臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1426號
上 訴 人
即 被 告 TRAN VAN BIEN （中文姓名陳文邊）
選任辯護人 黃仕翰律師（法律扶助）
陳鼎駿律師（法律扶助）
戴維余律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院103 年度訴字第90號，中華民國103年4月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第25526號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
TRAN VAN BIEN 意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之甲基安非他命拾小包（驗餘淨重零點肆參公克）沒收銷燬；包裝上開毒品之小夾鏈袋拾個暨大夾鏈袋壹個均沒收。
事 實
一、TRAN VAN BIEN 知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例管制 之第二級毒品，不得販賣、持有，或意圖販賣而持有，竟於 民國102年12月22日凌晨1時許，在桃園縣桃園市○○路00巷 0號2 樓之「48街PUB」，見有一大透明夾鏈袋內有毒品10小 包結晶體遺落該處，TRAN VAN BIEN 因缺錢花用，欲將此物 賣給該舞廳之不特定客人以牟利，雖能預見該包物品可能係 違禁物品中之第二級毒品甲基安非他命，竟基於即使係持有 及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命亦不違背其本意 之犯意，拾起而持有之，並據為己有，意圖日後販賣以牟利 。嗣於同日凌晨1時20分許，TRAN VAN BIEN在上址PUB 之廁 所內將上開甲基安非他命放在手上，是時有數名姓名年籍不 詳之成年外籍人士圍觀，而遭該店保全人員王昶閔發現有異 ，立即報警，王昶閔並在TRAN VAN BIEN 手上扣得上開結晶 體10小包（經鑑驗結果係甲基安非他命，驗餘淨重0.43公克 ）及裝該10小包結晶體之大透明夾鏈袋1 個，嗣交給到場處 理之警員扣案，警方始悉上情，警方另將TRAN VAN BIEN 所 有與本案無關之NOKIA手機1支、新台幣（下同）1千5百元扣 案。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
被告及辯護人除認被告之警詢供述應以原審之勘驗結果為準
外，其餘均不爭執（本院卷第45頁及反面）。以下就本判決 引用之證據之證據能力說明如下：
一、關於被告之警詢供述，被告雖於原審雖翻異前詞，改稱沒有 在警詢時說「我是要將這包東西撿起來賣給需要的人」、「 我知道這些東西可以換錢」、「店家一發現我撿到毒品，並 收入口袋後，就報警處理」，是通譯翻譯錯了，我當時是講 說「我撿到那包東西，只想看裡面是什麼，還沒有打算要換 錢」云云，然經原審勘驗被告於102年12月22日上午6時58分 至8 時42分第二次警詢筆錄之勘驗結果（原審卷第57頁至第 58頁、第65頁反面至第70頁），並經通譯於勘驗時當場將被 告與警詢之通譯以越南文對答之部分翻譯為中文（該部分於 原審卷第57頁至第58頁、第65頁反面至第70頁之勘驗筆錄中 於句後以「（外語）」標明），不但可見警詢筆錄上之記載 與被告所供相符（詳後述），且詢問之員警皆照通譯所翻譯 之內容整理後詳加記載於筆錄上，並無以強暴、脅迫、恐嚇 或其他不法方式取供，被告於該次警詢中所為之陳述自得做 為證據，又該次警詢筆錄既經勘驗，本院於引用時，係以原 審之勘驗結果為準，附此敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執， 本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經 檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結 前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定， 應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審 酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自 由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證 事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該 等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠被告之供述
⒈被告於本院準備程序對下列事實並不爭執（本院卷第45頁反 面、第46頁）：
⑴被告於102年12月22日凌晨1時許，在桃園縣桃園市○○路00 巷0號2 樓之「48街PUB」內，見有一大透明夾鏈袋內有10小 包藥遺落該處，TRAN VAN BIEN拾起而持有之。 ⑵被告於該舞廳遭該店保全人員王昶閔發現有異並立即報警， 王昶閔在TRAN VAN BIEN 身上扣得上開藥10小包（驗餘淨重 0.43公克），並交給警員。
