臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1266號
上 訴 人
即 被 告 高明竹
選任辯護人 徐光佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院102 年度訴字第578 號，中華民國103 年3 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第14984 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高明竹販賣第一級毒品，均累犯，共肆罪，各處如附表各編號主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、高明竹於民國96年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以 96年度易字第1806號判決判處有期徒刑7月確定，於97年6月 12日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。仍不知悔改，明知海 洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款之第 一級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，使用綽號「國師」者所 交付之門號0000000000號行動電話，與友人陳文秀使用之門 號0000000000號行動電話聯絡，分別於附表編號一至四所示 之時間，在新北市深坑區松柏街附近，各販賣第一級毒品海 洛因予陳文秀（如附表編號一、三、四）、「阿扁」（通訊 監察譯文記載為「阿扁」，即綽號「阿丙」之台語諧音，如 附表編號二）（詳細交易時間、交易地點及行為、金額、通 訊監察譯文內容，均詳如附表各編號所示）。因綽號「國師 」者另涉犯販毒罪嫌，經警對其所使用之門號0000000000號 行動電話實施通訊監察，另案監聽得知高明竹所使用之上開 0000000000號行動電話有販毒情事，始查悉上情。二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
上訴人即被告高明竹之辯護人主張：被告對監聽譯文之內容 並無意見（見本院卷第59頁反面），但關於證據取捨的部分 ，依據程序從新原則，證人陳文秀偵查中跟警詢時所述都不 能作為證據，因為根據新修正的通訊保障及監察法，他案監
聽部分所衍生的證據都不能作為證據，雖然法務部有函釋該 法於公布5 個月以後施行，但該行政命令不能牴觸中央法規 標準法第13條，通保法在第1 次立法目的是要檢察機關跟法 院有5 個月可以做準備，但通保法第34條本次並未修正，法 務部函釋有違反中央法規標準法規定，故本件應該有新修正 通保法的適用（見本院卷第38頁正面、反面）。惟查：一、通訊監察譯文部分：
㈠96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法，於103 年1 月 29日經總統以華總一義字第00000000000 號令，修正公布第 1 、5 ～7 、12、13、15、16、18、27、32條條文，增訂第 3-1 、11-1、16-1、18-1、32-1條條文；並自公布後5 個月 施行。而本案所引用如附表所示之102 年3 月間通訊監察譯 文，其實施通訊監察期間係在103 年1 月29日修正公布之前 ，自應適用當時有效之96年7 月11日修正公布之通訊保障及 監察法相關規定，辯護人此部分主張「程序從新」，實有誤 會。
㈡按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他 人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪 與受監察者之要件，始為合法，此觀96年7 月11日修正前、 後之該法第5 條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀 態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之 資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因 此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此 「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽 以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程 中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序， 且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之 證據，不論係在通訊保障及監察法第5 條第5 項於96年7 月 11日增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據 使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據 ，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所 取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種 情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文 規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法 第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員 於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以 立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。 鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具 有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時 截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之
