臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1350號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳俊岳
選任辯護人 呂秋𧽚律師
被 告 陳坤福
指定辯護人 義務辯護人邱仁楹律師
被 告 廖青平
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院102年度訴字第667號，中華民國103年3月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第115
72、15502、16953、18515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳俊岳前因犯毒品危害防制條例案件，經原審100 年度易字 第1811號判決判處應執行有期徒刑8月確定，於民國101年3 月26日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。陳俊岳、廖青平（ 業經原審判處應執行有期徒刑5 年，因於本院撤回上訴而確 定）、陳坤福（業經原審判處應執行有期徒刑4 年，因未據 上訴而確定）均明知甲基安非他命（下稱安非他命）係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 款所列管之第二級毒品，依法不 得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品安非他命以營利 之犯意，以附表二編號㈠、㈡所示之行動電話，作為聯絡買 家之用，而為附表一編號㈠至㈣（即原審判決附表一編號㈦ 至㈩）之販賣第二級毒品安非他命犯行。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；然被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查上訴人即被告（下稱被告）陳俊岳及其辯護人對於
本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，並不爭 執其證據能力（見本院卷第86頁），且於檢察官迄本院言詞 辯論終結前亦未聲明異議不得為證據之情形，審酌各該證據 作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當 ，應均有證據能力。
二、訊據被告陳俊岳固坦承其有如附表一編號㈠至㈣（即原審判 決附表一編號㈦至㈩，下同）交付毒品予各該對象，惟矢口 否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊真的沒有賺錢云云 。
三、經查：
㈠被告陳俊岳有如附表一編號㈠至㈣交付毒品予張郁元、王圻 榮、夏少安，並收取金錢之事實，業據其於本院中坦承不諱 （按被告陳俊岳及其辯護人所辯均為「同價轉讓」乙節，詳 後述），分別核與證人張郁元（見102 偵16953號卷第178、 183反頁、原審卷第168反至169、170頁）、王圻榮（見102 偵16953號卷第60、156反頁、本院卷第125頁）、夏少安（ 見102偵16953號卷第50反至51、143反頁、本院卷第121頁正 反面）證述之情節大致相符，並有被告陳俊岳與證人夏少安 、王圻榮間之通訊監察譯文在卷可稽（見102偵16953號卷第 14反至15、17頁），應堪採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處 所，平白無端義務為該買賣、交付毒品之工作。本案被告陳 俊岳雖辯稱：伊真的沒有賺錢云云；其辯護人則補充辯護稱 ：被告陳俊岳經營機車行已5、6年小有成就，無需以販毒維 生，然先前向廖清平、陳坤福購買毒品作為己用，後有維修 客戶張郁元發現被告陳俊岳吸毒，乃表示有無多餘毒品可供 其使用，被告陳俊岳於102年2月間，因尚有少量毒品未用完 ，而以同等價格轉讓予張郁元，並未取得任何利潤。王圻榮 及夏少安部分，與上開情形亦同，被告陳俊岳因此將多餘之 安非他命以同等價格交予王圻榮與夏少安，並無任何牟利之 情云云（見本院卷第29至30頁），惟依被告陳俊岳於警詢時
