臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第125號
上 訴 人
即 被 告 劉國威
選任辯護人 鐘烱錺律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度
訴字第647 號、102 年度訴字第63號，中華民國102 年11月29日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年偵緝字
第149 、150 、152 、153 、155 號，101 年偵字第745 、1131
、8103 號，及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年偵
字第8467、11633、19142號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉國威所犯如附表一、二、三所示之各罪，主刑及從刑均詳如附表一、二、三主文欄所示之刑。除附表一編號8 不得易科罰金之部分外，其餘得易科罰金之有期徒刑部分，應執行貳年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉國威係導遊兼業務員，以為客戶代辦護照、簽證、出國手 續、安排住宿、旅遊行程後，並收取團費為業，為從事業務 之人。其因另有債務亟待清償，竟：
㈠明知如附表一被害人欄所示吳孟芳、李御筑、賴佳莉、郭憶 慈、許毓純、林慧玲、何佩珊、詹書婷、吳旻霏、吳旻倍、 邱繼震、楊閔嵐、黃怡珊、吳琇慧、何昀婷、邱馨瑩、朱樂 勤等人，係直接委託、或透過不知情之邱馨瑩轉介（其中附 表一編號8 部分）劉國威代為訂購機票或安排國外旅遊行程 ，而於附表一所示之時間，交付如附表一所示之相關交付機 票費、旅費費用（時間、被害人、購買之行程機票、交付之 金額等，均詳如附表一所示）予劉國威持有，劉國威竟意圖 為自己不法之所有，易持有為所有之意思，分別直接或指示 不知情之邱馨瑩（業經檢察官另為不起訴處分）、或匯款至 黃雅莛（業經檢察官另為不起訴處分）轉入自己指定之帳戶 ，將上開金額侵占入己，挪為他用。
㈡另基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之故意，因業 務關係取得賴佳莉、許毓純、朱樂勤如附表二所示之信用卡 資料，竟於如附表二所示之時間，未經賴佳莉、朱樂勤之同 意、踰越許毓純、朱樂勤之授權範圍，在如附表二所示之信 用卡簽帳單、信用卡授權書或信用卡繳款確認單上偽造「賴 佳莉」、「許毓純」、「朱樂勤」之署名，傳真予鳳凰旅行 社、富泰旅行社而行使，表示由賴佳莉及許毓純、朱樂勤確 認交易金額、行程標的之意思，致上開旅行社陷於錯誤，誤
認係賴佳莉及許毓純、朱樂勤同意該筆消費，而提供代訂旅 遊行程、機位、飯店之服務，劉國威因而詐得上開服務等不 法之利益，足以生損害於賴佳莉、許毓純、朱樂勤、鳳凰旅 行社、富泰旅行社、易遊網公司及發卡銀行。
㈢另復基於意圖為自己不法所有之故意，分別向紀芊逸、吳孟 芳佯稱：另有客戶報名旅遊行程並繳費後，因故無法前往， 已繳費用無法退還原客戶，因此倘若給付相同金額，將來除 原所給付部分可以拿回外，另亦可以拿到該客戶扣除機場稅 後所繳之團費，等同獲得免費行程云云，致紀芊逸、吳孟芳 二人陷於錯誤，而如數交付如附表三所示之款項、利益予劉 國威（詳如附表三所示）。
二、案經郭憶慈訴由臺北市政府警察局大安分局；林慧玲訴由新 北市政府警察局新店分局；吳孟芳及李御筑訴由臺北市政府 警察局中正第一分局；紀芊逸、賴佳莉、許毓純、富泰旅行 社有限公司訴由臺北市政府警察局中山分局；何佩珊訴由臺 北市政府警察局士林分局；賴佳莉訴由臺北市政府警察局松 山分局；詹舒婷、吳旻霏、吳旻倍、邱繼震、楊閔嵐、黃怡 珊、吳琇慧、何昀婷訴由臺北市政府警察局中正第一分局； 朱樂勤訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告；邱馨瑩、 易遊網公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指 該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人許毓純於 檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所 為之證述，有該證人結文附卷可稽，未見有何不法取證之情 事，無何顯有不可信之情況，依上開規定，證人許毓純於本 案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證 據使用。被告之辯護人雖認證人許毓純於案偵查時之陳述內 容，均為傳聞證據，未經被告及其辯護人行使反對詰問權， 無證據能力云云，惟被告與辯護人均未提及本案及前案偵查
