臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1066號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝治明
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院102 年度重訴字第33號，中華民國103年1月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵緝字第933
號、102年度偵字第14616號），提起上訴，判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第三級毒品罪部分撤銷。
謝治明犯藥事法第八十三條第一項轉讓（愷他命）偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案愷他命殘渣袋壹個沒收。
被訴走私運輸毒品部分上訴駁回。
犯罪事實
一、愷他命屬於毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第 三級毒品暨管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥 品。謝治明竟基於轉讓犯意，於民國102 年6月27日下午1時 40分許，在桃園縣平鎮市○○路000號8 樓之1住處，無償提 供1至2公克許愷他命予柳若瑄摻入香菸施用，而轉讓第三級 毒品偽藥愷他命予柳若瑄。隨即經警於上址查獲，並扣得謝 治明所有愷他命殘渣袋壹個。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外證人彭 國強、謝志鴻、張秀月、卓美蘭、鍾狄宏、林佳祺、李興旺 、陳欣怡、劉雨杰、郭世旻、廖珮馨、李心潔、楊雅清、蕭 文華、邱安淇、鍾瑞蘭、謝文鉅、張珍彬、張珍源、何文雄 、詹永清(51年10月24日生)、詹永清(49年1月1日生)、簡莉 菁、吳富榮、黃鈺婷及柳若瑄於警詢、偵查之證述，經依法 踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞， 而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下 所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定
，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告謝治明犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、轉讓愷他命撤銷改判部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
被告謝治明對於上述轉讓愷他命予證人柳若瑄之犯罪事實於 警詢、偵查及原審均坦白承認，核與證人柳若瑄之證述相符 （見偵14616號卷第26、28至29、142頁反面），並有桃園縣 政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司102年7月24日編號UL/201 3/00000000 號濫用藥物檢驗報告足憑（見偵緝933號卷第91 至92頁），且有扣案愷他命殘渣袋1 個可憑。足認被告謝治 明任意性自白與事實相符，可以採信。事證明確，被告轉讓 第三級毒品偽藥愷他命犯行可以認定，應予依法論科。二、論罪：
（一）行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000 號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款規定之第 三級毒品，並於同年2月8日以台衛字第0000000000號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品 。明知偽藥而轉讓予他人，轉讓行為同時觸犯上述二罪， 屬於法條競合，應依重法優於輕法等法理，擇一適用。核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級 毒品罪、藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，應優先適用藥 事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
（二）被告雖於偵查及審判中均自白轉讓愷他命犯行，基於法律 一體適用原則，不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，最高法院102年度臺上字第2405號判決 參照。
