臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1243號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林思妤（原名林玉雯）
選任辯護人 陳俊翰律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 廖文國
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院102年度訴字第628號，中華民國103年2月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8554號、102年
度偵緝字第385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林思妤有罪部分及廖文國部分均撤銷。林思妤販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
廖文國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。其他上訴駁回。
事 實
一、林思妤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，非經主管機關允許，不得持有及 販賣，詎其因於民國100年5月1日凌晨2時41分22秒接獲劉展 良以門號0000000000號行動電話撥打其所使用門號00000000 00號行動電話表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於同日凌晨3 時18分許，在桃園縣楊梅市○○路0段000號附近某不詳地點 ，以新台幣（下同）6,000元為對價販賣第二級毒品甲基安 非他命2公克予劉展良。嗣劉展良於購入上開甲基安非他命 後，旋將所購得之甲基安非他命取出部分施用，剩餘之甲基 安非他命則轉賣予邱錦鴻（劉展良所涉販賣第二級毒品罪業 經原審以101年度訴字第658號判決確定）。二、廖文國前於92年間，因業務過失致死及違背安全駕駛案件， 經原審於93年6月24日以92年度交易字第560號判決分別判處 有期徒刑6年、10月，應執行有期徒刑6年8月，其中違背安 全駕駛部分於93年8月20日確定，並於96年2月8日執行完畢 ；業務過失致死部分上訴後經本院於93年12月9日以93年度 交上訴字第123號判決撤銷改判處有期徒刑4年，嗣經最高法 院於96年7月5日以96年度台上字第3573號判決駁回上訴確定 。再經桃園地院以96年度聲減字第9706號裁定各減刑二分之
一，並更定應執行刑為有期徒刑2年3月確定。復於96年間因 施用毒品案件，經桃園地院於97年1月31日以96年度壢簡字 第2771號判決分別處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6 月確定，並與上開應執行有期徒刑2年3月接續執行，於98年 4月8日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於98年7月17日 保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論， 仍不知悔改。廖文國亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經主管機關允 許，不得持有及販賣，詎其因於100年5月2日下午5時許，接 獲林思妤以某不詳門號之電話表示林思妤與劉展良各欲向其 購買4公克之第二級毒品甲基安非他命，且同時表示由劉展 良出面向廖文國拿取甲基安非他命，之後再由林思妤與廖文 國結算買賣甲基安非他命價金之意思，廖文國竟基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，由劉展良於同日下午 5時30分8秒以門號0000000000號行動電話與廖文國所使用門 號0000000000號行動電話聯繫交易毒品之地點，惟因當時廖 文國僅有4公克之甲基安非他命，故廖文國於同日下午5時30 分8秒至同日下午5時48分59秒間某不詳時間，在桃園縣楊梅 市○○○路0段000號天成醫院後方空地，將第二級毒品甲基 安非他命4公克以不詳之對價出售予劉展良及林思妤，並由 劉展良代為拿取，嗣劉展良將自廖文國處取得4公克之甲基 安非他命交回給林思妤，林思妤自其中取出約2公克分給劉 展良，劉展良嗣將該2公克之甲基安非他命出售予彭茂亮（ 劉展良所涉販賣第二級毒品罪業經原審以101年度訴字第658 號判決確定）。
三、嗣經警依原審核發之通訊監察書，對劉展良所持用之門號00 00000000號行動電話實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後拘 提劉展良到案，並經劉展良供出毒品來源始查悉上情。四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。被告林思妤之辯護人雖認證人劉展良於偵查 中向檢察官所為之證述無證據能力等語（見原審訴字卷第 78頁反面）。然查，證人劉展良於偵查中檢察官訊問時所 為之陳述，業經具結，查無證據證明其所為之陳述有顯不 可信之情形，且於原審審理時，經以證人身分傳訊劉展良 到庭作證，進行交互詰問，予以被告林思妤、廖文國對質
