臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1355號
上 訴 人
即 被 告 廖明哲
指定辯護人 義務辯護人徐家福律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
102 年度訴字第467 號、103 年度訴字第5 號，中華民國103 年
4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年
度偵字第4792、5418號，及追加起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢
察署102年度偵字第5482號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖明哲前於民國99年間，⑴因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法 院以99年度易字第296 號判處有期徒刑9 月確定；又⑵因施 用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第296 號判 處有期徒刑9 月，並經本院以99年度上訴字第3980號駁回上 訴確定；再於100 年間，⑶因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地 方法院以100 年度易字第379 號判決處有期徒刑4 月確定； 上開⑴、⑵案件經合併定應執行有期徒刑1 年4 月，再與⑶ 案件接續執行，於101 年7 月10日假釋出監，於101 年8 月 30日假釋期滿，未經撤銷假釋，所餘期間以已執行論。猶不 知悔改：
㈠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二級毒品，不得販 賣，竟基於販賣甲基安非他命之故意，以其所有之00000000 00、0000000000號行動電話為聯絡工具，與劉志恆、陳桂芬 議定販賣甲基安非他命之數量、金額後，即於如附表一、二 所示之時間、地點見面後，如數交付甲基安非他命予劉志恆 、陳桂芬，並收取約定之價金，而販賣第二級毒品甲基安非 他命予劉志恆2 次、陳桂芬2 次（販賣時間、地點、金額、 重量、交付方式等均詳如附表一、二所示）。
㈡明知甲基安非他命為藥事法所列之禁藥，不得非法轉讓，竟 基於轉讓禁藥甲基安非他命之故意，以其所使用行動電話門 號0000000000號為聯絡工具，與劉志恆、陳桂芬議定轉讓甲 基安非他命之數量後，即於如附表三、四所示之時間、地點 見面，無償交付如附表三、四所示之禁藥甲基安非他命予劉 志恆、陳桂芬，而轉讓禁藥甲基安非他命予劉志恆1 次、陳 桂芬2 次（轉讓時間、地點、重量、交付方式等均詳如附表 三、四所示）。
二、嗣於102 年11月1 日上午10時30分許，在宜蘭縣冬山鄉○○ 路000 巷00號廖明哲住處，為警持臺灣宜蘭地方法院102 年
聲搜字第359 號搜索票執行搜索，扣得⑴甲基安非他命13包 （合計驗餘純質淨重26.0767 公克）、⑵行動電話3 支（含 門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張 ）⑶電子磅秤1 台分裝夾鍊袋1 包、⑷暨與本案無關之吸食 器1 組及攪拌器1 個、林木相片1 包等物。
三、案經宜蘭縣政府警察局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，於偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通 訊保障及監聽法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。卷 附被告廖明哲持用之行動電話通訊監察譯文，係警方依據通 訊監察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據。而 被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致 ，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音 所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械 力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將 監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得 之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員 警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾 之情事，況經檢察官於偵查中及法院審理時依職權勘驗並於 審理期日提示上揭通訊監聽譯文、勘驗筆錄令其辨認，被告 及其指定辯護人均表示對證據能力無意見，且不否認監聽譯 文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159 條之 5 規定，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據， 檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備 程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第80頁至第80頁 反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形
，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項規定，有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告廖明哲就於附表一、 二所示之時地，以如附表一、二所示數量、金額，販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人劉志恆2 次、陳桂芬2 次，另於 附表三、四所示之時地，無償轉讓交付如附表三、四所示之 禁藥甲基安非他命予證人劉志恆1 次、陳桂芬2 次等事實， 於本院調查、審理時均自白不諱（見本院卷第77頁反面、第 126 頁），且查：
㈠核與證人劉志恆於警詢（見102 年度偵字第4792號卷第89、 90頁、93～97頁）、偵查（見102 年度偵字第4792號卷第99 ～101 頁）中之證述；及證人陳桂芬於警詢（見警刑偵一字 第0000000000號卷第17～19頁）、偵查（見102 年度偵字第 5482號卷第26～28頁）中之證述分別於附表一至四所示時間 、地點先後向被告購買、轉讓取得甲基安非他命之經過情形 至明（按甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國 內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥 物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒 品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安 非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已 知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實 則指「甲基安非他命」之意，附此指明），核與被告自白情 節相符；復有被告持有門號0000000000、0000000000、0000 000000號之通訊監察書（見102 年度警聲搜字第372 號卷第 9 ～12頁）、被告持用之0000000000號行動電話與劉志恆持 用之0000000000號行動電話於102 年9 月30日、10月4 日、 10月30日之通訊監察譯文（見102 年度偵字第4792號卷第94 ～97頁）、0000000000、0000000000、0000000000號行動電 話與陳桂芬持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（ 見警刑偵一字第0000000000號卷第3 ～5 、9 、10、13頁） 附卷可參。