⒉被告於本院審理時對於其持有第二級毒品為認罪之表示（本 院卷第92頁及反面）。
⒊被告於102 年12月22日警詢及同日偵訊供稱：我在該舞廳裡 打工，至查獲時止約已工作3 個月，負責收杯子、清掃等工 作，因為偶爾會有客人問我有沒有這種東西，我才知道舞廳 裡有一些客人會需要這種藥，我撿起來再賣給需要的人，因 為如果有人需要的話我就拿給他，對方就會給我錢，並不是 要跟特定哪一個人換錢，因為裡面有很多人都在使用這種藥 ，我本身沒有施用過毒品，我在被查獲之前就有撿過2 次， 一次撿到1小包，以200元賣給舞廳內越南籍男客，另一次也 是撿到1小包，以200元賣給舞廳內印尼籍男客；像扣案的這 種小夾鏈袋，如果裡面裝有很多藥，就可以換到400 元，如 果藥很少，就是換100至200元，扣案的小夾鏈袋裡面所裝的 量，一小包可以換到300 元（偵卷第39頁至第41頁，原審卷 第65頁反面至第69頁）。
㈡該舞廳保全王昶閔之證詞
⒈針對該舞廳客人常有施用或持有毒品乙情，王昶閔於原審證 稱：「（問：你方稱你於102年12月初至48街PUB開始工作， 則至本件102年12月22日止，你的工作時間至多僅6至7 天， 在這幾天的工作時間內你曾發現過多少次客人持有或施用毒 品？）有發現過，親眼所見差不多我每次上班都有看到，我 也有聽過其他同事講，我同事也有通報警方客人持有或施用 毒品，同事也有通報警方來抓人，而且這不是我聽說的，也 是我上班期間親眼所見。」、「（問：就你親眼所見客人持 有或是施用毒品之情形，你是否也有報警處理？）是。」（ 原審卷第96頁）。
⒉王昶閔於偵訊及原審另證稱：我在48街PUB 是作維安的工作 ，我於102年12月22日凌晨1時左右事先聞到燃燒過的塑膠味 ，覺得有異，就掀開男廁所前的門簾，看到被告還有其他的
外勞（或外籍人士）在男廁所裡圍成一圈，被告的手臂是往 前方其他2、3個外勞伸出來的狀態，我沒有看到任何人掏出 錢，在被告看到我打開廁所門簾後，就立刻將往前伸的手握 拳收進褲子口袋內，我就衝上前去抓住被告的手，其他的外 勞就迅速的跑走了，我就把被告的手從口袋中拉出來，他的 手被拉出來時還是抱拳的，我就叫被告把手掌攤開，就發現 扣案如偵卷第19頁上方照片所示的一袋較大夾鏈袋內裝10小 包小夾鏈袋包裝的毒品等語（偵卷49頁反面至第50頁，原審 卷第94頁至第95頁）。
⒊王昶閔於本案發生前與被告素不相識、又無仇怨，應無甘冒 偽證之風險誣攀被告之可能，其上開證詞應堪採信。 ㈢被告持有上開10小包結晶體為王昶閔扣得，並交給警方，復 有該10小包結晶體之照片在卷可稽（偵卷第19頁），且該10 小包結晶體經送法務部調查局鑑定結果，均驗出甲基安非他 命成分（驗餘淨重0.43公克），有該局103年3月20日調科壹 字第00000000000 號鑑定書在卷可憑（原審卷第84頁至第85 頁），可見被告在上開48街PUB 廁所內持有的是確係甲基安 非他命。
㈣本院當庭勘驗扣案之10小包毒品結果：10小包之內容物為結 晶體，並非粉末狀，並有當庭以數位相機拍攝之照片3 幀附 卷可稽（本院卷第89頁、第95頁至第97頁）。 ㈤被告雖不知扣案毒品之確切種類為何，頻以「藥」稱之，但 知服用這些藥物之後，會很興奮（原審卷第41頁至第47頁） ，參諸被告於王昶閔至現場時迅即將手伸回，緊握拳頭伸進 褲袋內，其餘在場外勞迅速跑走，可見被告對於其所持有之 物品係法所不許之某種毒品應有所認識，況如前述，被告在 本院審理時對於其持有第二級毒品為認罪之表示，因此被告 對於其持有10小包結晶體係第二級毒品有所認識。 ㈥如前述，被告非但知悉扣案毒品可以向舞廳內之不特定人換 取金錢，甚至對於可販得之金錢數額亦有所瞭解，更有將同 種類毒品販賣獲得金錢之經驗，參諸被告於警詢自承扣案之 10小包結晶體於有人需要時就賣給他等語（原審卷第66頁） ，且王昶閔於原審證稱：案發當時被告在男廁所裡，旁邊還 有其他外勞，他們圍成一圈，被告的手臂是往前方其他2、3 個外勞伸出來的狀態，其手裡有扣案之10小包毒品，且係以 透明夾鏈袋裝在一起等語（原審卷第94頁及反面、第95頁） ，可見被告係意圖販賣而持有上開毒品。
㈦王昶閔於原審雖證稱：案發當時被告在男廁所裡，旁邊還有 其他外勞，他們圍成一圈，被告的手臂是往前方其他2、3個 外勞伸出來的狀態（原審卷第94頁及反面）；於偵訊證稱：
我有看到被告將毒品拿出來，但我沒有看到任何人掏出錢等 語（偵卷第50頁）。惟被告將毒品放在手上並將手臂伸直往 前方其他外勞處，以當時之情形，並非僅有販賣毒品之可能 ，先給其他外勞觀看亦非不可能，況王昶閔已證稱未看到任 何人掏出錢的動作，因此尚無法以被告之上開行為即視為係 販賣行為之著手，故被告行為不構成販賣第二級毒品未遂， 併此敘明。
㈧綜上，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基 安非他命之犯行應堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷
㈠被告方面的辯解
⒈被告辯稱：
我剛撿到這包東西，但不知道裡面有幾包，想拿起來看看是 什麼，就被抓到了，警察以為是我的，並認為我在買賣毒品 ，事實上我不知道那是毒品，沒有想要賣給客人。 ⒉辯護人為被告辯護稱：
