臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1244號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 郜憲一
被 告 楊宗憲
上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣新竹地方法院
102年度易字第303號，中華民國103年3月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第1769號、第4472
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月。甲○○共同明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。 事 實
一、乙○○、甲○○可得而知愷他命（Ketamine，俗稱K他命） 除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級之毒品 ，亦係行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，除依藥事法 相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱 未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟共 同基於轉讓第三級管制藥品愷他命之犯意聯絡，於民國（下 同）101年7月18日22時許，在新竹市香山區中山路640巷早 安公園內，由甲○○經乙○○同意，將其所保管屬乙○○所 有之愷他命1小包自衣物內取出，無償提供予在場友人謝博 丞、張鴻昌等人，並一同以卡片將愷他命磨成粉末後，再摻 入香菸內點燃施用。嗣經警於101年7月21日14時53分許，採 集謝博丞尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，循線查悉上情 (被告乙○○上訴部分，業經本院於103年5月26日以判決駁 回確定)。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官暨臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第159 條之5規定甚明。本案所引用之其他供述及非供述證據，業 經本院依法踐行調查證據程序，檢察官不爭執各該證據之證 據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力
聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述 刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力，均得作為本案 證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○部分：
訊據被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時，對上揭犯罪事 實均坦承不諱，核與證人張鴻昌於檢察官偵訊及原審審理時 結證內容相符，並經證人謝博丞於警詢及偵訊時證述明確， 復有上載嫌犯姓名甲○○檢體編號H-106之新竹市警察局毒 品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、上載原始編號H-106 檢驗結果呈愷他命代謝物陽性反應之正修科技大學超微量研 究科技中心101年8月8日出具報告編號R00-0000-000號尿液 檢驗報告、上載嫌犯姓名謝博丞檢體編號H-000之新竹市警 察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、上載原始編號 H-000檢驗結果呈愷他命代謝物陽性反應之正修科技大學超 微量研究科技中心101年8月8日出具報告編號R00-0000-000 號尿液檢驗報告等各1份附卷足憑，足認被告甲○○任意性 自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告甲 ○○所為前述犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告乙○○部分：
訊據被告乙○○於原審固坦承有於前揭時地與被告甲○○及 被告甲○○之友人等共計四、五個人一同磨K並抽K煙等情， 惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命犯行，辯稱：是被告 甲○○的朋友叫被告甲○○拿出愷他命，愷他命是被告甲○ ○的，不是我所有的，應該是從被告甲○○的口袋拿出來的 ，但我沒有看到云云。經查：
㈠被告乙○○與證人即共同被告甲○○、證人張鴻昌、證人謝 博丞等人，於101年7月18日22時許，在新竹市香山區中山路 640巷早安公園內，先由甲○○自衣物內取出愷他命，復由 在場之人以卡片將愷他命磨成粉末後，再摻入香菸內點燃施 用等情，有證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理 時證述明確，核與證人張鴻昌於檢察官偵訊及原審審理時結 證內容相符，並有證人謝博丞於偵訊時證述歷歷，復有上載 嫌犯姓名甲○○檢體編號H-000之新竹市警察局毒品犯罪嫌 疑人尿液採驗作業管制紀錄、上載原始編號H-000檢驗結果 呈愷他命代謝物陽性反應之正修科技大學超微量研究科技中 心101年8月8日出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告 、上載嫌犯姓名謝博丞檢體編號H-000之新竹市警察局毒品 犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、上載原始編號H-000檢 驗結果呈愷他命代謝物陽性反應之正修科技大學超微量研究
科技中心101年8月8日出具報告編號R00-0000-000號尿液檢 驗報告等各1份在卷可考，亦為被告乙○○所坦承，此部分 事實洵堪認定，先予敘明。
㈡而上揭犯罪事實，業據證人即共同被告甲○○①於102年4月 1日在檢察官偵訊時具結證稱：101年7月18日22時許，乙○ ○當天放了幾包K他命在我身上，當時大家都在吸煙，乙○ ○叫我拿出一包請大家抽，接著在場的人將我拿出的K他命 ，以卡片磨成粉末，並摻入香菸內吸食；我並沒有要故意誣 陷乙○○；101年7月18日22時許，是乙○○叫我拿出K他命 出來請大家用，當時沒有收錢等語（見102年度偵字卷第176 9號卷第48頁至第50頁）；②復於103年2月18日在原審審判 程序時具結證稱：101年7月18日22時許，在新竹市中山路64 0巷早安公園，無償提供K他命給張鴻昌等人吸食，當天在場 施用K他命之人現在記得有我、乙○○、張鴻昌及謝博丞等 人，該K他命為乙○○所有，因為乙○○那時本來請我幫他 賣，所以放一些K他命在我身上，101年7月18日22時，在早 安公園那次，我有問乙○○，乙○○說沒關係、拿出來請大 家用沒關係，我才從口袋裡面拿一包K他命出來給謝博丞等 人施用等語明確（見易字卷第55頁至第59頁）。 ㈢此外，證人張鴻昌①亦於102年4月18日在檢察官偵查時具結 證稱：101年7月18日晚間，與乙○○、甲○○、謝博丞等人 施用K他命，當時知道乙○○有K他命，可是跟他不熟，所以 跟甲○○要，之後甲○○便從口袋拿出，而甲○○的K他命 是乙○○提供的，之所以能夠確定，是因為甲○○、乙○○ 都有在賣，而甲○○是幫乙○○跑腿的，這件事我跟其他朋 友都知道，我所述都實在等語（見102年度偵字卷第1769號 卷第65頁至第67頁）；②復於103年2月18日在原審審判程序 時具結證稱：101年7月18日22時許，在新竹市中山路640巷 早安公園，有和謝博丞、「小胖」甲○○、張忠豪等人共同 吸食K他命，我跟甲○○講我心情不好，然後他請我抽的， 乙○○也有在場，我知道甲○○的K他命是乙○○的，那時 候乙○○也在旁邊，應該有看到甲○○把K他命拿出來，當 時我距離乙○○、甲○○有一小段距離，且燈光又昏暗，所 以並未注意到甲○○與乙○○之間是如何表示；至於是誰請 我們施用K他命，我認為應該是乙○○請我們施用K他命；乙 ○○今日在場會造成我心理有壓力，倘若今日證述與先前在 偵查中的證述有不一之處，以偵查中證述為準等語（見易字 卷第59頁至第63頁）。