而依通訊監察譯文所示，被告與陳桂芬、劉志恆 間之通聯雖未明言「購買、轉讓甲基安非他命」，惟按之甲 基安非他命係第二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違 法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交 易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「 毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以
暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。觀諸上開通訊監 察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣毒品之說詞，然依前 揭被告及證人所述，並參酌上開通訊之內容，渠等為逃避檢 警追緝，確有以「拿1 」、「1 ：1.5 」等暗語，分別暗指 欲買賣之甲基安非他命重量與價格，合於一般毒品買賣交易 之對話，足徵被告係以上揭行動電話門號，先後與證人陳桂 芬、劉志恆聯絡甲基安非他命之買賣、轉讓事宜。此外並有 臺灣宜蘭地方法院102 年度聲搜字第359 號搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見102 年度聲搜字第359 號卷第 11～17頁）、甲基安非他命13包、分裝夾鍊袋1 包、行動電 話3 支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SI M 卡）及電子磅秤等物扣案足資佐憑。而扣案之甲基安非他 命經送交通部民用航空局航空醫務中心以器相層析質譜儀法 檢驗，均檢出甲基安非他命成分（合計驗餘純質淨重26.076 7 公克）等事實，並有該中心毒品鑑定書102 年11月19日航 藥鑑字第00000000號、103 年3 月26日航藥鑑字第0000000Q 毒品鑑定書（見原審卷第85、86、154 頁）以資佐證，可認 被告確實存有相當數量之甲基安非他命來源，以供證人劉志 恆、陳桂芬臨時所需。是依上開證人證述內容及卷附之各項 文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中 所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條 之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信 被告任意、真實之自白。
㈡又按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀 上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中 牟取利益之意圖。就附表一、二之部分，查：
1.被告於偵查中供稱：其甲基安非他命來源係戴大森，係以 新臺幣（下同）5,000元之價格購入8 公克等語（見102年 度偵字第4792號卷第109頁），則每公克購入價格為625元 ；惟被告係以約每公克1,500元或2,000元之價格販賣予證 人劉志恆、陳桂芬，是依被告所述每販賣1公克可獲利875 元、1,375元。
2.再衡以販賣第二級毒品甲基安非他命屬政府嚴予查緝之不 法行為，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路 線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據 ，而委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方
式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。準此，被告若 非為求利得，何須甘冒重罰而按購入價格轉售，遑論一般 民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予 以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，自更無平白自願負擔 重罰高度風險之理，由是更可徵被告販賣甲基安非他命之 價格較調取之成本為高或者貪圖取得免費施用毒品，其確 存從中賺取高低差價之意至屬灼然。
㈢綜上所述，足認被告之自白皆與事實相符，應堪採信，本案 事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 款所稱之禁藥， 未經許可不得非法販賣，是核被告如附表一、二所示販賣第 二級毒品甲基安非他命（共4 次）之犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）。如 附表三、四所示轉讓甲基安非他命禁藥之部分，同時該當毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪（轉讓劑量 未達加重其刑之標準）及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，然依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83 條第1 項之規定，是核被告如附表三、四所示之行為，係犯 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（共3 罪）。 ㈡被告於各次販賣前後單純持有逾淨重20公克以上甲基安非他 命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 至其轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實 質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處 罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命 行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，此 有最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨可供 參照。
㈢再被告所犯附表一、二所示販賣第二級毒品罪及附表三、四 所示轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰 。