法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察 法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉 之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者， 自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證 據使用（最高法院97年度台上字第2633號判決意旨參照）。 ㈢查本判決所援引資為被告有事實欄所載販賣海洛因犯行之通 訊監察譯文，原係臺灣新北地方法院檢察署檢察官依新北市 政府警察局中和第一分局之聲請，以綽號「國師」持用之00 00000000號行動電話，涉嫌向上游及綽號「永福」購買毒品 ，再分裝成數包後，販賣給不詳綽號之男女，涉嫌販賣第一 、二級毒品，而向臺灣新北地方法院聲請核發通訊監察書， 自101年11月2日起，另自102年1月8日起至同年2月6 日止， 對綽號「國師」之0000000000號行動電話實施通訊監察（新 北地院101年度聲監字第1317號、102年度聲監字第28號）， 期間因發現「國師」以新增0000000000門號撥打給「永福」 購買毒品，故再聲請自102年2月7日起至同年3月8 日止，除 原上開監聽門號外，又擴線監聽0000000000 門號（102年度 聲監字第166號），嗣自102年3月8日起至同年4月6日止，續 行監聽該0000000000門號（102年度聲監續字第431號，如附 表所示之譯文即係此段期間所取得），另聲請自102年4月10 日起至同年5月9日止，以綽號「阿竹」為對象，就00000000 00門號進行監聽（102年度聲監字第430號），以上有臺灣新 北地方法院102年10月23 日函送之各該通訊監察書及電話附 表在卷足憑（見外放影卷）。雖監聽結果與當初聲請內容有 所出入，而發現被告有販賣第一級毒品情事，則本件判決所 引用之通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得 之證據。該等譯文內容及嗣後據此發動偵查所取得之證人即 購毒者陳文秀之證言，得否作為本件被告販賣毒品案之證據 使用，應視執行監聽機關之中和第一分局初始聲請核發通訊 監察書之作為係惡意或善意分別斷之。經查，本件執行監聽 機關並非自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察 書，且該屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據， 並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證 據，又另案監聽之毒品危害防制條例第4 條罪名，亦屬於通 訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，參照上開 最高法院判決意旨，基於與「另案扣押」相同之法理及善意 例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作 為另案即本件被告犯罪之證據使用。
㈣又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機 械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽
電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派 生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監 聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀 錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪 之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程 序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否 認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法 第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀 或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力 （最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決 以下所引用之被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監 察錄音，因原偵查卷所附譯文未臻詳盡，另經本院勘驗各該 通訊監察錄音內容明確，製有勘驗筆錄暨監察譯文附卷可稽 （見本院卷第52頁正面至第53頁反面，另詳附表各編號「通 訊監察譯文內容」欄所示），檢察官、被告及其辯護人對於 譯文內容之真實性並無爭執，且經本院於審判期日踐行證據 調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之 基礎。
二、證人陳文秀之警詢筆錄：