三、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟原判決認被告犯 行並無藥事法第83條第1 項適用，而論處被告違犯毒品危 害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，並依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，應有誤會。檢察官 上訴指稱原判決不當，為有理由，此部分原判決自應撤銷 改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告謝治明無視反毒禁令，助長毒品氾濫，戕害他 人身心，惟於偵查及原審均坦承犯行，犯後態度良好，斟
酌被告犯罪之動機、手段、目的、轉讓偽藥情節、數量暨 其素行、智識程度等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑 。
（三）扣案含有無法析離之愷他命殘渣袋1 個，屬於被告謝治明 所有，供轉讓愷他命使用，已經證人柳若瑄供述明確（見 偵14616號卷第29頁），被告並不爭執，依刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收。
叁、被訴走私運輸毒品駁回上訴部分：
一、公訴意旨另以：「謝治明明知海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，並為行政院依懲治走 私條例所公告之管制進出口物品，不得運輸、販賣、持有， 竟與趙可勝（另案通緝中）、彭國強 (所涉運輸第一級毒品 海洛因部分，業經判決確定) 基於輸入第一毒品海洛因之犯 意聯絡，先由趙可勝與彭國強於民國90年12月間某日，分別 以網際網路及電話聯絡，約定由彭國強提供不知情之謝志鴻 (所涉運輸第一級毒品海洛因部分，業經不起訴處分確定)位 於桃園縣平鎮市○○路000 巷00號居住地址後，再由趙可勝 自大陸廣東省某處以國際快捷郵件寄交玩具包裹而夾藏第一 級毒品海洛因來臺，待謝志鴻於上址簽收交付彭國強後，再 由彭國強聽從趙可勝指示將之轉交予駕駛車牌號碼 00-0000 號之謝治明收受。嗣於90年12月5 日某時，由趙可勝自大陸 廣東省東莞某處以國際快捷郵件寄交玩具包裹1 只而夾藏海 洛因來臺，於同月7 日15時30分許，謝志鴻在上址居住處簽 收前開包裹後，其母鍾瑞蘭發覺有異，報警前來處理，因而 循線查獲，並扣得包裹1只，內夾藏有海洛因9包共純質淨重 739.44 公克。」因認被告謝治明涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項運輸第一級毒品罪及修正前懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，不能證 明被告犯罪，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第301條第1項明文規定。認定犯罪事實所憑證據，雖不以直 接證據為限，並包括間接證據；然無論直接或間接證據，訴 訟上證明須於一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實程 度，始得據為有罪認定，倘證明尚未達此程度，而有合理懷 疑存在，即應為有利被告之認定（最高法院40年台上字第86 號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年 上字第816 號判例參照）。檢察官就被告犯罪事實應負舉證 責任並指出證明方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。 倘提出之證據不足為被告有罪之積極證明或證明方法，無從 說服法院形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應諭知
被告無罪（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。三、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非以證人彭國強、謝志鴻及 鍾瑞蘭之證述、常安快遞提單運輸聯及簽收聯、法務部調查 局鑑定通知書等為主要論據。
四、被告謝治明否認走私運輸第一級毒品海洛因，辯稱：「我認 識趙可勝，但並不認識彭國強，90年間曾將所有之 5F-6111 號牌自小客車借予趙可勝使用，但對於運輸毒品犯行並不知 悉，也未參與。」等語。經查：
（一）謝志鴻於90年11月下旬同意提供桃園縣平鎮市○○路 000 巷00號住址並擔任收件人，為李興旺代收包裹，同年12月 7日下午2時30分許，收受「玩具樣品」包裹。因與謝志鴻 同住之羅文敏見包裹來自大陸，察覺有異，即以電話通知 謝志鴻之母鍾瑞蘭到場處理。當時在場的李興旺本欲取走 貨物，經鍾瑞蘭詢問認為是不明包裹，堅持開拆包裹究明 ，李興旺拒絕拆封，以電話聯絡彭國強，彭國強即趕赴現 場，因鍾瑞蘭堅持報警，李興旺等無法順利取走包裹，先 行離去，警方隨後到場等情，已經證人謝志鴻、鍾瑞蘭明 確證述（見偵20875 號卷一第18至20、104頁反面至105頁 、69頁反面至70頁反面、152至153頁、重訴13號卷第75至 78頁、上重訴19號卷第77至78、81頁），核與證人李興旺 證稱：「彭國強是我友人陳欣怡的朋友，彭國強說他要上 班沒空收包裹，代收1 次給2000元，我先前在90年10月份 有幫彭國強代收過1 次，不知道包裹內為何物，因為彭國 強有說打開就拿不到錢，我那次有拿到2000元，後來介紹 謝志鴻幫彭國強收包裹，90年12月7 日下午謝志鴻收到包 裹後，我有打電話告訴彭國強說鍾瑞蘭等人不讓我將包裹 拿走，彭國強就開紅色車子過來，後來彭國強走掉後，有 拆開包裹外側紙箱膠帶，看到一堆玩具就再關起來，警察 到場將玩具拆開才看到海洛因，後來警察要我打電話約彭 國強在便利商店門口碰面，我就騙彭國強說我跑掉。」