㈣又被告前於99年間，⑴因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以 99年度易字第296 號判處有期徒刑9 月確定；又⑵因施用毒 品案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第296 號判處有 期徒刑9 月，並經本院以99年度上訴字第3980號駁回上訴確 定；再於100 年間，⑶因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法 院以100 年度易字第379 號判決處有期徒刑4 月確定；上開 ⑴、⑵案件經合併定應執行有期徒刑1 年4 月，再與⑶案件 接續執行，於101 年7 月10日假釋出監，於101 年8 月30日
假釋期滿，未經撤銷假釋，所餘期間以已執行論等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內又 故意再犯前揭所示各罪，為累犯，均應依法加重其刑（無期 徒刑部分依法不得加重）。
㈤又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有1 次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷 次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」 二種概念；刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之 自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於 自己不利益陳述之一種，而同法第156 條第1 項，固僅就自 白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之 有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能 力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白， 宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之 狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事 實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年 度臺上字第4874號判決參照）。所謂於偵查及審判中自白， 係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查 、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件 事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有 所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院 101 年度臺上字第2572號判決參照）。又自白著重在使過去 之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事 （最高法院101 年度臺上字第473 號判決參照）。經查被告 於偵查及原審、本院審理時均自白上開販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審 中自白減刑之規定，爰依該條例減輕其刑，並依法先加重後 減輕之。至於被告自白無償轉讓甲基安非他命而違反藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪，因藥事法並無關於轉讓禁藥於 偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂 適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地（最高法院 99年度台上字第4426號判決意旨及臺灣高等法院98年度法律 座談會研討意見可資參照），附此敘明。
㈥另按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定
最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習， 其行為雖實屬不該，然其各次交易販賣毒品獲利尚非甚鉅（ 新臺幣1,000 元至2,000 元），所為尚屬小額交易且對象固 定，復未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，被告廖明哲之惡性 情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤 」毒販應有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重 大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級 毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬 情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑 法第59條規定，酌量減輕其所犯各次販賣第二級毒品罪（附 表一、二）之刑，並均遞減之。又因其刑同時有加重及減輕 之事由，遂依法先加（除法定本刑為無期徒刑依法不得加重 除外）後減之。
三、原審之科刑及沒收：
㈠原審審酌被告因前開累犯之前科，本應知所惕勵，卻仍漠視 法令禁制再犯本件販賣毒品罪，顯未知所戒慎，又其不思以 正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜 絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為， 販賣毒品供他人施用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以 戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩 序潛藏之危害亟高，衡其各次販賣第二級毒品之犯罪動機、 目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵害性等項，實不 宜過於輕縱，而應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之 效，惟念及其犯後尚知坦認全部犯行，態度尚可，且其於本 案所販賣之第二級毒品重量及所得非鉅，且考量其販賣、轉 讓毒品之次數、數量及所得利益尚非甚鉅，及其國中畢業之 智識程度，前以受僱從事園藝工作為業、月收入約4 至5 萬 多元、尚須扶養1 名安置於養護院之姪子、家境小康之家庭 經濟狀況，販賣第二級毒品罪各量處有期徒刑1 年10月、轉 讓禁藥罪各量處有期徒刑8 月，並審酌被告於本案販賣、轉 讓第二級毒品之對象、次數、所交付毒品之重量與販賣所得 非鉅、犯罪情節尚非重大，定執行刑係數罪對法益侵害之加 重效應等情，另為適度反應販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥之 嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量刑罰之內部 界限，酌定其應執行有期徒刑4 年6月，資以懲儆。
㈡沒收：
