台灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1216號
上 訴 人
即 被 告 翁振凱
選任辯護人 林恒毅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣宜蘭地方法
院102年度訴字第381號，中華民國103年3月19日第一審判決（起
訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第3506、4248、4
254號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一至四、十三部分撤銷。
翁振凱共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣叁仟元與甲女連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。被訴如附表編號一至四部分無罪。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判關於有罪部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹年。未扣案之販賣第二級毒品所得財物計新台幣肆萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又未扣案之販賣第二級毒品所得財物新台幣叁仟元與甲女連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 事 實
一、翁振凱於民國96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台 灣宜蘭地方法院以96年度訴字第221號刑事判決處有期徒刑2 年確定，自97年3月10日起入監服刑，迄98年6月11日因縮短 刑期假釋出監，於99年2月11日假釋付保護管束期滿未經撤 銷，視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經 許可不得非法販賣、持有，竟意圖營利並基於販賣第二級毒 品之各別犯意，先後於附表編號五至十八所示之時、地，以 附表編號五至十八所示之方法及價格，販賣附表編號五至十 八所示之甲基安非他命予各買主，藉以賺取附表編號五至十 六、十八所示之財物，而牟取不法利益（其中附表編號十三 部分，係與具有犯意聯絡之甲女共同販賣甲基安非他命予陳 宏智）。
二、案經宜蘭縣政府警察局及台北市政府警察局文山一分局報請 台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本判決下列有罪部分所引言詞及書 面之供述證據，檢察官、上訴人即被告翁振凱（下稱被告） 及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第55至56頁），且於 本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成 時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述 自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有附表編號五至十八所示之販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，辯稱：伊係應何政毅之要求，始帶同 何政毅向一名綽號「盛哥」之藥頭（即上游販賣毒品之人， 下同）購買毒品，並將何政毅之購毒款項轉交「盛哥」，再 將「盛哥」販賣之甲基安非他命交予何政毅，另因伊認識較 上游之藥頭，可購得較便宜之毒品，江昌鵬、黃文華、陳宏 智乃時常找伊一起合資向藥頭購買甲基安非他命，伊均未從 中賺取利潤，並無販賣毒品情事，且卷附通訊監察譯文亦未 出現毒品交易相關內容，不應遽行推論伊成立販賣第二級毒 品罪云云。
二、經查：
㈠如附表編號五所示之犯罪事實，業據證人何政毅於偵查中及 原審時證述明確（見偵字第3506號卷第114至116頁、原審卷 第78至79頁），核與卷附此部分通訊監察譯文顯示：102年1 月9日20時23分許─「何政毅：你要來了嗎？被告：問你阿 ，你是要打電話給我。何政毅：你可不可以考慮再往前一點 點。被告：我沒車子，我是坐計程車過去。何政毅：真的假 的，那你會瘋掉耶。被告：啥，是喔。何政毅：這樣你會瘋 掉耶。被告：不然你坐計程車我幫你出好了。何政毅：，好 ，我等會過去，掰掰」、同日20時23分許─「何政毅（持用 0000000000號行動）：我已在對面7-11了（通話對象為持用 0000000000號行動電話之被告）」等對話內容相符（見偵二 字第0000000000號警卷第70頁背面），雖2人對話僅言及相 約見面之事，然被告既供承該次帶同何政毅前往藥頭處，並 以何政毅交付之購毒價金向藥頭購買甲基安非他命，再將甲 基安非他命交予何政毅等情（見原審卷第16、43頁），足見 斯時2人見面確有甲基安非他命及價金之收付、轉給等客觀 情狀，則上開通訊監察譯文自得佐證何政毅證述之情節，且 依渠2人間通話內容觀之，被告與何政毅係直接相約見面會