㈠按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警 察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其 具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體 真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有 較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例 外認有證據能力（最高法院97年度台上字第1940號判決意旨 參照）。所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之 要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷 何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳 述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力（最高法院 97年度台上字第6162號判決意旨參照）。 ㈡查證人陳文秀於原審審理中所為證述，與警詢陳述（見新北 地檢102 年度偵字第15897 號卷第9 頁正面至第11頁正面） 有若干出入，然考量原審於103 年1 月13日進行交互詰問時 ，距離案發時將近1 年，對於案發過程細節之記憶不免衰退 或有混淆之虞，倘不以其前後陳述互核比較對照，實難窺案 情之全貌。參酌上開證人警詢筆錄作成之外部情況，及其於
警詢時，警方除已先踐行告知義務外，且問答過程乃一問一 答，其中陳文秀係自行陳述告知警方，其陳述後，員警並重 複相關內容讓其確認等情，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審卷第57 頁正面至第61頁反面），堪認上開證人之警詢筆錄確係依其 自行陳述而為記載。衡以該證人與被告為朋友關係，並無怨 隙，其於警詢故意為不利於被告陳述之可能性極低，復透過 檢辯雙方於原審審理中之交互詰問，對被告之對質詰問權並 無妨礙，揆諸前揭說明，證人陳文秀於警詢時之陳述，具有 較可信之特別情況，且為證明被告是否販賣第一級毒品犯行 所必要，故該證人於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第159 條 之2 之情形，依法具有證據能力。
㈢至證人陳文秀雖於原審審理中證稱：在警局看監聽譯文時， 有一個警員教我要怎麼講，在車上小隊長跟我說，如果不誠 實講，要請檢察官收押我云云（見原審卷第107 頁反面）。 惟證人即警員蔡淳皓於原審審理中具結證稱：小隊長有問陳 文秀是否向綽號「阿竹」的人買海洛因，陳文秀一開始不願 意說，後來小隊長說2 支電話都有監聽到，所以陳文秀就承 認了，小隊長在車上並沒有拿監聽譯文給陳文秀看等語（見 原審卷第106 頁正面至第107 頁正面）。而證人陳文秀製作 警詢筆錄之過程，並未遭受強暴、脅迫、利誘等不正方法， 係出於自由意思而為陳述，此亦經證人即警員陳威德、蔣為 聖於原審審理中具結證述甚明（見原審卷第101 頁正面至第 102 頁反面、第103 頁正面至第106 頁正面），足見陳文秀 此部分所指，並不足採。
三、證人陳文秀之檢察官偵訊筆錄：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人陳文秀於偵查中檢察官訊問時所為之陳述 （見新北地檢102 年度偵字第15897 號卷第35頁正面至第37 頁正面），業經具結，查無證據證明其所為之陳述有顯不可 信之情形，且於原審審理時，經以證人身分傳訊到庭作證， 進行交互詰問，予以被告對質詰問之機會（見原審卷第88頁 反面至第100 頁反面），已保障被告訴訟上之權利，嗣本院 審理時，亦經提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官 、被告及其辯護人依法辯論，已完足證據調查之程序，是證 人陳文秀於偵查時之陳述具有證據能力並得採為證據。四、查本件認定事實所引用，除前開部分，經本院審酌如上外， 本件卷內其餘供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序中，
，對法院提示之卷證，均表示沒意見等語（見本院卷第61頁 正面、反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本 院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定，俱有 證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告高明竹固不否認有於附表編號一至四所示 之時點、地點，將毒品海洛因交付予陳文秀，並取得陳文秀 所交付如附表所示之各該金錢，然矢口否認有起訴書所指之 販賣第一級毒品海洛因犯行，於原審及提起上訴於本院均辯 稱：每次都是與陳文秀合資購買，本件僅應構成幫助施用毒 品罪嫌云云。惟查：
㈠證人陳文秀所使用之0000000000號行動電話，與被告所使用 之0000000000號行動電話，於如附表各編號「通訊監察譯文 內容」欄所示之時間，有各該通話內容，此有臺灣新北地方 法院102 年10月23日函送之各該通訊監察書及電話附表在卷 足憑（見外放影卷），因原偵查卷所附譯文未臻詳盡，另經 本院勘驗各該通訊監察錄音內容明確，製有勘驗筆錄暨監察 譯文附卷可稽（見本院卷第52頁正面至第53頁反面，通話內 容另詳附表各編號「通訊監察譯文內容」欄所示），而該00 00000000號電話係被告所持用乙節，亦經被告於警詢及原審 供承：是綽號「國師」、「阿國」之周蓬國拿給我用的，我 確實自102 年3 月份開始使用等語在卷（見新北地檢102 年 度偵字第15897 號卷第3 頁，原審卷第26頁反面）。 ㈡證人陳文秀於原審審理中固具結證稱：102 年3 月17日通訊 監察譯文，是我要去找被告跟他一起去買海洛因，「拿1,00 0給你」的意思是說跟被告合資，一人一千元；102年3 月24 日通訊監察譯文說「1,500 給你」，那是要跟被告合資去買 海洛因；102年3月25日通訊監察譯文說「我現在固定都是找 你，每天最少1,000起跳，我明天領錢，今天先跟你借1,000 」，是要跟被告借錢，要合資去買海洛因；102年3月20日是 劉丙煌想跟被告合資，我們3 人都在一起，也會一起合資等 語（見原審卷第94頁正面至第97頁反面）。然對照證人陳文 秀於偵查中具結所述：102年3月17的監聽譯文，是我以1,00 0 元的價格向被告購買重量不詳的海洛因，交易地點是在被 告深坑區松柏街的住家附近，是被告親自交付海洛因並收取 現金，「拿1,000給你」是要買1,000元海洛因；102年3月20 日的監聽譯文，是我朋友「阿扁」（通訊譯文記載「阿扁」 ，即綽號「阿丙」之台語諧音）要以1,500 元價格，向高明
