臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1164號
上 訴 人
即 被 告 林于翔
選任辯護人 舒建中 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
102年度訴字第623號，中華民國103年3月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15706號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林于翔所犯販賣第三級毒品一粒眠予林睿騰部分暨定執行刑部分，均撤銷。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年陸月，扣案如附表二所示之行動電話沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟肆佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。林于翔被訴販賣第三級毒品一粒眠予林睿騰部分，無罪。 事 實
一、林于翔明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規 定之第三級毒品，不得非法販賣；竟意圖營利，並基於販賣 第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話 與周奕廷聯繫販賣毒品事宜後，即分別在如附表一編號1、2 所示之時間、地點，以如附表一編號1、2載之價格，販賣如 附表一編號1、2所示之愷他命予周奕廷2次。上情經警依臺 灣臺北地方法院核發之通訊監察書對林于翔持用上開門號行 動電話實施通訊監察，而循線查獲，並於民國102年7月23日 在林于翔住處內扣得如附表二所示物品。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者 外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，
則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告 反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認 定，例示如下：
1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 4.事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳 述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素 綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且 應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證 據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問 題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之 。
經查，證人周奕廷於警詢及原審之證述，就是否係向被告購 買毒品，抑或委託被告代為購買一節，雖有前後陳述不符之 情形；然審酌證人周奕廷未曾否認警詢記載有誤，亦無受警 方以不正方法誘導或干擾，且參酌上開警詢之製作方式，警 方係配合提示多通通訊監察譯文資料予證人周奕廷逐一辨認 ，由其逐通表示意見，並採取一問一答之方式，並非由警員 提供說法使上開證人被動附和，此參證人周奕廷尚逐一區別
警方提供之數通譯文中，何次係向被告購買毒品，何次僅係 單純詢問毒品價格交易未成功，各次情形均不相同等情即明 （見偵卷㈠第83至85頁），足見證人周奕廷於警詢時所為之 陳述確係出於其個人真意。再參以證人周奕廷於警詢陳述關 於被告是否有販賣毒品之犯行時，因被告並不在場，相較於 其事後須在原審審理時當庭指訴被告，顯然較無來自被告方 面之壓力而為虛偽不實之證述。末查上開警詢筆錄對於犯罪 之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均已翔實記載。綜合 上情，應認證人周奕廷於警詢之陳述，與事實較為相近，而 具有特別可信之情況，復為證明被告犯罪事實之存否所不可 欠缺，依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。二、證人周奕廷於檢察官訊問時所為之陳述，業已依法具結，有 相關訊問筆錄及結文在卷可參，辯護人雖主張證人周奕廷於 偵訊時之證述無證據能力，惟卻未就證人周奕廷有何顯不可 信之情狀提出任何證據資料以供調查，且原審業已依聲請傳 喚證人周奕廷到庭接受被告之反對詰問，是依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，應認證人周奕廷於偵查中接受檢察官 訊問時具結之證言，亦有證據能力。
三、另本院其餘援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據 等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察 官、被告及其辯護人本院準備及審理程序中，均同意有證據 能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告林于翔如附表一編號1、2有罪部分之證據及理由： ㈠訊據被告坦承有交付如附表一編號1、2所示之愷他命予周奕 廷，並向周奕廷收取如附表一編號1、2所示金額等情，惟矢 口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：沒有賣毒 品，僅幫周奕廷代買云云。辯護人為被告辯稱：周奕廷與被 告林于翔係同班同學，因他家裡做印刷，需於晚上上班，無 法去酒店，始拜託被告買毒品；會調整購買價錢，係因市場 上價錢會隨毒品品質好壞變化，但被告僅係替周奕廷購買， 又無證據證明被告有營利之主觀意思，故被告此部分行為僅 屬轉讓行為云云。