合，對於是否聯絡他人或轉赴他處，完全未提及任何隻字片 語，亦未顯露此等意含或相關跡象，倘非被告已充分掌握可 自行處分之甲基安非他命，焉能如此肯定逕與何政毅相約見 面！況被告與何政毅均無交通工具，被告尚需支付交通費用 請何政毅搭計乘車前往約定地點會合（如上開通訊監察譯文 所示），2人交通如此不便，被告又如何「帶同」何政毅前 往「盛哥」處購買甲基安非他命！再何政毅係經由友人轉介 認識被告，案發時2人僅相識約3個月等情，業據何政毅於原 審時證述明確（見原審卷第79頁），依被告先後供述內容觀 之，亦未見2人間有何特別情誼關係（見偵字第3506號卷第1 54頁，原審卷第16至17頁、第79頁、第80頁，本院卷第55頁 背面、第90頁背面至第91頁），而甲基安非他命並無公定價 格，又可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係深淺、當時資力、需求程度、行情認知等因素而 異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情 ，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法 販賣行為則均相同，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價， 但除別有事證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，況甲基安非他命等違 禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法 辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告甘 冒刑罰重典親自將甲基安非他命出售予非有特殊情誼關係之 何政毅，自有從中賺取差價牟利之情事，且在主觀上亦有營 利意圖。綜上，被告確有意圖營利販賣甲基安非他命予何政 毅之情事，其辯稱僅係「帶同」何政毅轉向「盛哥」購買甲 基安非他命，卷內通訊監察譯文無法證明有販賣甲基安非他 命情事云云，純屬事後圖卸推托之詞，要無足採，此部分事 實應堪認定。
㈡如附表編號六至八所示之犯罪事實，業據證人江昌鵬於偵查 中證述明確（見偵字第3506號卷第53至54頁），核與卷附此 部分通訊監察譯文顯示：①101年12月28日7時41分許─「江 昌鵬：老大，你有空來家裡坐一下嗎？被告：你誰？江昌鵬 ：碰ㄟ。被告：我沒車。江昌鵬：不然我過去，你在那？被 告：我在羅高這」、同日8時15分許─「江昌鵬：我在農會 這。被告：要到百士達撞球」，②102年1月3日12時24分許 ─「江昌鵬：碰阿，你要來我家坐一下？被告：等會打給你 。江昌鵬：快一點我要上班了。被告：不然你先過來」、同
日12時40分許─「江昌鵬：我到了（通話對象為持用000000 0000號行動電話之被告）」，③102年6月17日16時14分許─
「被告：喂，我已經回來了。江昌鵬：你回來了喔？被告： 對啊，等你來載我等到死。江昌鵬：我看怎樣我再打給你。 被告：『坐飛機』回來的喔，了解？江昌鵬：OK好好」、同 日23時34分許─「江昌鵬：喂大哥，我現在過去喔。被告： 從後面啊。江昌鵬：後面，好好」、同日23時35分許─「江 昌鵬：喂。被告：要拿涼的過來嗎？江昌鵬：好好」、同日 23時42分許─「被告：喂。江昌鵬：後面。被告：好，等我 」等對話內容相符（見偵字第3506號卷第42頁、第48至49頁 ），雖2人對話僅言及相約見面之事，然被告既供承與江昌 鵬合資購買甲基安非他命，並由被告出面向藥頭購買後再攜 回交予江昌鵬等情（見原審卷第16頁、第43頁），足見斯時 2人見面確有甲基安非他命及價金之收付、轉給等客觀情狀 ，則上開通訊監察譯文自得佐證江昌鵬證述之情節，且依渠 2人間通話內容觀之，被告與江昌鵬係直接相約見面會合， 對於是否聯絡藥頭或合資購買毒品之事，完全未提及任何隻 字片語，亦未顯露此等意含或相關跡象，倘非被告已充分掌 握可自行處分之甲基安非他命，焉能如此肯定逕與江昌鵬相 約見面！況江昌鵬於原審時明確證稱：伊與被告於電話中提 及「你有空來家裡坐一下」等相約見面語句時，即表示要向 被告拿取甲基安非他命，屆時均係直接交付購毒價金予被告 ，被告則當場將甲基安非他命逕交予伊，未出現被告收取價 金後暫時離開再返回交付甲基安非他命之情形等語（見原審 卷第83頁），核與上開通訊監察譯文所示2人對話意旨相符 ，益徵江昌鵬於偵查中證述之此部分情節確與事實相符。