乃供稱：伊有販賣毒品安非他命。伊大約是在今（102）年2 月份左右開始販賣安非他命。伊是透過陳坤福介紹認識廖青 平，廖青平都是直接到店裡，每次約放2至4公克安非他命在 伊這裡，等伊賣完之後，再由廖青平或陳坤福來向伊收取販 毒貨款，陳坤福也常來伊店裡，伊如果沒有安非他命也會向 他詢問，他如果有安非他命就會直接拿給伊，不然就會幫伊 聯絡廖青平等語，並續而坦認有如附表一編號㈢、㈣所示販 賣毒品予王圻榮、夏少安之事實（見102偵16953號卷第10反 至11反頁），復於原審訊問其犯罪動機時自承：經濟壓力大 。案發當時機車行是伊開的，生意不好做，生意不好等語（ 見原審卷第186 頁反面）；而被告陳俊岳雖於原審中否認於 102年2 月間有販賣安非他命予張郁元2次之犯行，然此經原 審傳訊證人張郁元行交互詰問，仍堅稱確有此情，被告乃於 本院中亦坦認與張郁元間有此毒品交易，惟辯解為「同價轉 讓」，惟此「廖青平等2 人送貨、被告陳俊岳賣完、廖青平 等2 人取款（即如起訴書附表二所列載「販賣方式」）」之 共同販賣犯行，亦分據共同被告廖青平（見102偵16953號卷 第25頁次頁正反面、原審卷第91反、188反頁）、陳坤福（ 見102偵16953號卷第37反至38頁、原審卷第188 頁反面，本 院卷第117 頁）坦認不諱，並有廖青平與陳坤福間、被告陳 俊岳與陳坤福間之通訊監察譯文在卷可稽（見102偵16953號 卷第33反、49頁），原審據此判處共同被告廖青平、陳坤福 此部分共同販賣第二級毒品罪刑確定。再參酌證人張郁元、 王圻榮、夏少安至多僅為被告陳俊岳機車行之客戶，均無至 親故交等關係，則以安非他命量微價高，非有利得，被告陳 俊岳實無可能甘冒重刑鋌而走險，大費周章以行動電話「密 語」聯繫（參102偵16953號卷第51頁），將自己之安非他命 多次原價轉讓多人，況前揭被告因經濟困窘、乃備貨販賣之 事證已明，在在顯示其係以賺取毒品之「價差」或「量差」 之方式牟利，均有販毒營利之意圖甚明。被告陳俊岳及其辯 護人翻異被告先前陳詞而為如上抗辯，應是事後卸責之詞， 委不足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告陳俊岳確有如附表一所示4 次販賣安非他命犯行，俱洵堪認定，應依法論科。至被告陳 俊岳於本院聲請傳喚共同被告廖青平、張郁元，釐清買、賣 間之價金、數量，以判斷本案係轉讓、抑或販賣第二級毒品 云云，然證人張郁元經原審傳喚到庭行交互詰問，檢察官、 辯護人均詰問此一問題時即已答稱：重量、數量不記得了等 語（見原審卷第169、170頁），顯然對此已無記憶，則賡續 傳喚上開證人殊無實益，況本件被告因經濟困窘、乃備貨販
賣之事證已臻明確，核無再對此調查之必要，併此敘明。三、論罪
㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之 第二級毒品。核被告如附表一之所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各該次持有第二 級毒品之犯行，則分別為各該次販賣第二級毒品犯行所吸收 ，均不另論罪。被告陳俊岳與廖青平、陳坤福就附表一所示 各該犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以 共同正犯。又被告陳俊岳所犯如附表一所示4 次犯行，犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告陳俊岳有事實欄所 示罪、刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其 於有期徒刑執行完畢後，5 年內各故意再犯附表一所示有期 徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，其中最重本刑無期徒刑部 分，依法不得加重外，應各依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯第4條至第8條之罪 ，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其所謂自白乃對自 己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之 意。查被告陳俊岳就附表一編號㈢至㈣販賣第二級毒品犯行 ，於偵查中坦認「備貨販賣」、於原審中更復坦承因經濟困 窘之環境所致犯罪動機，而敘明有附表一編號㈢至㈣販賣第 二級毒品以營利之犯行，均符合上開條例第17條第2 項在偵 、審均自白之要件，應減輕其刑，並依法先加而後減之。至 被告陳俊岳雖於本院坦認與張郁元間有如附表一編號㈠、㈡ 所示毒品交易，惟指為「同價轉讓」，而欲推翻偵查中坦認 「備貨販賣」、及於原審中坦承因經濟困窘之環境所致犯罪 動機，顯就「販賣以營利」之構成要件及其犯意，另虛構事 實而為爭執，已無從認屬自白「販賣」行為。且被告陳俊岳 於原審準備程序時起即否認此部分犯行，至經原審傳訊證人 張郁元行交互詰問時堅稱確有此情，被告陳俊岳乃於原審最 後言詞辯論時仍否認之，延至本院審理中亦僅翻稱供述「同 價轉讓」，縱本案檢察官於偵查中漏未就此部分具體事實訊 問被告陳俊岳，亦難認有被告陳俊岳受訊問之初即有自白此 部分「販賣」行為之意，故應無上揭減刑規定之適用，併此 敘明。
四、原審以被告陳俊岳犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28 條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告陳俊岳 之犯罪動機、目的無非冀圖不法金錢利益，及其犯罪手段， 與買毒者之平日關係，販賣數量，販賣之所得，所生損害，