㈡被告林于翔及其辯護人以前詞置辯，則本院應審究者厥為： ⒈被告林于翔如附表一編號1、2所示交付第三級毒品愷他命 並收取金錢之行為，究係販賣，抑或幫周奕廷代為購買？⒉
被告林于翔是否有營利意圖？茲析述如次：
⒈被告林于翔如附表一編號1、2所示交付第三級毒品愷他命 並收取金錢之行為，究係販賣，抑或幫周奕廷代為購買？ 證人周奕廷於警詢及檢察官偵查中證稱：於102年6月1日、6 月5日均有與林于翔約在新北市中和區景平路256巷內之好狗 命寵物店旁見面，兩次都向林于翔購買新臺幣（下同）3,20 0元的愷他命、卷附如附表三所示之通訊監察譯文，內容即 係與林于翔聯絡購買毒品事宜，其中提到「小姐」就是指愷 他命，0000000000號行動電話為伊持用之門號等語（見偵卷 ㈠第83至84頁）；又於檢察官偵查中證稱：確有於102年6月 1日、6月5日分別以3,300元、3,200元向林于翔購得兩小包 愷他命，地點在中和好狗命寵物店等語（見偵卷㈡第72 至 73頁），除就第一次購買之金額究為3,200元或3,300元稍有 出入外，就交易之地點、情節均大致相符，核與附表三所示 通訊監察譯文內容，以及被告坦承確有於前揭時、地，交付 如附表一編號1、2所載數量毒品予周奕廷並各向周奕廷收取 3,200元等情節相符，應認證人周奕廷於警詢及偵查中所述 為真實。證人周奕廷雖嗣於原審翻異改稱：打電話給林于翔 的目的，是要託林于翔幫伊買愷他命；林于翔當天晚上（指 上開交易日期）有找伊去酒店，但伊還沒下班，故伊要林于 翔幫伊問酒店那邊的愷他命多少錢，並問林于翔品質如何， 因為林于翔在酒店那邊可以抽抽看，再跟伊說等語（見原審 卷第245、246頁）；然觀以附表三所示之通訊監察譯文內容 ，被告與周奕廷之對談中，全無周奕廷邀約被告前往酒店或 周奕廷欲請託被告代為購買愷他命相關之對話，而係由周奕 廷於102年6月1日該次對話中直接詢問被告林于翔「你們家 的『小姐』現在是30歲還是33歲」，意指詢問被告提供愷他 命之價格為3,000元或3,300元，被告即回覆為33歲亦即 3,300元，經證人周奕廷表示「很老」即價格太貴後，被告 旋即表示「我的掛保證，不然看32要不要」，證人周奕廷同 意後兩人即以3,200元交付毒品完成交易；被告雖於本院陳 稱：掛保證係指先幫周奕廷試吃，伊覺得OK的話，才跟他說 掛保證是OK的，看他要不要等語（見本院卷第58頁背面）， 然細繹該次對話之脈絡，係被告回覆價格為33歲亦即3,300 元，經證人周奕廷表示「很老」即價格太貴後，被告表示「 我的掛保證，不然看32要不要」，證人周奕廷仍與被告議價 中，被告竟能立即就證人周奕廷所欲購買之毒品品質予以回 覆，並稱其品質係「OK的」，且被告如僅單純代為購買，如 何能當場接受證人周奕廷之議價而同意自3,300元降價為 3,200元？綜觀上情，應認被告並非代為購買，而係販賣毒
品。是被告辯以係受託購買毒品云云，與譯文內容情境不相 符，顯屬事後卸責之詞；而證人周奕廷於原審翻異其詞，改 稱其係委託被告林于翔代購毒品等詞，亦屬事後迴護被告之 詞，均無足取。
⒉被告林于翔是否有營利意圖？
按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販 賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近 交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之 可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識 正常之成年人，對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易 為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰 ，當知之甚稔，此觀以被告原欲以3,300元之價格出售，後 經證人周奕廷講價而降為3,200元成交，可知被告不僅能自 行調整售出價格，且尚有價差利潤，方有降價空間，是被告 販賣愷他命有營利意圖及事實，核與前述常情並無悖離，復 查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被 告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。辯護人主張無證據證 明被告有營利之主觀意思，被告此部分行為僅屬轉讓行為云 云，並非有據。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告林于翔2次犯行，均堪認定 ，應予依法論科。
二、核被告林于翔就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告上開販賣第三級 毒品前並無證據證明持有第三級毒品純質淨重20公克以上， 爰不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審依上述事證，適用第299條第1項前段，毒品危害防制條 例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第9款等規定，並審酌被告知悉毒品具成癮性，對於人 體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物， 詎仍加以販賣，實有不該，且被告始終否認犯罪，全未見悔 意，態度非佳，暨衡酌被告之犯罪目的、手段、販賣毒品之 數量及所獲利益，及其等智識程度、素行及生活狀況等一切 情狀，就被告所涉2次犯行，均處5年4月，且說明：⒈按犯 毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。