竹買數量不詳之海洛因，交易地點同上，是被告親自交付海 洛因並收取現金，當時我跟「阿扁」在一起，因為他電話不 能打，所以拿我電話，海洛因是交給「阿扁」；102年3月24 日的監聽譯文，是我以1,500 元的價格，向被告買重量不詳 的海洛因，交易地點同上，是被告親自交付海洛因並收取現 金；102年3月25 日的監聽譯文，則是我以1,000元的價格， 向被告買重量不詳的海洛因，交易地點同上，是被告親自交 付海洛因並收取現金；上述交易是向被告購買，並非合資等 語綦詳（見新北地檢102年度偵字第15897號卷第36頁正面、 反面），證人陳文秀此部分偵查中結證內容，核與如附表所 示之通訊監察譯文相符。再徵之附表編號二之譯文內容，該 日第1通係陳文秀向被告表示「阿扁」要拿1,500元，到了會 打給被告等語，第2 通則確有另名男子使用陳文秀之行動電 話與被告進行通話，內容係談及「剛剛那個沒感覺」，據此 應可確定該日第1 通通話後，「阿扁」其人確實自被告處購 得1,500 元海洛因後加以施用，是證人陳文秀偵查中所述， 應屬實在，可見證人陳文秀於原審審理中所述與被告合資購 買海洛因之情，並非可信。況證人陳文秀於原審審理中，就 其所稱與被告合資情節復證稱：找被告合資比較方便，因為 每次跟他合資去拿都有，就是被告會立刻帶我去找人拿毒品 ，有時是我開車載被告去，有時被告騎車載我去，差不多要 40幾分鐘才能到達拿毒品的地點，跟被告合資購買的毒品大 概一人一半，不用秤重，有開車時就在車上分，沒有的話回 家分....我拿給被告多少錢，被告也會拿多少錢出來，被告 是單獨去找藥頭交易，被告應該有把錢交給藥頭，因為拿回 來的毒品有到2 人合資的數量云云（見原審卷第97頁反面至 第98頁正面），衡諸毒品交易乃非法行為，證人陳文秀所述 合資一同找藥頭購買、再行分裝等情，無非徒增為警查獲風 險，顯與毒品交易重視隱匿之常情特性不符，況合資係合資 之人均適有需用毒品，始有合資之可能，豈有證人每次需用 毒品時，被告均亦有需用，且數量相同，而得以合資購買， 此顯與常情相違，益徵證人陳文秀於原審審理中所證，係迴 護被告之詞，實難遽信。
㈢再觀之證人陳文秀於警詢中所述（見新北地檢102 年度偵字 第15897 號卷第9 頁正面至第11頁正面），與其於偵訊中具 結所述（見新北地檢102 年度偵字第15897 號卷第35頁正面 至第37頁正面），情節相符，雖證人陳文秀於原審審理中證 稱：在警局看監聽譯文時，有一個警員教我要怎麼講，在車 上小隊長跟我說，如果不誠實講，要請檢察官收押我云云（ 見原審卷第107 頁反面），惟證人即警員蔡淳皓於原審審理
中具結證稱：小隊長有問陳文秀是否向綽號「阿竹」的人買 海洛因，陳文秀一開始不願意說，後來小隊長說2 支電話都 有監聽到，所以陳文秀就承認了，小隊長在車上並沒有拿監 聽譯文給陳文秀看等語（見原審卷第106 頁正面至第107 頁 正面），而證人陳文秀製作警詢筆錄之過程，並未遭受強暴 、脅迫、利誘等不正方法，係出於自由意思而為陳述，此亦 經證人即警員陳威德、蔣為聖於原審審理中具結證述甚明（ 見原審卷第101 頁正面至第102 頁反面、第103 頁正面至第 106 頁正面），足見陳文秀此部分所指，並不足採。由證人 陳文秀於警詢筆錄製作時之情狀及所述核與偵查中具結證述 一致之內容觀之，自足以補強佐證其於偵查中具結陳述之可 信性。
二、被告辯護人上訴雖辯以：被告於本案係陳文秀合資購買海洛 因，應成立幫助施用第一級毒品罪嫌云云。惟按，我國法令 對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販 賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利 潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反 證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之 意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第 3164號判決意旨參照）。再按，販賣毒品係違法行為，非可 公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格， 容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件關於被告所 為販賣第一級毒品海洛因之犯行，因被告自始均未提供其取 得毒品之成本為何，致無法明確得知其從中賺取之差價為何 ，亦即無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額 為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依 一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為 何來？設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移 送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本件被告行 為時為智識正常之成年人，其對於海洛因之價格昂貴，取得 不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就 此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與陳文秀、「阿扁」 之間，並無特殊重要情誼或至親關係，各次交易均係由被告 本人親自前往如附表所示地點交付毒品，而海洛因價格甚高 ，取得不易，若非被告可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或