詰問之機會，已保障被告林思妤、廖文國訴訟上之權利， 原審及本院審理時，並再提示上開偵訊時之筆錄及告以要 旨，由檢察官、被告林思妤、廖文國及其等之辯護人依法 辯論，完足證據調查之程序，是證人劉展良於偵查時之陳 述具有證據能力並得採為證據。
（二）按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機 械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監 聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之 「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執， 而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明 該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯 文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警 員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復 無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院 並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定 程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之 基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判 決意旨參照）。本判決以下所引用之證人劉展良所持用之 門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核 發通訊監察書，此有原審核發之100年度聲監字第397號通 訊監察書及電話附表在卷可參（見100年度聲監字第1506 號卷第3頁反面及第4頁正面），檢察官、被告2人及其等 之辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經原審於審 判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採 為認定被告有罪之基礎。
（三）查本件認定事實所引用，除前開部分，經原審審酌如上外 ，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據 及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，而檢察官、被告2人及其等之辯護人於原審準備程 序中，均表示不爭執證據能力（見原審訴字卷第78頁反面 、第92頁正面），於審判期日對法院提示之卷證，均表示 沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經審 酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證 據能力。
二、實體部分：
訊據上訴人即被告林思妤就事實欄一所示販賣第二級毒品之 犯行坦承不諱，至上訴人即被告廖文國固坦承有於事實欄二 所示之時間、地點交付毒品給劉展良，惟矢口否認涉犯販賣
第二級毒品之犯行，被告廖文國於原審辯稱：當時是因為林 思妤叫伊拿毒品給劉展良，劉展良會拿回去交給林思妤，但 伊並沒有販賣給林思妤的意思，是因為林思妤沒有甲基安非 他命，伊就拿給林思妤，伊沒有甲基安非他命時，林思妤也 會拿給伊云云（見原審訴字卷第145頁反面至第146頁正面） ；於本院辯稱：伊是借給林思妤，是劉展良來跟伊拿；伊跟 林思妤的男朋友是好朋友，她沒有的時候，伊會借她，沒有 拿到好處云云（見本院卷第55頁反面）。經查：（一）事實欄一所示被告林思妤販賣第二級毒品部分： ⒈就事實欄一所示被告林思妤販賣第二級毒品甲基安非他命 予劉展良之犯行，業據被告林思妤於原審準備程序及審理 中、本院準備程序及審理中坦承不諱（見原審訴字卷第75 頁反面、第115頁正面、本院卷第56頁、第82頁），核與 證人劉展良於檢察官訊問及原審審理中之證述大致相符（ 見100年度偵字第20183號卷第229至236頁；102年度偵緝 字第385號卷第65至67頁），另有證人邱錦鴻於警詢及檢 察官訊問中所為證述在卷（見100年度偵字第20183號卷第 37至38頁、第163至165頁、第242至243頁、第256至257頁 ），復有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷 可佐（見100年度偵字第20183號卷第9頁），足認被告林 思妤前揭符合任意性之自白，核與事實相符，自可採為認 定被告林思妤有罪之證據。