時，檢察官在訊問時有不法取供之情形，也未釋明證人許毓 純上開陳述有何顯不可信之情況，僅指該項證據為傳聞證據 ，忽略前開例外規定，已有誤會，又證人許毓純於本院審理 中轉換身分為證人作證，已賦予被告劉國威及其辯護人對質 詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利，被告及其 辯護人所指，尚非可採。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 亦為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。該條所謂「具有較可 信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者 而言。又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係 指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的， 認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得 與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替， 亦無從達到同一目的之情形而言。而證人許毓純於司法警察 前之陳述內容，已經完整呈現於原審審理時於法官前具結證 詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合 乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。
三、另按刑事訴訟法第159 條之3 ，係為補救採納傳聞法則，實 務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述 人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕 陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特 別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之 規定。其第3 款所稱「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到」，必須是透過一切法定程序或通常可能之手段，仍 不能使居留國外之原始陳述人到庭者，始能認為係「滯留國 外」；至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透過 一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明 其所在之情形。又此之「絕對的特別可信情況」，係指陳述 時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國 立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述 （自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳 述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷。再「使用證據 之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其 主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得 與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同 一目的之情形。凡此概屬構成傳聞例外證據能力之要件，係
屬於對訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。經查證人李 御筑於司法警察、檢察官前之證詞，雖屬被告以外之人於審 判外之陳述，惟證人李御筑因經本院就其戶籍地、於本院中 陳報之地址傳訊合法送達後亦未到庭等情，此有證人個人基 本資料查詢結果（見本院卷第105 頁）、公務電話記錄（見 本院卷第187-1頁）、本院送達證書（見本院卷第112-114、 191-193 頁）在卷可稽，堪認證人李御筑已因所在不明致本 院傳訊不到。且辯護人已於本院審理中陳明捨棄傳喚，而放 棄反對詰問權等情，有本院103年6月3 日審理筆錄在卷可稽 （見本院卷第179 頁背面），復證人李御筑於警察、檢察官 前之證述，親身經歷，內容詳實、連貫順暢，不致發生記憶 瑕疵之風險，又無違法取供之情事，且其證述情節與卷證相 符，具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否所必 要，認有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述 證據外，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於 本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第85-9 5 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形 ，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項規定，自具有證據能力，而得採為認定事實之基礎。五、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之依據及理由：