⑴被告供稱撿到的東西不知道是毒品，而且被告也沒有施用毒 品的前科，被告的尿液經檢驗結果，亦無毒品反應。被告一 直以「藥」來稱毒品，顯見無法認定被告主觀上知悉所持有 之物為「毒品」，僅能認定被告知悉扣案物具有使人興奮之 作用。然我國所管制之麻醉藥品、成癮性藥品或其他影響精 神物質之藥品，非僅有甲基安非他命具有使人體中樞神經興 奮之作用，藥事法及管制藥品管理條例所列管之「管制藥品 」及「藥品」，亦具有該作用，實無從認定被告主觀上知悉 所持有之物品為甲基安非他命。雖王昶閔泛以曾目擊或聽聞 同事客人持有或施用「毒品」，但其如何判斷該物品為「毒 品」，並未有其他證據支持，此可由王昶閔於警詢中證稱被 告拾得之物，其常看到，為愷他命毒品云云，可知其並無判 讀毒品之專業能力，王昶閔前開證詞，僅能認係其個人推測 之詞，況被告來台僅6 個多月，難認被告知悉甲基安非他命 為管制毒品，退步言之，即令被告行為構成犯罪，應構成藥 事法第83條第1項明知為禁藥而販賣罪。
⑵被告於警詢中雖有提到「換錢」之字眼，惟換錢是指撿到物 品，遺失人表示感謝之意，並非販賣之意，被告來台打工不 久，撿到其所稱之藥後，無從確定是什麼東西就被王昶閔逮 到，看不出被告有何營利之意圖，另依王昶閔之證詞，其僅 看到被告在廁所裡面拿出毒品，旁邊有人，王昶閔雖證稱被 告是在兜售Ｋ他命，但被告所持有之物並非Ｋ他命，此係其 推論之詞，亦無法以被告之上開行為即認被告係在兜售毒品 。依王昶閔所證之案發情形，無法排除被告係欲將所拾獲之
藥，出示予他人辨識為何物，甚或係欲無償給予他人之可能 ，難認被告有意圖販賣而持有之主觀犯意或兜售行為。 ㈡然依下列說明，被告方面的辯解不足採信：
⒈如前述，被告雖不知扣案毒品之確切種類為何，頻以「藥」 稱之，但知服用這些藥物之後，會很興奮，參諸被告於王昶 閔至現場時迅即將手伸回，緊握拳頭伸進褲袋內，其餘在場 外勞迅速跑走，可見被告對於其所持有之物品係法所不許之 某種毒品應有所認識。況如前述，被告在本院審理時對於其 持有第二級毒品為認罪之表示，可見被告對於其持有第二級 毒品有所認識。因此被告辯稱不知那是毒品云云，暨辯護人 為被告辯護稱被告撿到的東西不知是毒品，無法認定被告主 觀上知悉所持有之物為「毒品」，僅能認定被告知悉扣案物 具有使人體興奮之作用云云，亦非可採。
⒉被告之第二次警詢筆錄，經原審勘驗結果略以（原審卷第66 頁）：
員警：問他為什麼他撿這些藥，要放到口袋裡面，他撿這些 藥要做什麼用途？（00：30：10）沒事撿那個藥要做 什麼（00：30：21）？做什麼用啦（00：30：25）？ 通譯：他問你不知道是什麼藥，為什麼要撿起來放在口袋裡 ，你撿起來的目的是什麼？（外語）
被告：如果有人需要的話，我就賣給他。（外語，清楚）… …。
由上開被告之警詢筆錄可知，被告於警詢已供承其持有該10 包結晶體之目的係「如果有人需要的話，就賣給他。」，其 係意圖販賣而持有上開毒品自堪認定，因此被告辯稱沒有想 要賣給客人云云，顯非可採；另辯護人為被告辯護稱無論依 被告之供述或王昶閔之證詞，均難認被告有意圖販賣而持有 之主觀犯意云云，亦非可採。
⒊刑法第16條規定除有正當理由而無法避免者外，不得因不知 法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；究有無該 條所定之免除其刑情形者，係以行為人欠缺違法性之認識， 即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由 ，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其 欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之；該條 所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯 誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事 責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻 犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律 頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類 如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主
張。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就 此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法 避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者， 其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是 否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否 皆信為正當者為斷（最高法院92年度台上第4497號、100 年 度台上第156 號判決要旨）。本件被告雖稱不知撿拾該等物 品會犯法云云（偵卷第40頁），然該舞廳保全常常因舞廳內 有人施用或持有毒品而報警處理，被告於該處工作已一段期 間，對該情形自不能委為不知。再者，被告於舞廳內拾獲上 開10小包結晶體後，於王昶閔掀開男廁所前的門簾時，被告 就立刻將往前伸的手握拳收進褲袋內，其他外勞更係迅速跑 走，可見被告對於其持有10小包結晶體係法所不容，自有所 認識，被告行為並不構成違法性錯誤。