等 語（見偵20875號卷一第36頁反面至38頁、157頁、重訴13 號卷第101至110頁）、證人陳欣怡證述：「我於90年11月 中旬在家中幫彭國強收過1 次包裹，彭國強說是玩具，我 有得到2000元，有介紹李興旺等人為彭國強代收包裹，90 年12月7 日下午彭國強本來要載我回家，有一起到謝志鴻 住處取包裹，當時謝志鴻的父母說要報警，彭國強就趕快 開車走，我有問彭國強為什麼怕警察，包裹裡面是什麼東 西，他說裡面當然是不該放的東西，說出來會嚇死妳，然 後就叫我不要問了。」等語相符（見偵20875 號卷一第40 頁反面至43頁反面），並有常安快遞編號0000000 號提單
可憑（見偵20875 號卷一第94頁）。而警方據報到場，開 拆內有紅色玩具火車1列、白色玩具火車1列、玩具貨櫃車 1部、玩具卡車2部的包裹，經打開玩具車門或拆解玩具， 共取出夾藏之白粉9 包，經送請鑑驗證實均含第一級毒品 海洛因成分（純度71.01%，純質淨重739.44公克）等事實 ，有法務部調查局鑑定通知書及照片20張可憑（見偵2087 5號卷二第180頁、偵20875號卷一第73至82頁）。（二）證人彭國強證稱：「我在電腦網路奇摩聊天室認識在臺灣 稱『可盛』、在大陸稱『阿偉』的上線，都是他主動打我 所持用的0000000000 號行動電話與我聯絡，90年11月5日 中午時有接獲通知在同年月7或8日有包裹會送到我住處， 我簽收後就依『阿偉』指示把包裹丟到埔心治平中學外停 車場內隨便一部聯結車底下，第2 次是90年11月10日左右 有包裹送到我住處，但我不知道收包裹的人是誰，我當時 在2樓看到快遞車來，跑到1樓門口已有人將包裹收走了， 第1次收貨之後，『阿偉』打電話說貨已成功送達，並要 我再多找些朋友接包裹賺外快，我就開始找朋友的資料提 供收貨地址給『阿偉』，貨到後，我等上線電話將毒品置 於指定地點，除了第1 次在治平中學交貨外，其他都是依 指示將貨丟在東西快速道路橋下往中平路右手邊的竹林裡 ，拿錢也是依指示在竹林裡找用磚頭夾著的牛皮紙袋，大 約在同年月29日時，『阿偉』有打電話告知我包裹內藏有 海洛因。」等語（見偵20875 號卷一第11至14頁反面）； 嗣改稱：「我不知道『阿偉』真實姓名，都是『趙可盛』 打我持用的0000000000號電話給我，『趙可盛』是楊梅人 ，約30多歲，要我幫他代收玩具，收件人都是我朋友，我 告訴他們是玩具代收，收到後我就將東西交給『趙可盛』 的朋友，他朋友都是開5F-6111 號牌的車子過來，年約26 歲左右，會給我報酬。」等語（見偵20875號卷一第173頁 反面至174 頁）；再稱：「『阿偉』是『趙可盛』在大陸 的稱號，我不認識駕駛5F-6111 號牌車主，但有見過車主 20多次，因為那人每次都駕駛這部車過來，所以我認為那 人是車主，每次都是『趙可盛』聯絡我，我並未和車主聯 絡過，交貨地點都是在治平中學停車場或掬水軒大門口， 每次交貨時，車主就會給我2000至3000元，車主年約28歲 左右，身高快170公分。」等語（見偵20875 號卷二第127 頁反面至第129 頁）；又稱：「『阿偉』就是趙可勝，他 住楊梅，61年次。」等語（見重訴13號卷第10頁）。顯示 彭國強取得趙可勝寄送之包裹後，究竟是放置於趙可勝指 示的地點或是交付予駕駛5F-6111 號牌車輛車主？交付包
裹之後究竟是在趙可勝指定地點拿取報酬或由駕駛5F-611 1 號牌車輛之人交付報酬？先後陳述明顯歧異。證人彭國 強雖辯稱：「在90年12月8 日警詢中遭到警方恐嚇威脅， 陳述不實在。」云云；然證人彭國強於90年12月8 日偵查 及同日羈押訊問有關如何依「阿偉」指示將包裹丟置快速 道路下、如何自壓在路旁的牛皮紙袋內取得報酬、90年11 月29日得知是毒品包裹等情，均與警詢陳述一致（見偵20 875號卷一第106至107頁、聲羈547號卷第4頁反面至第5頁 反面），且證人彭國強於90年12月8 日之警詢陳述經勘驗 ，除下午1時22分14秒至1時49分28秒間，員警起身離開期 間未訊問、未錄影之外，其餘訊問過程均連續錄影，且訊 問內容與筆錄所載均相符，並無不法取供或有非自由陳述 之事實等情，有勘驗筆錄可憑（見上重訴19號卷第100 至 101 頁）。證人彭國強關於取得包裹之後是否交付予駕駛 5F-6111號牌車輛之人？是否向5F-6111號牌車輛駕駛者拿 取報酬等情，先後之任意性陳述既不一致，則是否確有駕 駛5F-6111號牌車輛之人參與，即顯有可疑。（三）證人謝文鉅證述：「5F-6111 號牌自小客車是我購買給我 兒子謝治明，有時會借給謝治明的友人使用。」