㈠就附表一之部分：訊據被告劉國威就以為客戶收取費用而代 購、代辦機票、住宿行程事宜為業，並於附表一所示之時間 ，因業務關係，為如附表一被害人欄所示吳孟芳、李御筑、 賴佳莉、郭憶慈、許毓純、林慧玲、何佩珊、詹書婷、吳旻 霏、吳旻倍、邱繼震、楊閔嵐、黃怡珊、吳琇慧、何昀婷、 邱馨瑩、朱樂勤代辦行程、機票，而收取如附表一所示之金 額後，均未能如期交付相關之機票、行程訂購證明，而將款
項挪為己用等事實，於本院調查時均坦承不諱（見本院卷第 83頁背面至第84頁），僅就就附表一編號2 、5 之部分否認 有何業務侵占之犯行，辯稱：附表一編號2 係李御筑護照過 期無法出國，係因聯繫不佳，始至警局備案，經過雙方取得 聯繫後，業已將團費全部歸還，另附表一編號5 許毓純係訂 購機票後取消出國，伊則因發生車禍，無法還款，故還款雖 有部分拖延，惟已一次退還全額云云，其餘之部分均已自白 明確。經查：
1.除附表一編號2 、5 外之其餘部分，業經證人即被害人吳 孟芳、賴佳莉、郭憶慈、林慧玲、何佩珊、詹書婷、吳旻 霏、吳旻倍、邱繼震、楊閔嵐、黃怡珊、吳琇慧、何昀婷 、邱馨瑩、朱樂勤於警訊、偵查中指訴明確，並經證人即 愛戀旅行社業務員郭賢福、黃高阿美、黃安妮等人證述歷 歷；此外，並有蘇梅島合約書、收款單及報名表、告訴人 賴佳莉整理之遭被告詐騙經過情形表、臺北富邦銀行網路 轉帳交易通知（郭憶慈）、台北富邦銀行和平分行（戶名 黃高阿美、帳號000000000000號）存款明細、告訴人何佩 珊提出手機訊息照片、帳戶存款明細、被告書寫之收款證 明、告訴人吳旻倍臺北富邦銀行雙園分行帳戶交易往來明 細資料、告訴人邱繼震陽信銀行帳戶存褶交易往來明細、 告訴人楊閔嵐陽信銀行帳戶存褶交易往來明細、告訴人黃 怡珊中國信託城北分行帳戶存褶交易往來明細、告訴人吳 琇慧匯款予邱馨瑩之郵政跨行匯款申請書、被告書寫之收 款證明、告訴人邱馨瑩提出之被害金額明細表、匯入告訴 人邱馨瑩帳戶明細表、告訴人邱馨瑩匯出帳戶明細表、各 報案警察局資料、訂位紀錄、存簿封面、歷次匯款及提款 紀錄、報案三聯單保存檔、易遊網旅行社公司之傳真刷卡 單（朱樂勤）、報名表、信用卡刷卡明細、中國信託商業 銀行持卡人聲明書、對帳單查詢/ 列印資料、被告書立之 字據、票價查詢資料、國泰航空及中華航空訂位資料（分 別詳如附表一所示）在卷可稽。是依上開證人證述內容及 卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於本院 調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事 訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各 該補強證據，採信被告任意、真實之自白，前開事實堪以 認定。
2.附表一編號2 所示之部分，業經證人李御筑、吳孟芳於警 訊、偵查中證述明確（見100年度偵字第17774號卷第5至9 、38至39頁），復有蘇梅島合約書、收款單及報名表在卷 可稽（見100年度偵字第17774號卷第15-19 頁）。被告於
偵查中亦已自承：伊已將吳孟芳、李御筑二人交付之費用 挪為他用等情（見101年度偵緝字第149號卷第30頁），證 人李御筑更於偵查中證稱：伊係與吳孟芳二人向劉國威購 買蘇美島旅遊行程，但因吳孟芳沒有護照，故欲等吳孟芳 辦完護照後，再收伊護照一起辦理泰國簽證，但看時間快 到了，被告一直未向伊收護照，伊詢問被告，被告表示來 不及辦理泰簽，要求伊自己至曼谷辦理落地簽，伊拒絕， 故在預定行程前二日表示不欲前往，被告即稱此為被告疏 疏，可全額退費等語（見100年度偵字第17774號卷第39頁 ），復證人郭賢福亦於偵查中證稱：被告於100年4月11日 固曾向伊報名兩名蘇美島5天4夜旅遊行程，並交付吳孟芳 之證件辦理護照，故伊即代訂機票、飯店、辦理護照，待 蘇美島機票開票後，欲向被告收取旅費及相關費用，惟被 告僅支付新臺幣（下同）1萬元之定金，並未其餘6萬元之 費用，故並未交付機票予被告，其後由伊聯絡吳孟芳交還 證件等語（見100年度偵字第17774號卷第37、38頁），二 者證述情節相符，是可任被告收取告訴人李御筑、吳孟芳 二人之蘇美島行程旅費後，雖委託愛戀旅行社郭賢福代辦 相關行程，惟並未實際交付旅費予愛戀旅行社，而將告訴 人李御筑、吳孟芳二人交付之66,800元挪為他用等事實， 堪以認定。被告雖辯稱：係因李御筑護照過期無法成行云 云，惟並未提出任何證據以實其說，且業經證人李御筑否 認明確，復與證人郭賢福證述情節迥異，故被告空言辯解 ：李御筑護照過期云云，顯不足採。