⒋如前述，依王昶閔於原審之證詞，被告當時將毒品放在手上 並將手臂伸直往前方其他外勞處，未看到任何人有掏出錢的 動作，故被告當時之行為，尚無法視為係販賣行為之著手。 辯護人認被告行為即令構成犯罪，應構成藥事法第83條第 1 項明知為禁藥而販賣罪云云，並非適論。
⒌其他調查證據不採之說明
被告及其辯護人聲請下列⑴⑵之調查證據（本院卷第45頁反 面、第46頁、第49頁、第92頁、第93頁），惟王昶閔已於原 審到庭作證，至於其所證之內容是否實在，係證據證明力之 問題；再者，有關48街PUB 通往舞池之走廊並未裝設監視器 ，業據本院向該公司確認無誤，有本院公務電話查詢紀錄表 在卷可憑（本院卷第36-4頁），該處既未裝設監視器，事後 亦無法還原當時情形，亦無至48街PUB 勘驗之必要，因此被 告及其辯護人下列調查證據之聲請均予以駁回： ⑴傳喚王昶閔，待證事實：因其所述不實。
⑵聲請向48街PUB調取102年12月22日通往舞池之監視器畫面或 勘驗現場：待證事實：被告主張案發當時撿到一包東西，因 燈光昏暗不知是什麼，所以拿到廁所前面走廊看該包物品為 何，才剛打開該包物品就被保全人員發現並報警處理。若被 告所述為真，其並未認知該包東西為毒品，更無欲販賣與不 特定人之行為。
三、論罪的理由
㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之 第二級毒品，不得非法販賣、持有、施用。核被告意圖販賣 而持有甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲
基安非他命之行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈡被告雖意圖販賣而持有上開毒品，惟持有之數量甚少，尚未 將毒品流出，危害社會大眾，而被告係來自越南為賺取工資 之外籍勞工，所涉犯之上開罪名係最輕本刑5 年以上有期徒 刑之罪，情輕法重，其犯罪之情狀非無堪予憫恕之情形，本 院認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其 刑。
四、撤銷改判之理由
㈠撤銷之理由
⒈原審誤認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪，並變更檢察官起訴之法條， 尚有未洽。
⒉被告否認犯上開罪名提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由 ，但原判決既有上開⒈之可議，仍屬無可維持，應由本院撤 銷改判。
㈡自為判決科刑之理由
⒈審酌被告之素行（有本院被告前案紀錄表在卷可憑）、不思 循正當途徑賺取所需財物，竟為求牟利，竟意圖販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命，無視法令禁制，所為將助長毒品 氾濫所生之危害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣而 持有甲基安非他命之數量，及其生活狀況、智識程度等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑。
⒉被告為越南籍人士，雖係合法來臺，卻於入境我國後為上開 行為，並受有期徒刑以上刑之宣告，核不宜讓被告繼續在我 國居留，併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完 畢或赦免後，驅逐出境。
⒊扣案之甲基安非他命10小包（驗餘淨重0.43公克，空包裝總 重1.80公克），係被告為意圖販賣而持有之毒品，經鑑驗後 皆屬甲基安非他命，有上揭鑑定報告在卷可查，該甲基安非 他命皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知 沒收銷燬，另鑑定耗損之毒品，因已滅失，毋庸再予宣告沒 收銷燬；至於包裝該毒品之10個小夾鏈袋，為被告所有，鑑 定時既與所盛裝之甲基安非他命能分別驗出毒品及包裝袋之 重量（原審卷第84頁），自可析離；另裝有該10小包甲基安 非他命的大夾鏈袋1 個，並未直接與毒品接觸，且為被告所 有，以上均依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告 沒收。
⒋本件其餘扣案物品即NOKIA手機1支及1千5百元（原審卷第80 頁），並無證據顯示與本件犯行有關，亦非違禁物，故無法
為沒收之諭知，併此敘明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前 段。
二、毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1 項前段、第19條 第1項前段。
三、刑法第11條前段、第59條、第95條。本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王詩涵
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
附錄論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。