此法 條性質上屬於沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的 ，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追 徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部 或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 」之問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。 所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他 財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之 問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬 行政執行機關依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執 行之情形，自無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標 的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產 抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度臺 上字第4463號判決意旨參照）。⒉附表二所示之扣案行動電 話為被告所有，且為被告供以犯如附表一編號1、2所列各罪 所使用之工具，業據被告供承在卷，是上開行動電話應依毒 品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。⒊被告 分別就如附表一編號1、2所示2次販賣愷他命所得之財物， 共計6,400元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。經核原審認定事實、適用法律並無違誤，量刑亦稱妥適 。
㈡被告之辯護人雖另以：原審被告林哲宇販賣毒品8次，部分 承認，部分否認，最高金額達2萬元，販賣對象4、5人，僅 定應執行刑5年8月；原審被告祝騮販賣毒品18次，交易價格 達2、3萬元，僅因認罪並供出上游而給予緩刑；而被告林于 翔販賣所得金額不到7,000元，原審卻定應執行5年10月，較 另二位原審被告為重，且未審酌刑法第59條予以減刑，恐有
違比例原則及公平性云云。然查本件原判決已依被告林于翔 之行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為 刑之量定；又各行為人之量刑係以其各自之行為責任為基礎 ，自難執其他案件之情形相互比擬；又按94年2月2日修正公 佈，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特 別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌 減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛 設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57 條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量 刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審 酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結 果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主 觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕 之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允； 三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第 899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」 故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何， 犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣 毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號 判決意旨參照）。查被告適值青年，四肢健全，卻不思以正 當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判 決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得低微及坦白犯行等情形 ，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準， 尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由。
㈢被告提起本件上訴，否認犯罪，仍執前詞，反覆爭執，並對 於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不 同之評價，並以原審量刑過重，請求減刑，而指摘原判決不 當。惟查，本件原判決就被告上訴意旨所執理由，已詳予調 查並於判決理由中論述證據之取捨及如何憑以認定事實，經 核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背；就量刑之部分 ，業經原審及本院審酌，且無特殊之原因或環境，有客觀上 足以引起一般人同情之情狀，亦無何情堪憫恕之處，而與刑 法第59條酌量減輕其刑之要件不符。被告上訴意旨徒憑己見 ，再事爭執，所辯如上所述，均不足採；是本件被告此部分
之上訴，為無理由，應予駁回。