3.附表一編號5 之部分，告訴人許毓純係請被告代為訂購香 港自由行程，而交付被告21,000元乙節，為被告所不否認 ，並經證人許毓純於偵查中證述明確（見100 年度偵字第 23222 號卷第50-51 頁、101 年度偵緝字第152 號卷第59 至60頁），復有告訴人整理之詐騙經過情形表附卷可參（ 見100 年度偵字第23222 號卷第52頁）。另證人許毓純於 本院更具結證稱：伊請被告代訂之行程，均係因為被告並 未代為訂購機票而被迫取消或變更行程，伊均未曾主動取 消過行程，伊向被告訂購香港行程後，又向被告購買另一 行程，而待香港機票需開票時，被告又要求伊盡快支付另 一行程之定金，結果伊事後確認始知悉被告係以伊支付之 他行程定金款項支付香港機票款等語（見本院卷第229 頁 背面、第230 頁背面），是可認被告係挪用告訴人許毓純 支付之香港行程費用為己用等事實，足以認定。被告辯稱 ：係許毓純事後取消行程云云，惟證人許毓純並未取消香 港行程等情，亦經證人許毓純於本院具結證述明確，是被
告辯稱：因告訴人取消行程云云，顯係臨訟卸責之詞，不 足採信。
4.至被告辯護人另以：被告僅係先前曾經從事旅遊業，實際 並非旅行社業務員，並非以此維生，故本件應係委任關係 ，並非業務云云。惟按刑法第336 條第2 項之業務侵占罪 ，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占對於業務 上所持有之物，為其成立要件，其犯罪主體為因業務上之 原因而持有他人之物之人，亦即其持有關係乃由於執行業 務而生。而由本件附表一至三（除附表三編號1 部分）所 示之時間於100 年4 月起至101 年4 月間，即高達有29件 均係告訴人等均請被告代購、代訂機票、旅遊住宿而交付 金錢；且被告經通緝到案之際，警訊中已自承：從事旅遊 業等語，有101 年1 月30日警訊筆錄在卷可稽（見101 年 度偵緝字第149 號卷第3 頁），且亦於審理中陳狀表示因 帶團之故無法依期到庭等情，有102 年3 月8 日請假單（ 見原審101 年度訴字第647 號卷第99頁）在卷可稽，是可 認被告以代辦旅遊行程、機票為業務，並因此業務關係而 持有附表一所示告訴人等交付之款項。辯護人辯稱：本件 應係偶一為之單純委任云云，顯無可採。
5.綜上所述，認本件事證明確，被告所辯實不足採，被告此 部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡附表二之部分：訊據被告就取得被害人賴佳莉、許毓純、朱 樂勤如附表二所示之信用卡資訊後，即於附表二所示之時間 ，填寫如附表二所示之信用卡簽帳單、繳款確認單、信用卡 授權書、信用卡簽帳單、傳真刷卡單上，分別填寫「賴佳莉 」、「許毓純」、「朱樂勤」之簽名後，回傳予鳳凰旅行社 、富泰旅行社、涵碧樓大飯店、易遊網公司，表示賴佳莉、 許毓純、朱樂勤等人欲購買如附表二所示之行程、住宿等事 實，於本院調查時均坦承不諱（見本院卷第85頁背面），除 附表二編號5 至8 許毓純之部分外，其餘更自白明確，而就 附表二編號5 至8 之部分則矢口否認有何行使偽造私文書、 詐欺之犯行，辯稱：伊係取得許毓純同意後始為刷卡，並非 盜刷云云。經查：
1.就附表二編號1 至4 告訴人賴佳莉部分、及附表二編號9- 10告訴人朱樂勤之部分：業經證人即被害人賴佳莉、朱樂 勤證述明確，且經被告自承無訛，並經證人即富泰旅行社 總經理葉勢寬、業務鄭百君指證歷歷，且有大眾銀行信用 卡盜刷商店明細表、持卡人聲明書、鳳凰旅遊信用卡簽帳 單、告訴人賴佳莉整理之遭被告詐騙經過情形表、富泰旅 行社信用卡繳款確認單、滙豐（台灣）商業銀行股份有限
公司歷史帳單彙總查詢、監視器翻拍照片、信用卡爭議帳 款申訴聲明書、滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司 100 年12月7 日（100 ）台滙銀（總）字第38901 號函附之賴 佳莉申辦信用卡及交易明細等資料、大眾銀行信用卡盜刷 商店明細表、持卡人聲明書、大眾銀行100 年11月22日（ 100 ）眾營消審密發字第10222 號函附賴佳莉之信用卡刷 卡資料、易遊網旅行社公司之傳真刷卡單（朱樂勤）、報 名表、信用卡刷卡明細、中國信託商業銀行持卡人聲明書 、對帳單查詢/ 列印資料、被告書立之字據、票價查詢資 料、國泰航空及中華航空訂位資料等在卷可稽（詳見附表 二編號1 至4 、9 至10證據欄所載）。是依上開證人指述 內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告 於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按 據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自 白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白。 2.就附表二編號5 至8 之部分：