生活狀況（參原審卷第186反至187頁），素行，犯後態度等 及其他一切情狀，乃分別量處如附表一所示之刑，並定其應 執行刑為有期徒刑8 年，復說明如下列理由欄五所示應沒收 之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，是被告 陳俊岳上訴意旨認本案屬同價轉讓行為，而堅詞否認販賣， 為無理由，應予駁回。
五、應沒收之物：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒 收主義，因該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收 之」，故「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑 法第38條第3 項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收 （最高法院101 年度臺上字第4621號判決意旨參照）。共同 被告廖青平使用如附表二編號㈠所示之0000000000、000000 0000號行動電話，為其所有持以聯繫本案販毒事宜，000000 0000號行動電話亦曾提供予共同被告陳坤福聯繫使用，此經 其於警詢、原審中供明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。又被告陳俊岳使用如附表二編號㈡所示扣案之00000000 00號行動電話，雖非被告所申請，但係其所持用，此據被告 陳俊岳供明（見102偵16953號卷第9 頁反面），應亦依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收之，而此行動電話 業經扣案，自無不能沒收之問題，是無庸贅予諭知追徵其價 額。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因 其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之 價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額， 不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執 行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「 或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因 價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不 發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑 事庭會議㈡決議意見）。被告陳俊岳共同犯附表一所示4 次 販賣第二級毒品之所得共新台幣（下同）6千5百元，均應依 該條例第19條第1 項規定，均宣告與共同被告廖青平、陳坤 福連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以3 人之財產連帶抵 償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告陳俊岳、陳坤福、廖青平基於意圖營 利而販賣第二級毒品之犯意聯絡，另先後於102年3月21日下 午3時許、102年3月28日下午10時許，各以2千元、3千5百元 之代價，販賣第二級毒品安非他命各1 包予鄭喬陽，因認被 告3 人涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品之犯行（2罪）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實 ，須依積極之證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。是被告或共 犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以 補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補 強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪 事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非 以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用 ，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院93年臺 上字第4221號判決意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職 