至 江昌鵬嗣於原審時雖改稱：伊與被告只有在宜蘭縣羅東鎮之 「百視達」交易1次，伊於102年1月3日至被告住處未購買毒 品，被告僅有提供微量甲基安非他命予伊施用云云（見原審 卷第82頁背面），然此與被告供述內容及上開通訊監察譯文 顯示之客觀情狀無一相符，且經檢察官及原審質以此部分證 詞為何與卷證內容不符時，江昌鵬即又含糊推稱：「我『認 為』的百視達只有一次而已」、「我的『觀念』就百視達只 有一次」、「『可能』我是看到百視達有兩次」、「具體時 間我也亂了」、「1月3日這通是真的沒有印象」云云（見原 審卷第82至83頁），足見江昌鵬嗣於原審時所為此部分證述 ，係時間久隔記憶模糊所致，尚與實情有間，亦無從援為有 利於被告認定之依據。再江昌鵬於案發時與被告相識僅約1 年多左右一節，業據江昌鵬於偵查中證述明確（見偵字第35 06號卷第53至54頁），依被告先後供述內容觀之，亦未見2
人間有何特別情誼關係（見偵字第3506號卷第153頁，原審 卷第16至17頁、第83頁背面，本院卷第55頁背面、第91頁） ，而甲基安非他命並無公定價格，又可任意分裝或增減其份 量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、 需求程度、行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，縱未確切 查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價 格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平，況甲基安非他命等違禁物價格昂貴、取得不易，苟 無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會 通常經驗之合理判斷，被告甘冒刑罰重典親自將甲基安非他 命出售予非有特殊情誼關係之江昌鵬，自有從中賺取差價牟 利之情事，且在主觀上亦有營利意圖。綜上，被告確有意圖 營利販賣甲基安非他命予江昌鵬之犯行，其辯稱僅係與江昌 鵬合資向藥頭購買甲基安非他命，卷內通訊監察譯文無法證 明有販賣甲基安非情事云云，純屬事後圖卸推托之詞，要無 足採，此部分事實應堪認定。
㈢如附表編號九至十一所示之犯罪事實，業據證人黃文華於偵 查中及原審時證述明確（見偵字第3506號卷第81至83頁、原 審卷第128至133頁），核與卷附此部分通訊監察譯文顯示： ①101年12月28日14時54分許─「黃文華：老大，你那支沒 開。被告：你人在那？黃文華：在家。被告：等我一下。黃 文華：你要過來喔。被告：嗯。黃文華：OK，掰」、同日12 時15時2分許─「被告：到了。黃文華：嗯」，②102年6月1 4日19時29分許─「被告兒子：找誰？黃文華：爸爸勒？被 告兒子：你叫什麼名字？黃文華：你跟他說胖子他就知道了 。被告兒子：等一下喔。被告：大胖仔喔？黃文華：嘿，老 大，這是我另外1支新的電話，以後我都用這支打給你，舊 的那支‧‧‧跟你講一下，我等一下過去找你。被告：好。 黃文華：那我樓下打給你，前門嗎？被告：對對。黃文華： 好，掰掰」、同日19時30分許─「黃文華：喂，老大？被告 ：胖子我跟你講，台哥大你知道嘛？黃文華：嘿，我知道。 被告：沒事沒事。黃文華：好好」、同日19時38分許─「被 告兒子：喂？黃文華：跟爸爸說我到了。被告：喂？黃文華 ：老大我到了。被告：你到了我要載我女兒去台哥大ㄟ，拿 包膜的。黃文華：那在家等你還是怎樣？被告：看你，有地
方等我嘛？黃文華：有啊。被告：不過我要15、20分鐘才會 到喔。黃文華：好。被告：掰掰」、同日20時39分許─「被 告：喂？黃文華：老大，新的怎沒接？被告：我放床上啊。 黃文華：我告訴你，我月底開始不分等級，就是那個‧‧‧ 。被告：我知道。黃文華：你知道喔，阿你跟盛哥講月底過 來這邊，路上小心一點。被告：好啊。黃文華：還有我哥剛 有打給我，他問我說那件事啊，他說還有沒有再找你？沒有 喔？被告：好，沒有。黃文華：好，掰掰」，③102年6月18 日20時1分許─「被告：喂？黃文華：老大，我過去找你可 以嘛？被告：你出現了喔，我以為你失蹤了ㄟ。黃文華：剛 睡醒而已。被告：我現在人在台北勒，你有很急嘛？黃文華 ：還好啦，快沒了。被告：好，那急的現在趕快過來。黃文 華：家裡喔？被告：阿不然勒？