之程度，所為應成立刑法第32 9條之準強盜罪，原審認被害人陳彥彰之意思自由並未因被 告持鐵製立牌攻擊之行止而遭壓抑至難以抗拒之程度，與刑 法第329條之強暴、脅迫構成要件迥不相侔，無從以該條準 強盜罪相繩，而認被告僅成立刑法第321條之普通竊盜罪， 其論斷尚有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無理 由，惟原判決關於被告李沛霖部分既有可議，自應由本院就 此部分予以撤銷改判。
五、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，身強力壯，
不思以正當方法獲取財物，任意侵害他人財產法益，嚴重危 害社會治安，破壞善良人民對平和生活秩序之期待與保障， 並因竊盜遭發覺未遂後，經被害人陳彥彰欲施以逮捕之際， 竟為脫免逮捕，而對被害人陳彥彰施強暴行為，其行為對於 社會治安及被害人陳彥彰人身安全之危害甚鉅，及被告之品 行、智識程度、所竊得之物價值非鉅，惟犯後矢口否認犯行 ，飾詞狡卸，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑5年3月。 又本案犯行雖僅被告提起上訴，然因原判決認被告係犯普通 竊盜罪，而有前述適用法律錯誤之情，且本院係因原審判決 適用法條不當而撤銷，理由業如前述，依刑事訴訟法第370 條但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡新涓
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第329條
（準強盜罪）
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條第1項
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。