㈣觀之證人即共同被告甲○○、證人張鴻昌於檢察官偵訊時及 原審審理時之證述，均就被告乙○○在前揭時地共同為轉讓
第三級毒品愷他命之重要基本事實，甚或具體細節上，始終 證述如一，前後並無矛盾之處，倘非親身經歷，實難為如此 詳盡，且主要情節均核一致之證述，參以被告乙○○亦自承 雖有將販毒來的錢借給證人甲○○，也有打過架，但現在覺 得證人即共同被告甲○○應該沒有陷害其之必要及動機（見 易字卷第39頁），而證人張鴻昌亦證稱與被告乙○○並無仇 恨或金錢糾紛（見易字卷第59頁背面），難認證人即共同被 告甲○○及證人張鴻昌有何甘冒誣告、偽證等重典，設詞杜 撰構陷被告乙○○之動機及必要，是證人即共同被告甲○○ 及證人張鴻昌上開前後互核大致相符之證詞，應屬可信。是 被告乙○○確實有於上開時、地，為事實欄所載轉讓第三級 毒品愷他命之行為，應堪認定。
㈤至被告乙○○雖以前詞置辯，然證人即共同被告甲○○及證 人張鴻昌業已於偵審時證述明確如前。從而，被告乙○○所 辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。綜上所述，本案事證明 確，被告乙○○所為前揭事實欄所載轉讓第三級毒品愷他命 犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命 為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品；而第三 級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應 向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上 開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料 為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造， 應依藥事法第57條之規定辦理；因行政院衛生署管制藥品管 理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有 該局第0000000000號函為憑。本件之愷他命並非注射液形態 ，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按 如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告等持有轉讓之愷 他命應屬國內違法製造之偽藥，殆無疑義。又毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知 為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪， 屬法條競合，應依後法優於前法之法理，擇一處斷。而93年 4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑 （7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較 毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑
（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重 ，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年 人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各 有加重其刑至1/2特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟 仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第24 05號判決意旨參照）。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴意旨認係犯毒品危 害防制條例第8條第3項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更 。至被告乙○○與甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。再被告乙 ○○、甲○○同時共同無償轉讓愷他命予謝博丞、張鴻昌， 均係一行為而同時觸犯2個轉讓偽藥罪，為想像競合犯，各 應從一轉讓偽藥處斷。又被告甲○○雖於偵審均自白犯罪， 但本件既應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，自不能 割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。四、原審認被告乙○○、甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟本件被告等轉讓愷他命之行為，係犯藥事法第83條 第1項之罪，原審疏未審究及此，逕適用毒品危害防制條例 第8條第3項處斷，並就甲○○適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定予以減輕其刑，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判 決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰 審酌愷他命為第三級管制藥品，亦為第三級毒品，對人身心 危害之嚴重性，眾所周知，被告二人竟無償提供予他人，增 加愷他命在社會流通，對於國民之健康亦造成危害，所為非 屬可取，惟其共同轉讓之數量甚微，且被告甲○○於偵查及 原審審理時均坦承犯行，犯後態度尚屬良好，至被告乙○○ 仍飾詞狡辯，態度難謂良善等一切情狀，分別量處如主文第 二、三項所示之刑。
五、被告乙○○、甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不 待渠等陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。