黃文華：好好」等對話內容 相符（見同上警卷第78頁，偵字第3506號卷第73頁、第75頁 ），雖2人對話僅言及相約見面之事，然被告既供承與黃文 華合資購買甲基安非他命，並由被告出面向藥頭購買後再攜 回交予黃文華等情（見原審卷第16頁、第43頁），足見斯時 2人見面確有甲基安非他命及價金之收付、轉給等客觀情狀 ，則上開通訊監察譯文自得佐證黃文華證述之情節，且依渠 2人間通話內容觀之，被告與黃文華係直接相約見面會合， 對於是否聯絡藥頭或合資購買毒品之事，完全未提及任何隻 字片語，亦未顯露此等意含或相關跡象，倘非被告已充分掌 握可自行處分之甲基安非他命，焉能如此肯定逕與黃文華相 約見面！再黃文華於原審時明確證稱：伊只要於電話中提及 要過去找被告時，被告即知伊要向被告要購買甲基安非他命 ，屆時被告均係直接將甲基安非他命交予伊，並未看見被告 外出等語（見原審卷第132頁背面），核與上開通訊監察譯 文所示2人對話意旨相符，益徵黃文華於偵查中證述之此部 分情節確與事實相符。至黃文華於原審時雖一度證稱：伊係 請被告幫忙購買甲基安非他命云云（見原審卷第130頁）， 然此與被告供述內容及上開通訊監察譯文顯示之客觀情狀無 一相符，且經檢察官及原審質以此部分證詞為何與先前偵查 中所述不符時，黃文華即又明確證稱：「我要跟他〈指被告 〉買安非他命」、「（你一手交錢，他〈指被告〉一手交貨 給你？）對」、「被告要我們講對他有利的話」等語（見原 審卷第132頁背面、第133頁背面、第135頁背面），更於被 告詰問時直接證述未曾與被告一起合資購買毒品（見原審卷 第136頁），足見黃文華嗣於原審時所為之上開證詞，純屬 事後迴護被告之詞，尚與實情有間，亦無從援為有利於被告 認定之依據。另黃文華雖證稱案發時已與被告相識約3、4年
（見原審卷第130頁背面），然依被告先後供述內容觀之， 未見2人間有何特別情誼關係（見偵字第3506號卷第122頁、 第133至135頁，原審卷第16至17頁、第136頁，本院卷第55 頁背面、第91頁），而甲基安非他命並無公定價格，又可任 意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係 深淺、當時資力、需求程度、行情認知等因素而異其標準， 非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，惟販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其圖利之非法販賣行為則 均相同，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事 證足認係按同一價格轉讓確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平，況甲基安非他命等違禁物價格昂 貴、取得不易，苟無利可圖，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而 平白無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉 ，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，被告甘冒刑罰重典 親自將甲基安非他命出售予非有特殊情誼關係之黃文華，自 有從中賺取差價牟利之情事，且在主觀上亦有營利意圖。綜 上，被告確有意圖營利販賣甲基安非他命予黃文華之犯行， 其辯稱僅係與黃文華合資向藥頭購買甲基安非他命，卷內通 訊監察譯文無法證明有販賣甲基安非情事云云，純屬事後圖 卸推托之詞，要無足採，此部分事實應堪認定。 ㈣如附表編號十二至十八所示之犯罪事實，業據證人陳宏智於 偵查中及原審時證述明確（見偵字第3506號卷第107至109頁 、原審卷第133頁背面至第135頁），核與卷附此部分通訊監 察譯文顯示：①101年12月18日17時49分許─「被告：你要 找我嗎？不然我要過去台北了。陳宏智：是喔，好啊，我剛 下班而已。被告：看你啊，我過2天才有回來。陳宏智：我 等會回去。被告：我10分鐘到」、同日18時1分許─「陳宏 智：你在那？被告：你家門口。陳宏智：你知道我家在那？ 被告：不知道啊，我在公用電話這啊。陳宏智：我在維揚路 ，我要過去牽機車，廣興的明惠機車行。被告：經過羅東沒 ？陳宏智：不用了，全家。被告：好」，②101年12月28日1 6時20分許─「陳宏智：你在那？被告：我百士達，八號風 暴這打撞球」、同日16時22分許─「陳宏智：我到了（通話 對象為持用0000000000號行動電話之被告）」、同日16時26 分許─「被告：抱歉，我洗澡洗到一半，我叫我阿妹拿下去 。陳宏智：有ㄚ，他有拿給我。被告：謝謝啦。陳宏智：不 要這樣講」，③101年12月31日18時10分許─「被告：新年 快樂。陳宏智：你‧‧‧你要喔？被告：要啥？陳宏智：‧