⒉按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之， 而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨 時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認 知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式， 亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同 ，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量 至臻明確，確實難以究其原委（最高法院94年度台上字第 5317號判決意旨參照）。查被告林思妤於100年5月1日通 訊監察譯文中與劉展良談及「....要兩克藥，等一下明天 再跟你拿兩克，現在錢不夠」等語（見聲監字第1506號卷 第6頁、第19頁反面），已提及甲基安非他命之數量，買 方並表示錢不夠，足見被告林思妤主觀上應具有從中賺取 價差以牟利之意思。是被告林思妤就事實欄一所示販賣第 二級毒品之犯行，洵勘認定，應依法論科。
（二）事實欄二所示被告廖文國販賣第二級毒品部分：
⒈查劉展良於100年5月2日上午10時58分以簡訊詢問彭茂亮 是否欲向其購買甲基安非他命，經彭茂亮於同日下午4時 38分2秒以簡訊表示欲購買後，劉展良遂於同日下午5時21 分55秒以門號0000000000號行動電話與被告林思妤所持用 門號0000000000號行動電話通話中，向被告林思妤表示欲 索取所需之甲基安非他命，惟經被告林思妤表示其亦需向 綽號「八哥」之被告廖文國購買甲基安非他命4公克後， 被告林思妤遂以電話聯繫被告廖文國，並由劉展良前往桃 園縣楊梅市○○○路0段000號天成醫院後方空地向被告廖 文國拿取甲基安非他命，劉展良依約前往該處，惟因被告 廖文國當時僅有4公克之甲基安非他命，劉展良遂向被告 廖文國拿取該4公克之甲基安非他命後，旋返回被告林思 妤處，並將該4公克之甲基安非他命交回被告林思妤，被 告林思妤則從中取出約2公克分給劉展良，嗣劉展良始於 當日下午5時48分後之某時將上開甲基安非他命販賣予彭 茂亮等情，業據證人劉展良於檢察官訊問及原審審理中證 述明確（見100年度偵字第20183號卷第229至236頁；102 年度偵緝字第385號卷第65至67頁；原審訴字卷第115至12 1頁）；並據證人彭茂亮於警詢及檢察官訊問中之證述在 卷（見100年度偵字第20183號卷第20至23頁、第189至190 頁）；另與證人即同案被告林思妤於原審審理中之證述相 符（見原審訴字卷第146至149頁）；復有劉展良所持用門 號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證（見100年度 聲監字第1506號卷第21頁反面至第22頁正面），且為被告 廖文國所不爭執，堪信上情為真。
⒉至被告廖文國交付甲基安非他命4公克予劉展良主觀上是 否係基於販賣之意思而為之此節，業據證人林思妤於101 年3月11日檢察官訊問中供承：100年5月2日伊與劉展良之 通訊監察譯文是伊要劉展良向「八哥」買毒品，因為伊身 上沒有毒品，「八哥」就是廖文國，那次劉展良本來想要 將拿到的甲基安非他命全部給伊，但因為劉展良也想要， 所以伊與劉展良一人一半，各拿2公克等語（見102年度偵 緝字第385號卷第43頁）；嗣於原審準備程序中供承：伊 有於100年5月2日下午5時21分55秒請劉展良向廖文國拿毒 品，因為當時伊身上沒有毒品了，劉展良剛好人在外面， 當天總共要向廖文國拿兩個「八一」，總共八公克的甲基 安非他命，但實際上只有拿到4公克的甲基安非他命。廖 文國與劉展良相約於天成醫院的後方交易，但當天劉展良 並沒有交付金錢給廖文國，是伊之後再跟廖文國結帳等語 （見原審訴字卷第77頁正、反面）；又於原審審理中陳稱
：伊於101年3月11日檢察官訊問中所為之陳述並無與事實 不符之處等語（見原審訴字卷第142頁反面）；又證人劉 展良於偵查中證稱：「（這一次你向八哥拿到這些毒品， 究竟是你向林思妤買的，還是你向八哥買的？）應該是我 和林思妤一起向八哥買的」、「（你向八哥拿毒品時，有 無給八哥錢？）沒有，錢是林思妤和八哥算，我只有對林 思妤」等語（見偵緝字第385號卷第66頁）；於原審證稱 ：「（....到底5月2日該次你是與林思妤一起向廖文國買 ，還是你向林思妤購買？）這次是我跟林思妤一起合資購 買」等語（見原審卷第120頁），是由證人林思妤及劉展 良之上開證述可知，證人林思妤委由劉展良前往天成醫院 後方空地向被告廖文國拿取毒品之本意，係欲向被告廖文 國購買甲基安非他命。