1.犯罪所得部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒 收之規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯 人與否，沒收之」明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡 犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物 ，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘 地（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、95年度 台上字第305 號判決意旨參照）。又按販賣毒品所得之對 價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收， 以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故而， 因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營 利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供 販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為 限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健 康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度台上字第 2419號、96年度台上字第3247號判決意旨可參）。再同條 例第19條第1 項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣 告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。另按同條例第 19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限 ，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者， 即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院95年 度台上字第1001號、96年度台上字第2331號判決意旨足參 ）。經查，被告就附表一、二所示之販毒所得各1,500、1 ,500、1,000、2,000元，雖均未扣案，但未能證明業已不 存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告 沒收，分別於附表一、二所示之販賣第二級毒品罪項下， 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
2.供犯罪所用：扣案之①行動電話分別含門號0000000000、 0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張，為其所有分別 供聯絡販賣或轉讓毒品所用，②電子磅秤1 台，則係供販 賣、轉讓毒品秤重所用之物；係被告所有供犯本案之罪所 用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項之規定，於各次犯罪主刑後宣告沒收（原審判決 誤載依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收，應予更正） 。
3.預備供犯罪所用之物：扣案之夾鏈袋1 包，係被告所有預 備供販賣、轉讓甲基安非他命分裝所用之物，亦經被告供 述明確（見原審卷第175 頁），應依刑法第38條第1 項第 2 款規定沒收之。
4.扣案之甲基安非他命：按以營利為目的販入毒品，經多次 販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固 應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後 一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲 之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬 ，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年 台上字第3823號判決參照）。是本案為警查扣被告持有之 甲基安非他命13包（合計驗餘純質淨重26.0767 公克）， 依上開說明，即應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，在被告最後一次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷 燬。
5.至扣按之吸食器、攪拌器、林木相片等物，亦乏積極事證 證明與本案前開犯罪有直接關連，尚難認係本案犯罪所用 之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項 ，刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第59 條等規定為依據，就其所犯之販賣第二級毒品罪4 罪、轉讓 禁藥罪3 罪，各量處如附表一至四所示，並定其應執行之刑 ，並就沒收之部分詳予說明，經核原審上開認事用法，均無 違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：其販賣、轉讓對象均僅有2 人，且金額 、數量不大，所得利益輕微，原審量刑過重，懇請從輕量刑 ，且因同案被告及為其上游，雖同時為警逮捕，但因上游之 定罪係賴伊指認，故請求適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減刑云云。惟：
1.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑 部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之 整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑 判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99 年度臺上字第701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量
，已詳載審酌被告之智識程度、生活狀況、犯罪所生之危 險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，即業以行為人之責 任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之 精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。被告上訴意 旨猶以伊販賣、轉讓對象僅有2 人，且金額、數量不大， 所得利益輕微為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認 允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不 當。