‧‧。被告：要啊，最愛你。陳宏智：喔。被告：看你方便 ，也不能勉強。陳宏智：多少，五千。被告：電話不要講這 些‧‧‧我輸你。陳宏智：嗯。被告：看你啦，隨你，這慈 濟樂捐的東西隨人啦。陳宏智：好，我打看看」、同日18時 16分許─「陳宏智：有辦法可能才2-3千喔。被告：好，沒 關係。陳宏智：不要等週三。被告：我們見面再講，你人在 那？陳宏智：我是在家，剛下班，晚上帶我老婆出去。被告 ：你要過來羅東吧，多久？陳宏智：應該有。被告：你到羅 東打給我。陳宏智：可能要7點多。被告：我在羅高在邊。 陳宏智：那我瞇一下等你電話」、同日19時50分許─「陳宏 智：你還在那撞球喔？被告：嗯。陳宏智：那我轉過去拿給 你，好，我下去」，④102年1月2日21時40分許─「陳宏智 ：你在幹麻？被告：剛跟小孩講話完。陳宏智：我想去羅東 那吃飯，剛下班而已。被告：因為我出賣了，我們去看電影 那，撞球那邊，我們到那吃東西。陳宏智：是喔，好」、同 日21時59分許─「陳宏智：沒看到人ㄚ。被告：我停車，馬 上到」，⑤102年6月12日19時32分許─「被告：喂，你在那 裡？陳宏智：要過來我這裡坐還是夜市？被告：你來夜市喔 ？陳宏智：嘿啊，我和我老婆要過去那。被告：好啊。陳宏 智：過去那再聯絡。被告：阿我帶過去啊。陳宏智：好啊， 過去夜市我們那。被告：我知道。陳宏智：ok」、同日19時 50分許─「被告：我到了喔。陳宏智：喂，要過去了。被告 ：好」，⑥102年6月22日18時26分許─「被告：猴子？怎樣 ？陳宏智：你在家嘛？被告：嗯嗯。陳宏智：我過去修馬桶 喔？被告：好」，⑦102年6月29日11時56分許─「喂，猴子 ？陳宏智：老大，我到了打給你。被告：好，OK。陳宏智： 掰掰」、同日12時38分許─「喂？陳宏智：老大，到了勒。 被告：你等我一下。陳宏智：好好」等對話內容相符（見同 上警卷第85至86頁，偵字第3506號卷第91頁、第93頁），雖 2人對話僅言及相約見面之事，然被告既供承與陳宏智合資 購買甲基安非他命，並由被告出面向藥頭購買後再攜回交予 陳宏智等情（見原審卷第16頁、第43頁），足見斯時2人見 面確有甲基安非他命及價金之收付、轉給等客觀情狀，則上 開通訊監察譯文自得佐證陳宏智證述之情節，且依渠2人間 通話內容觀之，被告與陳宏智係直接相約見面會合，對於是 否聯絡藥頭或合資購買毒品之事，完全未提及任何隻字片語 ，亦未顯露此等意含或相關跡象，核與陳宏智證述未曾與被 告一起合資購買毒品等語相符（見原審卷第136頁），倘非 被告已充分掌握可自行處分之甲基安非他命，焉能如此肯定 逕與陳宏智相約見面！再陳宏智於案發時與被告相識僅約1
年多左右一節，業據陳宏智於偵查中證述明確（見偵字第35 06號卷第107頁），依被告先後供述內容觀之，亦未見2人間 有何特別情誼關係（見偵字第3506號卷第154頁，原審卷第1 6至17頁、第136頁，本院卷第55頁背面、第91頁），而甲基 安非他命並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度 、行情認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之 獲利，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其圖利之非法販賣行為則均相同，縱未確切查得販賣 所賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平， 況甲基安非他命等違禁物價格昂貴、取得不易，苟無利可圖 ，焉有甘冒遭查緝法辦之風險而平白無償轉讓之可能，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷，被告甘冒刑罰重典親自將甲基安非他命出售予 非有特殊情誼關係之陳宏智，自有從中賺取差價牟利之情事 ，且在主觀上亦有營利意圖。綜上，被告確有意圖營利販賣 甲基安非他命予陳宏智之犯行，其辯稱僅係與陳宏智合資向 藥頭購買甲基安非他命，卷內通訊監察譯文無法證明有販賣 甲基安非情事云云，純屬事後圖卸推托之詞，要無足採，此 部分事實應堪認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就附表編號五 至十八部分所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪（共14罪），其持有甲基安非他命之低度行為，均為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與附表編號十三所示 之甲女間，就該部分犯行具有犯意聯絡與行為分擔，均為共 同正犯。至被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應 分論處罰。另被告前有如事實欄一所載之前科情形，有本院 被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年 內故意再犯上開各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。