價差等利益，其焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，於購毒 者洽購毒品時，不惜耗費自己時間，特地前往之理，若謂被 告未從中牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒品，均可 任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素 而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販 賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。是以就被告販入第一級毒品海洛因之價格因難期吐 實，然揆諸上開說明，被告為本案各次毒品交易，販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判 斷（最高法院99年度台上字第6986號判決意旨參照）。被告 辯護人此部分辯解，核無可採，被告所為，均係販賣第一級 毒品海洛因，而非幫助施用海洛因，至為灼然。三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，其如附表所 示4 次販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，均應依法論 科。
四、核被告如附表編號一至四所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 4 次犯行間，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。另被告有 事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表 1 份在卷可查，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒 刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第1 項 規定，加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備 犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述 而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或 對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權 之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再 現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院10 2年度台上字第3626號判決意旨參照）。查被告上開各次販 賣第一級毒品犯行，於偵查及審判時均曾對於自己所為具備 犯罪構成要件之事實，坦承陳述，雖就法律上之評價有所主 張為幫助施用，仍不失為自白，故皆應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁
判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使 ，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀 ，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重 得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照） 。毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其 它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非 可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等 量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意 旨可參）。查本案被告海洛因之次數雖有4次，惟對象僅有2 人，各次販賣毒品數量、金額亦不多，獲利非鉅，且被告先 前並無販賣毒品前科，有本院被告前案紀錄表存卷可考，以 本案被告販賣海洛因之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，均 屬零星小額，為販毒中之末梢小販，要與跨國販毒或中型毒 販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，以其犯罪情節而論，所 為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第一級毒品最低本 刑無期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法 重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，更 無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告販賣第一級毒 品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人 之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告本 案所犯販賣第一級毒品各罪，均酌量減輕其刑，並依法先加 後遞減之。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ，被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪，原審未詳細勾稽比對卷證資料，誤認被告無 營利意圖，僅係轉讓第一級毒品，認定事實及適用法律均有 違誤。被告上訴猶執陳詞否認販賣第一級毒品犯罪，業經本