⒊雖證人林思妤於原審證人訊問完畢後旋改口陳稱：伊跟廖 文國之間沒有買賣關係，伊只是請劉展良去跟廖文國拿4 公克甲基安非他命，伊之後再還給他4公克的甲基安非他 命，但伊與廖文國沒有金錢來往等語（見原審訴字卷第12 4頁正面）；而被告廖文國見狀亦翻異前詞改稱：伊與林 思妤會互相借毒品，但伊沒有賣給林思妤的意思等語（見 原審訴字卷第124、146頁正面）；惟暫不論證人林思妤之 上開陳述與其餘先前偵查中所述全不相符，是否屬實已有 疑慮。況證人林思妤於準備程序中經原審訊問：「當天你 跟廖文國交易毒品，是由劉展良付錢給廖文國還是你之後 再付錢給廖文國？」此一問題時，證人林思妤回答：「我 之後才跟廖文國結帳」等語（見原審卷第77頁反面），完 全未提及其與被告廖文國並無金錢關係，倘證人林思妤所 述：伊與廖文國僅有互相借毒品，而並無買賣之金錢關係 此節為真，則證人林思妤在原審訊問此次買賣之金錢是由 何人清償時，勢必會就此提出澄清，然被告林思妤卻未為 之。顯見證人林思妤於證人訊問完畢後改稱：伊與廖文國 只有互相借毒品等語，應係證人林思妤臨訟更易以求迴護 被告廖文國之詞。至被告廖文國雖以前詞置辯，惟其於偵 查及準備程序中均稱：伊不記得有沒有賣等語（見102年 度偵字第8554號卷第25至26頁；原審訴字卷第51頁反面） ，倘被告廖文國所言：伊與證人林思妤沒有金錢往來，只 有互調毒品乙節屬實，則被告廖文國從未曾與證人林思妤 、劉展良有毒品交易關係，又豈會於偵查及原審準備程序 中表示「有沒有賣我忘了」、「他們如果說有就是有，但 我真的不記得」等語，由此足見被告廖文國上開所辯亦不 足採。
⒋又證人林思妤於原審103年1月22日審理中陳稱：伊在101 年3月11日檢察官訊問時所述係不實供述，因為劉展良說 伊賣毒品所以伊想要反咬劉展良，所以才說是劉展良向廖 文國買毒品，然後再賣給伊等語（見原審訴字卷第141頁 反面）。惟查，證人林思妤初於102年12月24日原審審理 中陳稱：101年3月11日檢察官訊問中伊在提藥，所以才會 講說伊要劉展良去向廖文國買毒品等語（見原審訴字卷第 124頁反面），經原審勘驗101年3月11日檢察官訊問之錄 影畫面後，證人林思妤於當天接受訊問時口齒清晰、意識 清楚，並無毒癮發作之情形，此有勘驗筆錄為證（見原審 訴字卷第132至135頁），經原審於103年1月22日當庭播放 該錄影畫面後，證人林思妤旋又改口如前所述，是證人林 思妤就「為何於101年3月11日檢察官訊問中稱：伊有要劉 展良向八哥買毒品等語」乙節前後陳述反覆不一，故證人 林思妤102年12月24日及103年1月22日所述是否屬實，實 有疑問。又倘證人林思妤有意陷害劉展良而將販賣毒品之 責任推給劉展良，其大可直接陳稱毒品係劉展良所販賣即 可，倘非確有其事，當無必要於偵查中供出被告廖文國販 賣甲基安非他命予劉展良此節，由此益徵證人林思妤於10 3年1月22日所述不實。又細繹101年3月11日之勘驗筆錄內 容，當檢察官問：「這樣說起來，是他（指劉展良）賣給 你喔？」，證人林思妤不僅未藉機誣陷劉展良，反回稱： 「這樣算賣嗎？」，此亦與證人林思妤103年1月22日之證 述不符。尤有甚者，當檢察官詢問：「你這樣說法就是， 你跟他合買4克嘛，然後他分一半給你？」證人林思妤更 點頭承認其與劉展良係共同合資向劉展良購買甲基安非他 命。綜合上情觀之，證人林思妤於101年3月11日接受檢察 官訊問時，並無因劉展良供出其販賣甲基安非他命而有反 咬劉展良之行為，反係出言迴護劉展良。而證人林思妤經 原審質疑上開矛盾之處無法自圓其說後，亦改口稱：101 年3月11日當天伊並沒有做不實之陳述，也沒有反咬劉展 良等語（見原審訴字卷第142頁反面），由此足見證人林 思妤證稱：伊在101年3月11日檢察官訊問時所述係不實供 述，因為劉展良說伊賣毒品所以伊想要反咬劉展良，所以 才說是劉展良向廖文國買毒品，然後再賣給伊等語，並不 可採。基上，證人林思妤於檢察官訊問及原審行準備程序 中之陳述較為可信，是證人林思妤應係與劉展良共同向被 告廖文國購買甲基安非他命，足堪採信。
⒌另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪 係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易
將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資 力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事 由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固 定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣毒品罪，以有營利 為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益（最 高法院103年度台上字第1786號參照）。查本件證人林思 妤及劉展良既係向被告廖文國購買甲基安非他命4公克， 已如前述，而被告廖文國更特地前往約定地點與劉展良交 易毒品，則被告廖文國主觀上自具有營利意圖。三、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品。核被告林思妤就事實欄一所示之犯行及 被告廖文國就事實欄二所示之犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告林思妤、廖文 國基於販賣之意圖而持有甲基安非他命，其持有甲基安非 他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高 度行為所吸收，不另論罪。