再被告販 賣第二級毒品之情節，均屬小額交易，且對象固定、獲利非 鉅，又無囤積大量毒品遭查獲之情形，顯與大量走私進口或 長期販賣毒品之大盤毒梟有別，縱對其科以法定最低刑度， 猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客 觀上當足引起一般人之同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處， 爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、原審認附表編號十三部分事證明確，據以論罪科刑，固非無 見，惟按共同正犯犯罪所得之財物，基於共同正犯應就全部 犯罪結果負其責任之原則，應予合併計算，但為避免執行時 發生重複沒收之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收，不得 就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複執行沒 收（最高法院103年度台上字第1700號刑事判決意旨參照） ，被告就附表編號十三部分既與甲女共同犯罪，揆諸上揭說 明，自應對此部分犯罪所得為連帶沒收之諭知，原審漏未為 此諭知，尚有違誤，被告提起上訴猶執前詞否認此部分犯罪 ，固不足取，惟原判決就此部分既有可議之處，仍應由本院 撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，明知甲基安非命成癮性極 高，難以戒除，仍販賣予他人，非但漠視毒品氾濫之危害性 ，亦破壞社會治安，且戕害他人健康，惟數量及金額均屬零 星，兼衡其生活狀況、智識程度、犯罪手段及犯後態度等一 切情狀，量處如主文第2項前段所示之刑。
五、原審以被告就附表編號五至十二、十四至十八部分犯行，均 事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11 條前段、第59條、第51條第5款等規定，並審酌其明知甲基 安非他命足以殘害他人身體健康，仍為牟取不法私利販賣予 他人，惟販賣之數量、金額非鉅，兼衡其智識程度、工作情 形、家庭狀況、犯後態度等等一切情狀，分別量處如附表編 號五至十二、十四至十八所示之刑，核其認事、用法均無違 誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴猶執前詞否認犯罪，並不 足取，應予駁回。
六、原判決關於附表編號十三部分既經撤銷改判，本院自應就此 部分與上訴駁回部分另定其應執行之刑。查被告為如附表編 號五、六、七、九、十二、十三、十四、十五所示之行為後 ，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自同年月25日 起生效，其修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一 條規定定之」，乃增列數罪併罰之限制，被告於其限制範圍 內，雖未能於裁判時因定執行刑而取得限制刑罰累加之利益 ，然其中得易科罰金或得易服社會勞動之罪，可單獨以易科 罰金或易服社會勞動之方式執行，且於判決確定後，仍得請 求檢察官向法院聲請定執行刑，經整體觀察結果，修正後規 定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應以修正後
新法為定執行刑之準據。爰就附表編號十三部分及上訴駁回 部分定其應執行刑如主文第4項所示，以資懲儆。七、如附表編號五至十六、十八所示被告販賣第二級毒品所得之 價金，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，分別在各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之，其中附表編號十三部分，併與甲女連帶沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。另 如附表編號五至十八所示供被告連繫販賣第二級毒品所用之 行動電話3支（含門號0000000000、0000000000、000000000 0號SIM卡各1張），被告否認為其所有，復無證據足以證明 係被告或甲女所有之物，爰不予宣告沒收。
叁、無罪部分；