是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經 嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有 無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈 劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理 結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告 並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相
符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院10 0 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告3 人涉有上開犯行，主要係以：㈠被告廖青平 、陳坤福自白犯罪、被告陳俊岳於警詢中承認犯罪；㈡通訊 監察發現被告陳俊岳於上開時間曾與鄭喬陽聯絡，並有「10 2 年3月21日下午3時26分11秒，鄭喬陽以0000000000號行動 電話撥打給陳俊岳0000000000號行動電話，鄭喬陽說：到了 ；被告陳俊岳說：好」及「102年3 月28日下午9時55分18秒 ，鄭喬陽以前開電話撥打被告陳俊岳前開電話，鄭喬陽說： 到了；被告陳俊岳說：好」之通訊內容，資為本案論據。五、被告陳俊岳於原審中堅詞否認有此犯行，並指稱：鄭喬陽是 警察，伊怎會賣毒品給他等語。而稽以上開通訊監察內容， 客觀而言，不過相約之人，確認是否抵達的尋常對話，其見 面之動機、目的，實有千百可能，檢察官遽謂是交易毒品之 對話，尚屬欠缺積極證據佐憑之論據。而鄭喬陽雖承認0000 000000號行動電話為其持用，但同樣堅決否認有和被告陳俊 岳買毒品，即證稱：「（你是否在102年3月21日下午3 時許 時，向陳俊岳買第二級毒品安非他命？）沒有，我單純請其 修理機車」、「（102年3月28日下午10時你是否向陳俊岳買 第二級毒品安非他命？）沒有。我不知道陳俊岳有賣毒品」 、「我是警察‧‧‧，102 年我在臺北市大安分局擔任警員 迄今」、「（你在102年3月之間，有無到陳俊岳的機車行修 理機車？）我機車拋錨在松山那裡，我請朋友聯絡看有無認 識的機車行，由我朋友幫忙聯絡將機車送到陳俊岳的機車行 修理」、「第一次修理的時候，我有騎乘回去，應該就是10 2年3月21日那天。後來因到中間一直還是有問題，有時候發 不動，所以還要維修」、「我有打電話給陳俊岳說這問題， 我希望不要常常這樣，我花了3、4千元，結果機車還是這樣 ，我有把機車帶去認識的機車行，我認識的機車行跟我說之 前電瓶已經換新的，為何陳俊岳又替我換，我有被騙的感覺 」、「（102年3月21日之後你還有去找陳俊岳修理機車以外 ，還有無去過？）就去過兩次‧‧‧。102年3月21日下午3 時與被告陳俊岳的通訊內容是：就是聯絡告訴陳俊岳我到了 ，因為我搭乘朋友的機車過去。102年3月28日下午9 時通訊 內容，是：這是我詢問購買中古機車的費用，我打電話和陳 俊岳的通話」等語（見原審卷第131至133頁）；於警詢時亦 為意旨相同之陳述（102偵16953號卷第65頁正反面），顯乏 積極證據證明彼等間上開通聯確為第二級毒品交易之聯繫。
檢察官上訴意旨雖質疑稱單純機車維修，鄭喬陽實無必要撥 打電話告知機車行老闆陳俊岳其已抵達車行，且102年3月21 日通聯內容中亦無表明其稱謂及（初次維修機車）來意；10 2年4月5 日通聯內容中「起來了嗎？」、「現在有那個嗎？ 」，均係以隱晦方式表達通話目的，而與現今聯繫毒品交易 之常情相符云云。然證人鄭喬陽前已陳明「我機車拋錨在松 山那裡，我請朋友聯絡看有無認識的機車行，由我朋友幫忙 聯絡將機車送到陳俊岳的機車行修理」等語，則其朋友先行 留下鄭喬陽之通信資料，事後鄭喬陽再以上開通信資料聯繫 被告陳俊岳時，並未提及其稱謂及（初次維修機車）來意， 於情無違。況雙方通信方式本非必以同一支電話聯繫為必要 ，當可能以家宅電話與對方家宅電話聯繫後外出，再以所持 用行動電話聯絡，或臨時行動電話沒電，改以公共電話聯繫 （參102偵16953號卷第171 頁），自不能逕以受監聽之通聯 內容中有不連貫、不清晰之處，即謂之可疑。又證人鄭喬陽 因此案，遭任職機關強制驗尿，並無發現施用毒品之跡證， 也無渠因「交往複雜」，而為警政單位列管之情形。是依現 存案證資料，並無任何證據可認證人鄭喬陽有施用毒品行為 或取得本案安非他命之必要，即不得逕以其「警察身分」敏 感，無坦認「購買毒品」之可能，遽以推論證人鄭喬陽偽證 ，或被告陳俊岳與鄭喬陽確有以上開通聯相約碰面為毒品交 易之事實。再者，固然被告廖青平、陳坤福「自白」有本段 犯行，但深究歷次供述，乃坦認「有把第二級毒品安非他命 送至被告陳俊岳經營之機車行，讓被告陳俊岳自尋買家出售 」。至於被告陳俊岳後來有無將此等毒品實際出售，出售給 誰，被告廖青平、陳坤福難以確知。在無買家出面證述交易 事實之情形下，自無法證明被告3 人之犯罪人事時地物。則 本案此部分僅有被告陳俊岳於警、偵訊單一性之自白，且其 於原審時起即已「誤認」否認之，在卷內別無其他補強證據 ，而令使犯罪事實獲得確信者，自難據此單一、矛盾之自白 ，遽論以被告3人販賣第二級毒品之重罪。