⑴被告取得告訴人許毓純國泰世華銀行、大眾銀行、花旗 銀行等信用卡資料後，於繳款確認單、信用卡授權書、 信用卡簽帳單上自行填寫、並簽署「許毓純」等後，回 傳富泰旅行社、涵碧樓大飯店、鳳凰旅行社購買相關旅 遊行程、住宿等事實，除據被告於本院調查時坦承不諱 外，並經證人許毓純於偵查中證述明確（見100 年度偵 字第23222 號卷第50-51 頁、101 年度偵緝字第152 號 卷第59至60頁），另經證人即富泰旅行社總經理葉勢寬 、證人即富泰旅行社業務鄭百君於警詢及原審審理時之 證述歷歷，復有告訴人整理之詐騙經過情形表富泰旅行 社信用卡繳款確認單、國泰世華商業銀行股份有限公司 100 年11月23日國世業控字第0000000000號函送之許毓 純申辦信用卡及交易明細等相關資料、國泰世華商業銀 行業務控管部100年10月7日（100）國世業控字第00000 00000 號函送許毓純之信用卡繳款確認單及帳單明細資 料、富泰旅行社信用卡繳款確認單、大眾銀行100 年11 月22日（100）眾營消審密發字第10222號函送許毓純之 信用卡刷卡相關資料、大眾銀行100年10月7 日（100） 眾營消審密發字第08497 號函送許毓純之信用卡繳款確 認單、大眾銀行信用卡消費明細資料、大眾銀行101 年 12月12日眾風個信密發字第0000000000號函送之涵碧樓 大飯店股份有限公司之簽帳單、大眾銀行信用卡消費明 細資料、花旗銀行信用卡交易明細資料、鳳凰旅遊信用 卡簽帳單附卷可參（均詳見附表二編號5至8）。另證人
許毓純於本院更具結證稱：伊係因請被告安排行程始交 付信用卡資料與被告，編號5至8之信用卡刷卡均非伊簽 名、亦未授權被告刷卡，被告均係事後告知刷卡，伊僅 能被迫接受，並非事前即同意刷卡，而涵碧樓刷卡（即 附表二編號7 ）後，被告尚聯絡伊要求伊配合於涵碧樓 人員電話對帳時，表示係自己住宿等情（見本院卷第23 1-232 頁），被告更於偵查中自承：附表二編號6至8三 筆均係於許毓純不知情之狀況下，拿許毓純信用卡刷他 人團費等語（見101年度偵緝字第149號卷第32頁），是 被告偽造告訴人許毓純簽名為刷卡資料等私文書，行使 回傳富泰旅行社、涵碧樓大飯店、鳳凰旅行社購買他人 旅遊行程、住宿，足以生損害於許毓純、及發卡銀行、 富泰旅行社、涵碧樓大飯店、鳳凰旅行社等情堪以認定 。
⑵被告之辯護人雖為被告辯稱：信用卡資料均係許毓純自 行告知，而信用卡刷卡後，均會以簡訊通知刷卡情形， 告訴人許毓純就接獲簡訊時並未提出任何質疑，顯已授 權被告刷卡簽帳云云，惟信用卡刷卡資料將以簡訊通知 者，並非每張信用卡均會提供之服務，需待持卡人勾選 後始有此特殊服務，辯護人並未提出任何相關資料可認 告訴人許毓純持用如附表二編號5 至8 所示之信用均有 此特殊服務，況上開信用卡刷卡資料簡訊通知乙節，業 經證人許毓純於本院具結證述明確：伊銀行卡均未設定 發送簡訊，伊係接獲信用卡帳單後方知悉，伊於接獲帳 單後，尚特別詢問被告為何刷用此費用，被告僅稱伊會 另外給錢等語（見本院卷第232 頁背面），是辯護人為 被告之辯護顯無實據，而不可採。
3.綜上所述，認本件事證明確，被告所辯實不足採，被告此 部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈢附表三之部分：訊據被告就於附表三所示之時間，向被害人 紀芊逸、吳孟芳詐稱：其他客戶報名行程繳費後不克前往， 又無法退費，倘交付同額費用，可將該行程轉為己用、又可 退回繳付之費用，等同取得免費行程云云後，使被害人紀芊 逸、吳孟芳誤信為真，致陷於錯誤，而交付如附表三所示之 金額予被告等事實，於本院調查時均自白不諱（見本院卷第 84頁背面），且：
1.核與證人即被害人紀芊逸、吳孟芳於警訊、偵查時具結證 述情節相符，並經證人即愛戀旅行社業務員郭賢福於偵查 中具結證述明確。
2.復就被害人紀芊逸部分，有鳳凰國際旅行社股份有限公司
100 年6 月28日鳳總字第100025號函送之消費授權書、訂 購單（見100 年度偵字第13330 號卷第53至56頁）、鳳凰 國際旅行社之刷退單（見100 年度偵字第13330 號卷第69 頁）；另被害人吳孟芳部分亦有被告與證人吳孟芳間之10 0 年5 月3 日之錄音譯文及錄音光碟（100 年偵字第1777 4 號卷第48-54 頁）等在卷可稽。
3.是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證 據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性 自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據 被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真 實之自白，認本件事證明確，被告此部分犯行洵堪認定， 應予依法論科。