一、公訴意旨另以：被告於附表編號一至四所示時、地，先後販 賣第二級毒品甲基安非他命予李藍霆、林薇芝，因認被告涉 有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此所謂證據，係指足 以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於 為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年 台上字第86號、69年台上字第4913號刑事判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有此等部分販賣第二級毒品犯行，無非以 證人李藍霆、林薇芝之證述及卷附通訊監察譯文為據。惟訊 據被告堅決否認有此等部分犯行，辯稱：附表編號一部分， 伊係與李藍霆共同向他人購買甲基安非他命，附表編號二部 分，伊僅與李藍霆相約一同打撞球，附表編號三部分，林薇 芝要求伊幫忙購買甲基安非他命，但伊與林女不熟，乃建議 林女向李藍霆購買，附表編四部分，伊根本未與林薇芝見面 等語。
四、經查：
㈠證人李藍霆於偵查中固證稱：伊於附表編號一、二所示時、 地，以附表編號一、二所示價金，向被告購買甲基安非他命 云云（見偵字第3506號卷第21頁），卷附通訊監察譯文亦顯 示渠2人相約於附表編號一、二所示時、地見面（見同卷第2 3之9頁、第23之10頁），然李藍霆於原審時復證稱：伊向被
告拿取甲基安非他命之際，被告均會邀約上手藥頭前來，並 以伊所欲購買之數量及價格，直接向該名藥頭購買甲基安非 他命，伊曾親見被告將伊交付之價金全部轉交予藥頭，並未 從中抽取部分款項以營利等語（見原審卷第85至87頁），核 與其先前於警詢時陳稱：伊與被告相約見面時，被告均會約 他人（藥頭）過來，再交給伊所欲購買之毒品等情相符（見 他字第554號卷第70頁），參諸被告於偵查初訊時即已供稱 ：伊與李藍霆自83、84年間認識迄今，2人為相識甚久之朋 友等語（見他字第554號卷第28頁），被告是否確有販賣甲 基安非他命予李藍霆之犯行，已非無疑。再依李藍霆先後供 述內容觀之，其自身屢次涉及販賣甲基安非他命予林薇芝、 吳尊豪、「猛仔」之事（見他字第554號卷第59至63頁、第 69頁，偵字第3506號卷第21頁），嗣且經本院另案以102年 度上訴字第2844號刑事判決認定多次販賣甲基安非他命予林 薇芝、吳尊豪，而判處多個販賣第二級毒品罪刑在案（見本 院卷第100至110頁─該判決業經最高法院駁回上訴確定）， 顯見其非僅為單純購毒者，更為販賣毒品之人，而與被告同 具有藥頭地位，其對於毒品進貨價格及成本之掌控能力，自 與一般毒品買主不同，由此觀之，李藍霆於警詢及原審時證 述其與被告一同向上手藥頭購買甲基安非他命等情，即屬合 理可能，被告所辯上情，亦非全然無稽，此益徵被告是否確 有販賣甲基安非他命予李藍霆之情事，容有合理懷疑存在之 餘地，自不得遽認其成立公訴意旨所指之此2部分販賣第二 級毒品罪責。
㈡證人林薇芝於偵查中固證稱：伊於附表編號三、四所示時、 地，以電話聯絡李藍霆購買甲基安非他命後，由被告持送甲 基安非他命予伊，並收取附表編號三、四所示價金云云（見 偵字第393號卷第141至142頁、偵字第3506號卷第9至10頁） ，李藍霆於偵查中及原審時亦證稱：當時林薇芝欲向伊購買 甲基安非他命，但伊沒空，乃電請被告持送甲基安非他命予 林薇芝，嗣林薇芝係直接與被告聯絡等情（見偵字第3506號 卷第21頁，原審卷第86頁、第88頁），卷附通訊監察譯文復 顯示李藍霆與林薇芝2人於附表編號三、四所示時間確有於 通話中談及林薇芝欲向他人購買甲基安非他命之事（見偵二 字第0000000000號警卷第19頁背面至第21頁、第33頁），然 李藍霆於林薇芝購買甲基安非他命時並不在現場，且自承未 經手亦不知悉上開交易是否完成（見偵字第3506號卷第21頁 、原審卷第88頁），卷內又無任何被告與李藍霆間、被告與 林薇芝間就此2部分之通訊監察譯文相佐，則是否得僅憑林 薇芝之單一指述遽認被告有此2部分販賣甲基安非他命犯行
，已非無疑，況李藍霆就此2部分單獨販賣甲基安非他命予 林薇芝之犯行，業經本院另案判處罪刑確定（見本院卷第10 7頁），益徵被告是否確有販賣甲基安非他命予林薇芝之情 事，容有合理懷疑存在之餘地，自不得遽認其成立公訴意旨 所指之此2部分販賣第二級毒品罪責。
㈢綜上所述，本案檢察官所舉事證，均不足以證明被告成立附 表編號一至四所示之販賣第二級毒品罪，復查又無其他積極 證據足以證明被告有此等部分犯行，揆諸上開刑事訴訟法規 定及最高法院刑事裁判所闡述之證據法則，應為被告無罪之 諭知。原審不察，遽對被告論罪科刑，容有違誤。被告上訴 指摘原判決關於此等部分不當，為有理由，應由本院將原判 決關於此等部分撤銷，並諭知被告無罪之判決，以昭審慎。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第368條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 周煙平
法 官 林銓正