六、綜上所述，公訴人所舉上開事證，尚不足使本院得被告3 人 有共同販賣安非他命予鄭喬陽2 次之確信，此外，本院復查 無其他積極證據證明被告3 人有此販賣毒品犯行，原審基此 以不能證明被告3 人此部分犯罪，而諭知其等均無罪之判決 ，經核並無違誤。檢察官上訴意旨執前詞指摘原判決不當， 為無理由，應予駁回。
七、被告廖青平經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待 其陳述，逕行判決。
叁、退併辦部分（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字
第8137號）：
併辦意旨略以：被告廖青平、陳坤福均明知安非他命係毒品 危害防制條例所規範之第二級毒品，依法不得販賣，詎竟共 同意圖營利，與陳坤福共組販毒集團，而為下列犯行：㈠於 102年1月間某日時許，在臺北市南港區福德街268 巷底某機 車行，將安非他命1包（重約8公克）售予該機車店老闆，再 由陳坤福前往收取價款（已收9千6百元），其後即以此模式 進行交易；㈡又於同年3月8日下午6 時37分許，在臺北市○ ○區○○街000巷00弄00號4樓袁磊聲之住處，將安非他命4 小包（重約4公克）售予袁磊聲，得款2千元；㈢再於同年3 月上旬某日下午5 時許，在臺北市信義區松山路永吉國小對 面2樓，將安非他命1包（重約2公克）以5千元之價格售予綽 號屁股之男子張家瑋；㈣再於同年3月26日下午7時12分許， 在前址袁磊聲住處，將安非他命2 公克販售予袁磊聲，得款 4千元。㈤再於同年3月29日下午6 時57分許，在新北市永和 區家樂福賣場對面，將安非他命1包（重約1公克）價格販售 予女子王雪如，得款2千元；㈥再於同年3月29日深夜11時37 分許至翌日凌晨不詳時間，由友人潘煙輝聯繫真實姓名年籍 不詳之男子談妥毒品交易細節後，再由廖青平、潘煙輝與該 男子相約於臺北市松山區忠孝東路6 段長庚醫院門口對面碰 面，將安非他命1包（重約4公克）販售予該男子，得款8千5 百元；㈦再於同年4月17日上午9時12分許，在新北市○○區 ○○街0段00號旁巷內二樓潘煙輝之住處，將安非他命1包（ 重約17.5公克）販售予潘煙輝，得款2萬4千元；㈧再於同年 4 月21日晚間11時50分許，在前址潘煙輝住處附近之全家便 利超商，將安非他命（重量不詳）販售予潘煙輝，得款1 萬 四千元；㈨再於同年4月24日凌晨2時52分許，在前址潘煙輝 住處附近之全家便利超商，將安非他命1包（重約1公克）售 予潘煙輝，得款2千元；㈩再於同年5月6日下午4時43分許， 在新北市○○區○○路0000號租車行旁，將安非他命1 包（ 重約1公克）予王雪如之女姓友人，得款2千元。嗣為警持搜 索票前往袁磊聲住處搜索查獲，認廖青平、陳坤福另涉違反 毒品危害防制條例第4條第2項之罪等語。惟檢察官就犯罪事 實之一部事實起訴，效力及於全部，刑事訴訟法第267 條固 定有明文。然必須起訴之部分與他部，具有裁判上一罪、兩 部分皆有罪之審判不可分關係，法院方得就檢察官未起訴之 部分擴張犯罪事實審理。而檢察官就犯罪事實起訴後，認被 告其他行為與遭起訴之犯行具裁判上一罪關係而函請併辦， 其性質並非起訴，目的僅在促使法院之注意。查行為人基於 單一犯意，於同時同地或密切接近之時、地實行數行為，侵
害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後 數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性 ，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆 可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以 分論併罰。本案起訴被告廖青平、陳坤福所犯各販賣第二級 毒品之犯行，縱令有罪，均構成同一罪名，惟其時、空背景 尚非無從區隔，且在社會通念、刑法評價上，難以視為數個 舉動之接續施行，顯係基於不同犯意而分別為之，無接續犯 之適用，應予以分論併罰，是以，移送併辦部分、與起訴之 部分本無裁判上一罪之關係。況本院審理被告廖青平、陳坤 福部分，僅檢察官就其2 人經判決無罪上訴部分，此既經本 院維持原判，更無與他案成立裁判上一罪併予審理之餘地， 應將該等併辦部分退由檢察官另行處理，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