㈣至辯護人於辯論終結前，聲請「繼續傳喚證人」，惟於迄今 並未提出任何書狀表示欲傳喚何等證人、待證事實為何，本 院無法為審酌；且本件事實已臻明確，並無再傳喚其他「不 知名證人」之必要，附此敘明。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法第339 條第1 項、第2 項、 第3 項於103 年6 月18日公布，於同年月20日生效。修正前 、後之構成要件均相同。但修正前之法定刑為: 5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科銀元1 千元（即新臺幣3 萬元）以 下罰金；而新法之法定刑則為：處5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。比較新、舊法之結果， 被告行為之舊法對被告較為有利。是揆諸前開刑法第2 條第 1項前段之規定，本件自應適用被告行為時之舊法。三、論罪：
㈠核被告附表一所為，均係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪 。附表二所為，均係犯同法第216 條、第210 條行使偽造私 文書罪、修正前同法第339 條第2 項詐欺得利罪。附表三編 號1 所為係犯修正前同法第339 條第2 項詐欺得利罪，編號 2 所為係犯同法第339 條第1 項詐欺取財罪，編號3 所為係 犯修正前同法第339 條第3 項、第1 項詐欺取財未遂罪。 ㈡被告於附表一編號8 之部分利用不知情之邱馨瑩之行為，係 間接正犯。
㈢又被告所犯附表一編號8 雖係分別數行為，然均係由間接正 犯邱馨瑩接洽業務、收受款項，數行為係於同時地或密切接 近之時地實施侵害之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念難以強行分離，認各個舉動不過為犯罪行為 之一部份，故可視為一程序之數個階段，係行為接續而完成 整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包 括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
㈣被告於信用卡簽帳單上、信用卡繳款確認單、信用卡授權書 或傳真刷卡單偽造如附表二被害人之署名係偽造文書之部分 行為，又偽造文書後復提出行使之，其偽造行為為行使行為 之階段行為，均為後階段之行使行為吸收而不另論罪。 ㈤被告如附表一編號1 、2 所示之侵占吳孟芳、李御筑二罪， 係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之侵占罪處斷。被告如附表二各次所為，均係 以一行為，同時觸犯詐欺得利罪及行使偽造私文書罪，為想 像競合犯，應各從一重之行使偽造私文書罪處斷。 ㈥被告所犯如附表一、二、三所示各罪，犯意個別，行為互殊 ，應予分論併罰。
四、撤銷原審判決之理由及被告上訴理由之論駁： ㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查 ：
1.查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布 ，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。 二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社 會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪 與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢 察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正 後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所 列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不 得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規 定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰 過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重 新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之 數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪 而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時， 經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金， 於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定 ，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之 請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之 ，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人， 應適用修正後之刑法第50條規定。本件被告所科之刑分屬 得易科罰金、不得易科罰金二部分，揆之前揭說明，為合 於修正後刑法第50條但書第1 項第1 款情形，於被告請求