2.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯 罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言 之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先 後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」 毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。 若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已 有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之 人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺 先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（ 最高法院98年度臺上字第6331號、97年度臺上字第1475號 判決意旨參照）。經查，同案被告戴大森與被告廖明哲係 遭警鎖定後實施通訊監察，進而同時查獲，此有宜蘭縣政 府警察局偵查報告、臺灣宜蘭地方法院通訊監察書、臺灣 宜蘭地方法院搜索票、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官拘 票在卷可佐（見102 年度警聲搜字第372 卷第4 頁至第14 頁、第281 至298 頁、第317 至320 頁），可見警方早已 循通訊監察途徑查悉同案被告戴大森係被告廖明哲之毒品 來源，是同案被告戴大森之查獲與被告之指認間並無因果 關係，則本案並無據被告之供述因而查獲之情，揆諸上揭 說明，自難認符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑 要件。稽此，被告前揭所辯其應符合毒品危害防制條例第 17條第1 項所定之減刑要件等詞，尚難認為有據。 ㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一（販賣甲基安非他命予劉志恆部分）
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│編│ 時間 │ 地點 │數量、金額│ 犯罪方式 │ 應宣告之罪刑 │所犯法條│
│號│ │ │（新臺幣）│ │ │ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼────────┼────┤
│ 1│102年 │宜蘭縣│約1 公克、│證人劉志恆│廖明哲販賣第二級│毒品危害│
│ │10月4 │羅東鎮│價值1,500 │以門號0922│毒品，累犯，處有│防制條例│
│ │日晚上│中正路│元之甲基安│938122號行│期徒刑壹年拾月。│第4條第2│
│ │10時許│之「寶│非他命 │動電話與被│扣案之行動電話壹│項 │
│ │ │神涮涮│ │告持用之門│具（含門號091707│ │
│ │ │鍋」 │ │號00000000│7853號SIM卡壹張 │ │
│ │ │ │ │53號行動電│）及電子磅秤壹台│ │
│ │ │ │ │話聯繫後，│均沒收；未扣案之│ │
│ │ │ │ │在左列時間│販賣第二級毒品所│ │
│ │ │ │ │、地點向被│得財物新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │ │告購買價值│伍佰元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │1,500元之 │部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │ │甲基安非他│時，以其財產抵償│ │
│ │ │ │ │命。 │之。 │ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼────────┼────┤
│ 2│102年 │劉志恆│甲基安非他│證人劉志恆│廖明哲販賣第二級│毒品危害│
│ │10月30│位於宜│命1 小包（│以門號0922│毒品，累犯，處有│防制條例│
│ │日中午│蘭縣羅│數量不明）│938122號行│期徒刑壹年拾月。│第4條第2│
│ │1時許 │東鎮復│/1,500元 │動電話與被│扣案之行動電話壹│項 │
│ │ │興路2 │ │告持用之門│具（含門號091707│ │
│ │ │段261 │ │號00000000│7853號SIM 卡壹張│ │
│ │ │巷11弄│ │53號行動電│）及電子磅秤壹台│ │
│ │ │6號住 │ │話聯繫後，│均沒收；未扣案之│ │
│ │ │處 │ │在左列時間│販賣第二級毒品所│ │
│ │ │ │ │、地點向被│得財物新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │ │告購買價值│伍佰元沒收，如全│ │
│ │ │ │ │1,500元之 │部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │ │甲基安非他│時，以其財產抵償│ │
│ │ │ │ │命。 │之。 │ │
└─┴───┴───┴─────┴─────┴────────┴────┘
附表二（販賣甲基安非他命予陳桂芬部分）
┌─┬───┬───┬─────┬─────┬────────┬────┐
│編│ 時間 │ 地點 │數量/ 金額│ 犯罪方式 │ 應宣告之罪刑 │所犯法條│
│號│ │ │（新臺幣）│ │ │ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼────────┼────┤
│ 1│102年9│宜蘭縣│甲基安非他│證人陳桂芬│廖明哲販賣第二級│毒品危害│
│ │月25日│蘇澳鎮│命1小包/ │以門號0975│毒品，累犯，處有│防制條例│
│ │晚上10│之臺鐵│1,000 元 │520972號行│期徒刑壹年拾月。│第4條第2│
│ │時30分│蘇澳新│ │動電話與被│扣案之行動電話壹│項 │
│ │許 │站 │ │告持用之門│具（含門號092804│ │
│ │ │ │ │號00000000│0050號SIM 卡壹張│ │
│ │ │ │ │50號行動電│）及電子磅秤壹台│ │
│ │ │ │ │話聯繫後，│均沒收；未扣案之│ │
│ │ │ │ │在左列時間│販賣第二級毒品所│ │
│ │ │ │ │、地點向被│得財物新臺幣壹仟│ │
│ │ │ │ │告購買價值│元沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │1,000元之 │一部不能沒收時，│ │
│ │ │ │ │甲基安非他│以其財產抵償之。│ │
│ │ │ │ │命。 │ │ │
├─┼───┼───┼─────┼─────┼────────┼────┤
│ 2│102年 │宜蘭縣│2,000 元之│證人陳桂芬│廖明哲販賣第二級│毒品危害│
│ │10月30│冬山鄉│甲基安非他│以門號0975│毒品，累犯，處有│防制條例│
│ │日下午│梅林路│命1 小包（│520972號行│期徒刑壹年拾月。│第4條第2│
│ │某時許│877 巷│約1 公克）│動電話與被│扣案之第二級毒品│項 │
│ │ │22號廖│ │告持用之門│甲基安非他命拾參│ │
│ │ │明哲住│ │號00000000│包（合計驗餘純質│ │
│ │ │處前 │ │53號行動電│淨重貳拾陸點零柒│ │
│ │ │ │ │話聯繫後，│陸柒公克）均沒收│ │
│ │ │ │ │在左列時間│銷燬之；扣案之行│ │
│ │ │ │ │、地點向被│動電話壹具（含門│ │
│ │ │ │ │告購買價值│號0000000000號SI│ │
│ │ │ │ │2,000元之 │M卡壹張）及電子 │ │
│ │ │ │ │甲基安非他│磅秤壹台均沒收；│ │
│ │ │ │ │命。 │未扣案之販賣第二│ │
│ │ │ │ │ │級毒品所得財物新│ │
│ │ │ │ │ │臺幣貳仟元沒收，│ │
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產│ │