㈣另就被告上訴駁回部分（即附表一編號1、2所示犯行）所處 之刑，定應執行刑5年6月，併宣告犯罪所使用之物沒收；未 扣案之販賣毒品所得6,400元沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林于翔明知硝甲西泮（俗稱一粒眠）係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不 得非法販賣；林于翔意圖營利，並基於販賣第三級毒品之犯 意，以其所有之門號0000000000號行動電話與林睿騰聯繫販 賣毒品事宜後，即在如附表一編號3所示之時間、地點，以 如附表一編號3所載之價格，販賣如附表一編號3所示之硝甲 西泮予林睿騰。因認被告林于翔此部分涉犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑 證據，若不能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號 刑事判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定： 「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。」觀以前開條文之立法理由：「為確實促使檢察官負舉 證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自 應負提出證據及說明之實質責任。」可知，公訴案件犯罪證 據之蒐集、提起公訴後對犯罪事實之舉證責任與指出證明之 方法俱屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉 證範圍內進行調查證據，經由法定程序調查證據之結果，認 已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴 訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於 可確信真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為 有罪之認定，則法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不 易便放棄上開原則之堅持，致使違背刑事訴訟無罪推定及嚴 格證明之原則，是倘檢察官所提出之證據不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法無法說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號刑事判例、94年度台上字第 2033號刑事判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人林睿騰之陳述、 被告與林睿騰間之通訊監察譯文為其主要論據。被告於本院 辯稱：當時作直銷，僅拿公司資料給林睿騰看，後來有拿一
瓶噴嘴巴的藥品給他，沒有賣一粒眠云云。辯護人為被告辯 稱：此部分販賣一粒眠之價格不合理，且一粒眠係顆粒狀， 並非罐狀用噴的等語。
四、本院認定被告此部分無罪之理由：
㈠證人林睿騰雖於警詢及偵訊中證稱：伊於102年7月8日有以 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電 話之人聯繫說要拿「5份資料」亦即毒品一粒眠之暗語，在 通話後之1小時左右，伊在秀朗橋附近之大潤發，與對方見 面，並以每粒10至20元之價格向對方購得一粒眠共5粒，一 手交錢一手交貨等語。然查，製造第三級毒品一粒眠之成本 雖低，一顆約5元左右，惟臺灣市面上購買之進口價格為一 顆30至50元不等，如於舞廳、酒店單顆購買則多為百元之價 格；證人林睿騰所稱其以每粒10至20元之價格向被告購得一 粒眠共5粒，明顯低於購入之行情價，被告如非自行製造該 等一粒眠，自難因此項交易獲利，是證人林睿騰所述是否屬 實，尚非無疑。又參以被告於102年7月8日下午4時9分49 秒 許，以手機與證人林睿騰聯絡，告知證人林睿騰：「我忘了 跟你說，我剛給你的那罐是噴在舌根下，含著的」等語（見 偵卷㈡第63頁所示通訊監察譯文內容），然一粒眠係以顆粒 狀之成品流通於市面，並以含於舌下之方式施用，而非如被 告告知證人林睿騰係以罐狀盛裝、以噴於舌下之方式為之， 是被告先前交付與證人林睿騰之物，是否一粒眠，顯非無疑 ，證人林睿騰上開證詞，尚不得作為不利被告之證據。 ㈡綜上，公訴人主張被告有於如附表一編號3所載時、地，販 賣一粒眠予林睿騰一節，除證人林睿騰之證述及通訊監察譯 文為證外，別無其他積極證據可資佐證；且觀諸其內容，不 僅交易價格與常理不符，就所交付之物其使用方式亦與一粒 眠之施用方式顯然相悖，是本件檢察官未能舉證證明被告林 于翔確有上開公訴人所指犯行，並使本院達到「無合理懷疑 」之確信心證程度前，依罪證有疑，利歸被告之原則，自難 率認被告林于翔有公訴人所指之販賣第三級毒品予林睿騰之 犯行；此外，復查無其他積極證據可資認定被告林于翔被訴 販賣第三級毒品予林睿騰之犯行，是本院認被告林于翔被訴 販賣第三級毒品予林睿騰之犯行，尚屬不能證明。 ㈢原審未詳細斟酌告訴人即證人林睿騰之證述及通訊監察譯文 內容，逕以其等證詞中不利被告林于翔部分，遽認被告林于 翔有販賣第三級毒品予林睿騰之行為，而予以論罪科刑，尚 有未洽。被告林于翔上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決 此部分不當，非無理由，自應由本院將原判決此部分，予以 撤銷改判無罪，並於判決主文第4項為無罪之諭知，以符法
制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款、第9款，判決如主文。本案經檢察官林麗瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 鄭水銓
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳微
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│對象 │ 時間 │ 地點 │ 毒品數量 │ 原判決主文 │ 附註 │
│ │ │ │ │ 及價格 │ │ │