（二）加重減輕事由：
⒈被告廖文國前有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本 案事實欄二所示有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第 47條第1項規定均加重其刑。
⒉按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌 量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋 意旨可資參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足 以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及 結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防 衛之刑法機能（最高法院81年度臺上字第865號判決意旨 可資參照）。茲念及被告二人販賣第二級毒品之本刑，為 無期徒刑或七年以上有期徒刑，被告二人本件販賣之對象 ，僅有一人，且互相認識，被告二人本身又有施用毒品惡 習，足見被告二人均係因一時貪念，而販賣毒品與友人， 從中賺取價差，致罹重典，渠等販賣第二級毒品數量及所 得均非甚鉅，其販賣對象、次數及時間、犯罪動機、手段 、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度，
較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中 盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特 定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，法重情輕，是依被 告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應 著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未 免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰分別就被告 二人本件販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定，減 輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行 減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯 罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營 利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫 助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕 重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告 雖供認係合資販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然 就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既 未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白。（最高法院10 1年度臺上字第3273號、第3933號、第3703號、第1345號 等判決意旨參照）。經查：
①被告林思妤於偵查中就事實欄一所示犯行辯稱：伊僅有以 本錢賣給劉展良，沒有好處，因為其等都是施用毒品的人 ，互相拿比較方便，如果伊有多就會給劉展良等語（見10 2年度偵緝字第385號卷第43頁），由此足見被告林思妤就 事實一販賣第二級毒品之主觀營利意圖於偵查中並未坦承 ，揆諸上開最高法院見解，自難認被告林思妤合於毒品危 害防制條例第17條第2項之要件。