檢察官聲請定應執行刑前，固無從於本件全部合併定其應 執行刑，然仍應分別得易科罰金、不得易科罰金之部分合 併定其應執行之刑。惟原審於刑法第50條上開修正施行後 為判決時，未為分別定其應執行之刑，即有判決不適用法 則之違法，尚有未洽。
2.附表一編號1 、2 所示之吳孟芳、李御筑二人係同時向被 告表示代購同一行程、機票乙節，業經證人吳孟芳、李御 筑於警訊、偵查中證述明確，則被告挪用上開二人之款項 係屬以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之侵占罪處斷，已如前述，惟原審竟仍 論以二罪，實有不當。
3.另被告提起第二審上訴後，另又再償還被害人賴佳莉5 千 元、被害人吳琇慧1 萬元等情，有郵政跨行匯款申請書、 本院103 年6 月3 日筆錄在卷可稽（見本院卷第181 、24 2 頁），原審於刑之裁量時，未及審酌上情，亦有未洽。 4.原審判決後，刑法第339 條第1 項、第2 項、第3 項詐欺 取財罪既、未遂、詐欺得利罪之規定於103 年6 月18日公 布，於同年月20日生效，原判決未及比較適用，法則適用 同嫌欠洽。
㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重云云。惟查，關於刑之量 定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已 以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出 失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違 法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法 院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判 決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。 原判決就其刑之裁量，已審酌被告上訴所指之情狀，業以行 為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入 之情形。是被告上訴意旨指摘原判決量刑失當，非有理由。 至被告其餘提起上訴，猶執業經原審指駁而不採之辯解，否 認犯罪，指摘原判決不當，尤為無理由。
㈢被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本 院將原判決撤銷改判。
五、科刑及沒收：
㈠爰審酌被告之素行非佳，有本院被告前案記錄表在卷可考（ 其前雖因詐欺案件，經本院於97年11月28日以97年度易字第 2531號判處有期徒刑3 月，緩刑3 年確定，嗣緩刑經撤銷， 於101 年6 月19日易科罰金執行完畢，惟不構成累犯，然係
於緩刑期中所為）。其因經濟上週轉不靈，竟將客戶給付之 費用侵占入己，且未經客戶同意，冒用客戶名義以其信用卡 付費，代為訂購機票、住宿，而取得不法利益，惟犯後坦白 承認，且已償還大部分款項（未償還部分見原審101 年字第 647 號卷216 頁公務電話紀錄），另於本院審理中再清償被 害人賴佳莉5 千元、吳琇慧1 萬元款項等情，已如前述，並 兼衡被告具有大專肄業之智識程度、以旅遊為業、家境小康 （以上均見警詢筆錄人別欄註記，101 年度偵緝字第149 號 卷第3 頁），且於本院審理中固於103 年6 月3 日與被害人 吳琇慧達成和解，惟僅支付其中第一期後，其餘各期迄今又 未再給付，另就富泰旅行社之部分亦於原審經調解後，亦未 依據調解條件賠償等情，業經告訴人吳琇慧、告訴代理人葉 勢寬陳述明確（見本院卷第84頁背面），再衡量被告其餘之 犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之 生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯 罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主 文第2 項所示之刑。並就得易科罰金之部分，諭知易科罰金 之折算標準，再依據被告犯罪所得之利益高達3,074,571 元 ，就得易科罰金之部分，合併定其應執行之刑，以示懲儆。 ㈡沒收：
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