等語（見 偵20875號卷一第276頁反面至第277頁、重訴33號卷第108 頁反面至109 頁），而證人彭國強於前案審理中經法官提 示被告謝治明口卡片供其指認是否為駕駛5F-6111 號牌車 輛之人，答稱：「他大概30歲左右，我都沒有和他聯絡， 是趙可勝跟我聯絡，每次交玩具地點都是在治平中學停車 場，只有一、兩次在掬水軒門口。」等語（見重訴13號卷 第80頁），並供稱：「不能確認謝治明口卡照片。」等語 （見重訴13號卷第112 頁）。證人彭國強於前案審理既未 能確認被告謝治明即是所稱駕駛5F-6111 號牌車輛之人， 並於原審供稱：「我在前案中有委任律師，律師有說如果 可以指認出共犯，有可能可以獲得減刑，我當時很希望可 以指認出共犯，在前案偵審期間也可以指認出駕駛車牌號 碼00-0000 號之人，當時法官提示謝治明的口卡供我指認 ，因為開車的人不是口卡上的謝治明，我不敢指認，我在 前案時就可以確定不是口卡上的謝治明駕駛5F-6111 號牌 車輛，我並未見過在庭被告謝治明，也可以確定當時交貨 的駕駛車牌號碼00-0000 號之人並非在庭被告。」等語（ 見重訴33號卷第73頁反面至76頁反面），則證人彭國強取 得趙可勝寄送的包裹之後，縱使確實將包裹交付予駕駛5F -6111號牌車輛之人，而該人是否即是5F-6111號牌車輛之 車主被告謝治明，依現有證據尚不足以證明。
（四）被告謝治明坦承於87年7月6日申辦0000000000號行動電話 ，直到91年1 月18日仍使用中等事實（見重訴33號卷第42 頁反面），且有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公 司桃園營運處91年1月21日桃服字第91C0000000 號函暨行 動電話客戶資料表可憑（見偵20875 號卷二第54、58頁） 。而被告謝治明所有上述行動電話與證人彭國強持用之00 00000000號行動電話，於90年11月11日晚間8時14分3秒， 雖曾有1次通聯紀錄（由0000000000號行動電話發話予000 0000000 號行動電話），有中華電信桃園營運處查詢電話 通話紀錄函覆單暨0000000000號行動電話通話明細清單、 91年1月7日和信電訊股份有限公司提供之0000000000號行 動電話通聯紀錄可憑（見偵20875號卷二第91至104頁、偵 20875號卷一第243、253至273頁反面）；然證人彭國強證 稱：「我並不知道該通電話是何人打來，也不記得通話內 容。」等語（見重訴33號卷第76頁反面），則上述通聯是 否被告謝治明本人撥打給證人彭國強？談話內容為何？該 次單一通聯與檢察官指訴被告謝治明涉犯90年12月間走私 運輸毒品犯行有何關聯？均未能獲得證實。證人彭國強另 證稱：「我在前案中稱駕駛車牌號碼00-0000 號之人會用 電話與我聯繫，確認我是否到達治平中學停車場之陳述實 在。」等語（見重訴33號卷第72頁）；而卷證顯示被告申 辦之0000000000號行動電話與證人彭國強所持0000000000 號行動電話，於90年10月至91年1月間，除上述1次通聯紀 錄之外，並無其他通聯事實。則縱使趙可勝確實指示證人 彭國強將包裹交付予駕駛5F-6111 號牌車輛之人，卻迄未 能證實該人即是車主即被告謝治明。
（五）檢察官上訴意旨固以：「謝志鴻收受包裹後，轉交予彭國 強，再交予被告，被告駕駛5F-6111 號車輛收取毒品，非 無可能。」、「為何證人彭國強均未在本案警偵審理中表 示開車之人並非被告，卻於前案供稱未與被告聯絡等語， 又如何能僅憑口卡照片即指認開車之人非被告？」、「何 以被告與證人彭國強於90年11月11日有長達41秒之通聯？ 而被告自91年8月30日遭本署通緝後，直至102年6 月27日 方為警查獲，如被告於90年間確與本案無涉，何以案發當 時均未出面釋疑？」等語認被告涉嫌走私運輸毒品犯行； 惟查，上訴意旨所指「非無可能」、「為何」、「如何能 」與「何以」云云，均屬主觀臆測之詞，縱依上訴意旨得 認被告確實具有高度犯嫌可疑，然檢察官終究並未指出證 明方法或以其他客觀證據佐證屬實，自不能僅憑單純臆測 ，即為被告不利的認定。
五、綜上，被告謝治明雖為5F-6111 號牌車輛車主，然此等靜態 存在的事實尚不足以證明被告確曾駕駛上述車輛向證人彭國 強收取藏置毒品的包裹，並交付報酬，而與趙可勝、證人彭 國強共同走私運輸毒品海洛因之公訴事實。檢察官所舉證據 客觀上未達於一般人均不致有所懷疑，而得確信被告涉有起 訴書所載走私運輸毒品犯行。因存在合理懷疑，無從形成有 罪確信。此外，查無其他積極證據，足證被告涉嫌公訴意旨 所指走私運輸毒品，原審以犯罪不能證明而為被告謝治明此 部分無罪諭知，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴 仍執前詞徒憑推測指稱原判決不當，並無理由，應予駁回。肆、被告謝治明經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，藥事法第83條第1項，刑法11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
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