②次查，被告廖文國於原審審理中之102年9月6日具狀表示 願意認罪（見原審訴字卷第61頁），惟被告廖文國於102 年5月10日偵查中檢察官訊問中陳稱：「問：（提示監聽 議文）此是否為你與劉展良之通話內容？意義為何？答： 我不記得，我自己不記得我電話號碼幾號，因為我是向別 人買卡。問：對於林思妤及劉展良均證稱當日係向你購買 4公克安非他命，有何意見？答：那就應該是我吧。」、 「問：（提示監聽譯文）本案有證人林思妤、劉展良之證 述及監聽譯文為證據，你涉嫌販賣第二級毒品犯行明確， 若於偵查及審判中均自白犯行，依法將減輕其刑至二分之 一，就本案所涉販賣第二級毒品罪嫌是否承認？答：可是 他說一個，但沒有說我拿給他啊，我如果有一個，我自己 也有在吃，不可能拿給他」、「問：林思妤及劉展良均指 證你有販賣毒品，意見？答：如果他們都說有，我願意承
認，但是我想請問他們說有買是買多少錢？。問：林思妤 證稱這次拿了4克，她與劉展良各分一半，各5仟元，所以 總共應該是1萬元，意見？答：太久了，我只能說那時候 林思妤男友阿群被抓，我記得當時他們就不好了。問：金 額、數量你不記得是難免，但是依監聽譯文你販賣安非他 命之犯行應該很明確，你怎會不記得？所以我說他們如果 說有就是有，但我真的不記得」等語（見8554號卷第25-2 6頁），依被告廖文國上開陳述，被告廖文國雖曾供承： 「那就應該是我吧」、「如果他們都說有，我願意承認， 但是我想請問他們說有買是買多少錢？」、「所以我說他 們如果說有就是有，但我真的不記得」等語，惟上開供述 對於其販賣毒品之主要部分例如價金、數量，被告並未自 行供述明白，且其供述或想請問證人說有買是買多少錢， 或陳述不記得金額、數量，而於檢察官明確告知被告廖文 國毒品危害防制條例之減刑規定時，被告廖文國甚且答稱 ：「可是他說一個，但沒有說我拿給他啊，我如果有一個 ，我自己也有在吃，不可能拿給他」，根本迴避據實陳述 ，綜合被告廖文國上開偵查中之陳述，尚難認被告廖文國 於偵查中係自白犯罪，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，亦 難認被告廖文國合於毒品危害防制條例第17條第2項之要 件。
⒋被告林思妤之辯護人另於原審準備程序中以：被告林思妤 有供出上游，請依法減輕其刑等語（見原審訴字卷第78頁 反面），為被告林思妤提出辯護。惟按毒品危害防制條例 第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被 告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住 居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職 權之公務員（下稱檢警人員）「因而對之發動調查或偵查 」並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」， 與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具 有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前， 檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人 涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先 後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最 高法院99年度臺上字第5483號、99年度臺上字第5293號判 決意旨參照）。惟查被告廖文國於被告林思妤接受檢察官 訊問前即已遭偵查機關上線監聽，且監聽譯文中就被告廖 文國販賣第二級毒品之犯行已有多處顯現犯罪嫌疑之處， 此有監聽譯文在卷可憑。況被告林思妤於原審審理中猶飾 詞迴護被告廖文國稱：伊與廖文國只會互相借調甲基安非
他命，沒有金錢關係等語（見原審訴字卷第124頁正面） ，承前判決意旨，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑之餘地。
四、撤銷改判之理由：
原審就被告林思妤有罪部分及廖文國部分論罪科刑，固非無 見，惟查，（一）原審認被告二人不得適用刑法第59條，稍 有未洽，理由已如前述。（二）次按毒品危害防制條例第17 條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自 白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承 認犯罪之供述而言。經查，依被告廖文國於偵查中供述之全 文意旨觀之，被告廖文國對於其販賣毒品之主要部分例如價 金、數量，被告並未自行供述明白，且供述或想請問證人說 有買是買多少錢，或陳述不記得金額、數量，而於檢察官明 確告知被告廖文國毒品危害防制條例之減刑規定時，根本迴 避據實陳述，綜合上開陳述內容，尚難認被告廖文國於偵查 中係自白犯罪，原審認被告廖文國於偵查中自白，而適用毒 品危害防制條例第17條第2項予以減刑，尚有未洽。