院列舉事證，逐一指駁說明如前，其上訴雖無理由，惟原判 決既有上開可議之處，自應由本院就原判決全部予以撤銷改 判。
六、爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品海洛因行為嚴 重危及社會秩序及他人身心健康，竟漠視毒品之危害性，仍 販賣海洛因予他人施用，危害國民身心健康及社會風氣，甚 屬不當，暨被告之素行、犯罪手段、販賣對象為2 人、各次 犯罪所得不多、坦承客觀之交付毒品行為，僅辯稱係合資購 買之犯後態度，兼衡被告之生活狀況、智識程度等一切情狀 ，分別量處如主文第2 項所示之刑，即如附表編號一至四各 主文欄所示之主刑，並定應執行刑為有期徒刑10年。七、如附表編號一至四所示販賣第一級毒品所得之財物（各為1, 000元、1,500元、1,500元、1,000元，共計5,000 元）雖未 扣案，然無證據證明已不存在，屬被告因本案販賣毒品所得 財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次 販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以其 財產抵償之。另未扣案之門號0000000000號行動電話1支（ 含SIM卡1枚），雖係供被告本案販賣第一級毒品所用之物， 然被告於警詢時供稱：不知申請人是何人，是綽號「國師」 、「阿國」之周蓬國拿給我用的，我自102年3月份開始使用 等語在卷（見新北地檢102年度偵字第15897 號卷第3頁）， 此外復無證據證明為被告所有，自無從依毒品危害防制條例 第19條第1項宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 林柏泓
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬─────┬────────────────┬────────┐
│編│交易時間 │交易地點及│通訊監察譯文內容 │主文 │
│號│ │行為、金額├────────────────┤ │
│ │ │ │被告均係使用0000000000號行動電話│ │
│ │ │ │與陳文秀使用0000000000號行動電話│ │
│ │ │ │進行通話 │ │
├─┼───────┼─────┼────────────────┼────────┤
│一│102 年3 月17日│高明竹在新│⒈102/3/17 （11：10：08） │高明竹販賣第一級│
│ │晚間9 時10分10│北市深坑區│ 陳文秀撥打給被告 │毒品，累犯，處有│
│ │秒通話後之某時│松柏街附近│ 被告：喂。 │期徒刑柒年陸月。│
│ │許（起訴書誤載│，販賣第一│ 陳文秀：喂，1,000 還你（台語）│未扣案之販賣毒品│
│ │為上午11時） │級毒品海洛│ 。 │所得新臺幣壹仟元│
│ │ │因1 包予陳│ 被 告：我人在菜市場（台語）。│沒收，如全部或一│
│ │ │文秀，並收│ 陳文秀：你多久會回來啦？ │部不能沒收時，以│
│ │ │取1,000 元│ 被 告：再差不多1個多鐘頭。 │其財產抵償之。 │
│ │ │價金 │ 陳文秀：喔，木柵嗎？ │ │
│ │ │ │ 被 告：不是，在永和菜市場。 │ │
│ │ │ │ 陳文秀：我現在在工地，... （不│ │
│ │ │ │ 清楚）趕回去。 │ │
│ │ │ │ 被 告：對啊，在菜市場，1 個多│ │
│ │ │ │ 鐘頭才回去。 │ │
│ │ │ │ 陳文秀：建仔（音譯）那邊有沒有│ │
│ │ │ │ ？ │ │
│ │ │ │ 被 告：沒有。 │ │
│ │ │ │ 陳文秀：這樣我是要怎麼處理？ │ │
│ │ │ ├────────────────┤ │
│ │ │ │⒉102/3/17 （21：10：10） │ │
│ │ │ │ 陳文秀撥打給被告 │ │
│ │ │ │ 陳文秀：喂，你在嗎？ │ │
│ │ │ │ 被 告：有啊。 │ │
│ │ │ │ 陳文秀：我再拿1,000給你。 │ │
│ │ │ │ 被 告：好好。 │ │
│ │ │ │ 陳文秀：我到了喔。 │ │
│ │ │ │ 被 告：喔。 │ │
├─┼───────┼─────┼────────────────┼────────┤
│二│102 年3 月20日│高明竹在新│⒈102/3/20 （20：36：15） │高明竹販賣第一級│
│ │晚間8 時36分15│北市深坑區│ 陳文秀撥打給被告 │毒品，累犯，處有│
│ │秒通話後之某時│松柏街附近│ 陳文秀：喂，「阿扁」要拿1,500 │期徒刑柒年捌月。│
│ │許 │，販賣第一│ 還你，他到會打給你。 │未扣案之販賣毒品│
│ │ │級毒品海洛│ 被 告：好。 │所得新臺幣壹仟伍│
│ │ │因1 包予「├────────────────┤佰元沒收，如全部│
│ │ │阿扁」（通│⒉102/3/20 （21：39：26） │或一部不能沒收時│
│ │ │訊監察譯文│ 陳文秀撥打給被告 │，以其財產抵償之│
│ │ │記載為「阿│ 陳文秀：喂？有方便嗎（換另名男│。 │
│ │ │扁」，即綽│ 子） │ │
│ │ │號「阿丙」│ 被 告：怎樣？ │ │
│ │ │之台語諧音│ 另男子：就剛剛那個沒感覺。 │ │
│ │ │），並收取│ 被 告：怎會沒感覺...？ │ │
│ │ │1,500元價 │ 另男子：真的沒感覺，借1,000 好│ │
│ │ │金（起訴書│ 嗎，再拿給你，好嗎？ │ │
│ │ │誤載販賣對│ 被 告：好啦。 │ │
│ │ │象為陳文秀│ 另男子：借1,000 ，明天再載你去│ │
│ │ │） │ 買衣服褲子，好嗎？ │ │
│ │ │ │ 被 告：嗯。 │ │
│ │ │ │ 另男子：我現在過去喔。 │ │
│ │ │ │ 被 告：好。 │ │
│ │ │ │ 另男子：走。（應是跟旁邊人講）│ │
├─┼───────┼─────┼────────────────┼────────┤