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│1 │周奕廷│102年6月1日 │新北市中和區│愷他命2小包 │林于翔販賣第三級毒品，處有│起訴書記載價格│
│ │ │ │之好狗命寵物│價格3,200 元│期徒刑伍年肆月。扣案如附表│為大約3,200元 │
│ │ │ │店附近 │ │二所示之行動電話收；未扣案│至3,300元 │
│ │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺幣叁仟貳│ │
│ │ │ │ │ │佰元沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │ │
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│2 │周奕廷│102年6月5日 │新北市中和區│愷他命2小包 │林于翔販賣第三級毒品，處有│ │
│ │ │ │景平路、景新│價格3,200 元│期徒刑伍年肆月。扣案如附表│ │
│ │ │ │街附近 │ │二所示之行動電話收；未扣案│ │
│ │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺幣叁仟貳│ │
│ │ │ │ │ │佰元沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │ │
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│3 │林睿騰│102年7月8日 │新北市秀朗橋│一粒眠5顆 │【此部分業經本院撤銷，改判│ │
│ │ │ │附近之大潤發│價格50元 │無罪】 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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附表二：於被告林于翔新北市○○區○○街000號6樓A6室扣押之物品（偵卷㈠第26至28頁）
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│ 物品名稱 │ 備 註 │
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│行動電話1具（內有門號 │被告林于翔供承為其所有，且為供聯絡本案購毒者之工具（│
│0000000000號SIM卡1張）│見原審卷第62頁） │
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附表三：被告林于翔與證人周奕廷間之通訊監察譯文內容┌──┬──────┬──────┬──────────────────┬────────┐
│編號│ 通訊時間 │ 通訊方式 │通訊內容 │ 譯文出處 │
│ │ │ │A ：被告林于翔，持用門號0000000000號│ │
│ │ │ │B ：證人周奕廷，持用門號0000000000號│ │
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│ 1 │102年6月1日 │微信通訊軟體│B：兄弟，你們家的小姐現在是30歲還是 │偵卷㈡第69頁 │
│ │下午7時許 │ │ 33歲？ │ │
│ │ │ │A：33，33。你有需要是不是？ │ │
│ │ │ │B：我當然是需要阿，但是很老耶，33 │ │
│ │ │ │ 還蠻老的，我前天卡錢就是找一個 │ │
│ │ │ │ 33的，素質又超差。 │ │
│ │ │ │A：外面現在都更老了。 │ │
│ │ │ │B：瞭解。 │ │
│ │ │ │A：我的掛保證，不然看32要不要，國外 │ │
│ │ │ │ 的，金髮美女，再年輕的我就沒辦法 │ │
│ │ │ │ 了。 │ │
│ │ │ │B：好啦，你一句話，我要了，我待會過 │ │
│ │ │ │ 去找你，我先開會。 │ │
│ │ │ │A：ok。 │ │
│ │ │ │B：我開完會過去找你，我這邊都準備好 │ │
│ │ │ │ 了，你準備一下。 │ │
│ │ │ │A：我們約9點在老地方見。 │ │
│ │ │ │B：寵物店還是三角阿？你說哪個？ │ │
│ │ │ │A：三角，以後都不會約寵物店那了，除 │ │
│ │ │ │ 非有比較不一樣的，沒說的話都在三 │ │
│ │ │ │ 角。 │ │
│ │ │ │B：ok，瞭解了，到了我乎你，我要漂亮 │ │
│ │ │ │ 的喔。 │ │
│ │ │ │A：ok啦，他到了喔。 │ │
│ │ │ │B：ok。 │ │
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│ 2 │102年6月5日 │微信通訊軟體│A：怎麼了？ │同上頁 │
│ │晚間7時08分 │ │B：一樣，找小姐，32歲。 │ │
│ │44 秒許 │ │A：你現在要是不是？ │ │
│ │ │ │B：對，現在，right now。 │ │
│ │ │ │A：ok，我問他們一下。多久到？ │ │
│ │ │ │B：我大個便就出門。 │ │
│ │ │ │B：我出門了 │ │
│ │ │ │B：10點之前到。 │ │
│ │ │ │A：收到。 │ │
│ │ │ │B：可以下來了，我到了。 │ │
│ │ │ │A：收到。 │ │
│ │ │ │A：小姐還ok嗎？ │ │
│ │ │ │B：普普通通，ok。 │ │
│ │ │ │A：嗯。 │ │
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│ 3 │102年6月5日 │手機通話 │B：喂～小呆在嗎？ │偵卷㈡第68頁 │
│ │晚間8時27分 │ │A：你說怎麼了？ │ │
│ │38 秒許 │ │B：一樣阿，下面有四，喂，你怎麼一下 │ │
│ │ │ │ 講話一下不講話？ │ │
│ │ │ │A：你微信沒有回我阿。 │ │
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