陳俊岳就有罪部分；檢察官就被告等無罪部分（僅得依刑事妥速審判法第9 條之規定），如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬───────┬────┬────┬──────────────┐
│編號│行為人與 │交易時間 │交易地點、方式│毒品數量│交易金額│ 主文 │
│ │販售對象 │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤
│㈠ │1.行為人：│102年2月間│由廖青平、陳坤│重量不明│1千元 │陳俊岳共同販賣第二級毒品，累│
│ │ 廖青平、│某日某時 │福以不詳方式將│之甲基安│ │犯，處有期徒刑柒年陸月，犯罪│
│ │ 陳坤福、│ │毒品送至址設臺│非他命一│ │所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ 陳俊岳 │ │北市信義區福德│包 │ │或一部不能沒收，以廖青平、陳│
│ │2.販售對象│ │街268 巷33號陳│ │ │坤福、陳俊岳財產連帶抵償之，│
│ │：張郁元 │ │俊岳經營之機車│ │ │附表二編號㈠、㈡所示之物均沒│
│ │ │ │行（下稱陳俊岳│ │ │收，其中附表二編號㈠所示之物│
│ │ │ │機車行），由陳│ │ │，如全部或一部不能沒收，追徵│
│ │ │ │俊岳與張郁元親│ │ │其價額。 │
│ │ │ │自面對面交易 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤
│㈡ │1.行為人：│102年2月間│由廖青平、陳坤│重量不明│2千元 │陳俊岳共同販賣第二級毒品，累│
│ │ 廖青平、│某日某時 │福以不詳方式將│之甲基安│ │犯，處有期徒刑柒年陸月，犯罪│
│ │ 陳坤福、│ │毒品送至陳俊岳│非他命一│ │所得新臺幣貳仟元沒收，如全部│
│ │ 陳俊岳 │ │機車行，由陳俊│包 │ │或一部不能沒收，以廖青平、陳│
│ │2.販售對象│ │岳與張郁元親自│ │ │坤福、陳俊岳財產連帶抵償之，│
│ │：張郁元 │ │面對面交易 │ │ │附表二編號㈠、㈡所示之物沒收│
│ │ │ │ │ │ │，其中附表二編號㈠所示之物，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │價額。 │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤
│㈢ │1.行為人：│102年3月21│由廖青平、陳坤│重量不明│2千5百元│陳俊岳共同販賣第二級毒品，累│
│ │ 廖青平、│日下午3 時│福以不詳方式將│之甲基安│ │犯，處有期徒刑肆年壹月，犯罪│
│ │ 陳坤福、│許 │毒品送至陳俊岳│非他命一│ │所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如│
│ │ 陳俊岳 │ │機車行，由陳俊│包 │ │全部或一部不能沒收，以廖青平│
│ │2.販售對象│ │岳負責以其持用│ │ │、陳坤福、陳俊岳財產連帶抵償│
│ │：王圻榮 │ │之門號00000000│ │ │之，附表二編號㈠、㈡所示之物│
│ │ │ │72號行動電話（│ │ │沒收，其中附表二編號㈠所示之│
│ │ │ │下稱陳俊岳手機│ │ │物，如全部或一部不能沒收，追│
│ │ │ │）聯絡王圻榮，│ │ │徵其價額。 │
│ │ │ │在陳俊岳機車行│ │ │ │
│ │ │ │交付毒品、收受│ │ │ │
│ │ │ │價金 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤
│㈣ │1.行為人：│102年3月24│由廖青平、陳坤│重量不明│1千元 │陳俊岳共同販賣第二級毒品，累│
│ │ 廖青平、│日下午7 時│福以不詳方式將│之甲基安│ │犯，處有期徒刑肆年壹月，犯罪│
│ │ 陳坤福、│許 │毒品送至陳俊岳│非他命一│ │所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │ 陳俊岳 │ │機車行，由陳俊│包 │ │或一部不能沒收，以廖青平、陳│
│ │2.販售對象│ │岳負責以其持用│ │ │坤福、陳俊岳財產連帶抵償之，│
│ │：夏少安 │ │之陳俊岳手機聯│ │ │附表二編號㈠、㈡所示之物沒收│
│ │ │ │絡夏少安，在臺│ │ │，其中附表二編號㈠所示之物，│
│ │ │ │北市松山區中坡│ │ │如全部或一部不能沒收，追徵其│
│ │ │ │南路協和工商門│ │ │價額。 │
│ │ │ │口交付毒品、收│ │ │ │
│ │ │ │受價金 │ │ │ │
└──┴─────┴─────┴───────┴────┴────┴──────────────┘
附表二：
㈠共同被告廖青平所持用門號0000000000、0000000000號行 動電話各1 具（含SIM卡各1枚）。
㈡扣案被告陳俊岳所持用門號0000000000號行動電話1 具（ 含SIM卡1枚）。