（三） 依卷附資料，0000000000號、0000000000行動電話SIM卡之 登記名義人並非被告二人（見偵字第26183號卷第46頁反面 、第133頁），附依卷證資料，無足以認係被告二人所有之 物，原審就上開行動電話及SIM卡併予宣告沒收，亦有未洽 。至被告廖文國上訴意旨略以：伊是借給林思妤，伊只有交 付安非他命，沒有營利云云，惟查，本件證人林思妤及劉展 良係向被告廖文國購買甲基安非他命4公克，而被告廖文國 更特地前往約定地點與劉展良交易毒品，則被告廖文國主觀 上自具有營利意圖，已如前述，被告廖文國上訴否認販賣毒 品犯行，認無理由；至被告林思妤、廖文國上訴請求適用刑 法第59條從輕量刑部分，認有理由；且原判決關於被告林思 妤有罪部分及被告廖文國部分亦有上開可議之處，爰由本院 就被告林思妤有罪部分及廖文國部分均撤銷改判。爰審酌被 告2人無視於甲基安非他命之高度成癮性，且對於國人身心 健康有巨大之危害，另對於社會治安亦有極大之影響，竟鋌 而走險販賣甲基安非他命。另被告廖文國前有多次毒品前科 ，猶為本件販賣第二級毒品犯行，其素行不佳；而被告林思 妤雖坦承犯行，惟就事實欄二部分之證詞反覆，顯有迴護同 案被告廖文國之意，未見其有悔悟之意，另被告廖文國雖曾 於原審審理中一度認罪，惟見被告林思妤出言迴護又改口否 認犯行，顯無誠心悔改、反思己過之意，兼衡被告2人之犯 罪所得、犯罪手段、智識程度及經濟能力等一切情狀，量處 如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲罰。沒收部分：按
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第19條第1項定有明文。又按所稱因犯罪所得 之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益， 苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財 產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739、5492號判 決參照）。經查，被告林思妤就事實欄一所示販賣甲基安非 他命之對價6,000元，雖未扣案，惟既屬被告林思妤販賣第 二級毒品所得之財物，自均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定於被告林思妤之宣告主文項下宣告沒收，如不能 沒收時，應以被告林思妤之財產抵償之。又被告廖文國就事 實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之對價不明，況被 告廖文國於販賣之時尚未立即取得對價，又無證據顯示被告 林思妤已將該甲基安非他命之對價已交付予被告廖文國，是 被告廖文國尚未取得販毒對價，揆諸前揭判例意旨自無從沒 收。又被告二人持以連絡交易毒品交易事項所使用之門號00 00000000號行動電話及門號0000000000號行動電話（含SIM 卡各1張），固係分別供被告林思妤、廖文國犯本件販賣第 二級毒品罪所用之物，惟未扣案，且上開行動電話門號之登 記名義人並非被告二人（見偵字第26183號卷第46頁反面、 第133頁），復依卷證資料，亦無足以認係被告二人所有之 物，自不得宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林思妤於100年5月2日下午4時38分許， 因劉展良欲販賣甲基安非他命與彭茂亮，而使用門號000000 0000行動電話與被告林思妤所使用門號0000000000號行動電 話聯繫購買毒品事宜。此時被告林思妤竟基於販賣第二級毒 品之犯意，先於同日下午5時21分許，指示劉展良出面向被 告廖文國（綽號「八哥」，所涉販賣第二級毒品之犯行業經 判決如前所述）購買甲基安非他命。劉展良遂於同日下午5 時30分許，使用門號0000000000號行動電話與廖文國使用門 號0000000000號行動電話聯繫，並由廖文國在桃園縣楊梅市 ○○○路0段000號天成醫院後方空地，以不詳價格，販賣8 分之1兩（約4公克）之甲基安非他命與劉展良（劉展良並未 交付金錢，係由被告林思妤另與被告廖文國結算）。待劉展 良於同日下午5時48分許，將上開甲基安非他命交給被告林 思妤後，被告林思妤再以不詳價格，販賣其中約2公克之甲 基安非他命與劉展良，劉展良嗣則將甲基安非他命販賣與彭 茂亮。因認被告林思妤涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照 ）。
三、公訴人認被告林思妤所涉前揭販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，無非係以證人劉展良、廖文國、彭茂亮之證述及證人 劉展良所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為證 。訊據被告林思妤固坦承有自被告廖文國處取得甲基安非他 命4公克，惟堅詞否認有販賣予劉展良之犯行，於原審辯稱 ：伊確實有於100年5月2日下午5時許請劉展良向廖文國拿甲