臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第807號
上 訴 人 鍾德杰原名鐘皓堂
即 被 告
上 訴 人 鍾亦勁
即 被 告
上 訴 人 高雲蘭
即 被 告
上三人共同
選任辯護人 郭盈蘭律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字
第1017號，中華民國103年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署101年度偵字第18646號、102年度偵字第156
55號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾德杰共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
鍾亦勁、高雲蘭共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾德杰（原名鐘皓堂）與高雲蘭係夫妻，鍾亦勁為其等之子 。緣鍾亦勁曾向友人柳源明提及其父鍾德杰係退伍軍人，與 緬甸政商界關係良好，有作生意展望，柳源明遂經鍾亦勁引 介，與鍾德杰認識，詎鍾德杰、鍾亦勁及高雲蘭明知其家庭 無清償大額借款資力，竟因受違約債務催討需錢孔急，而共 同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，由鍾德杰於民 國100年5月起，接續向柳源明及柳源明之友人王開平、簡峙 暐（下稱柳源明等人）誆稱：緬甸政府即將開放汽車市場， 柳源明等人有汽車相關專業知識，可在緬甸仰光成立汽車修 護學校，引進臺灣資金及師資，在當地招收學生，再從臺灣 出口中古車至緬甸，指導學生整修後販售中古車，實為有利 可圖生意，惟鍾德杰與緬甸之商貿合約即將到期，須5萬歐 元（後改稱5萬美元）方能續約，若柳源明等人能借款5萬美 元予鍾德杰，其商貿合約續約後，可以免費夾帶柳源明等人 之汽車投資案進入緬甸市場，無需再另付權利金，且鍾德杰 於當年10月份即可由中國大陸之生意合約取得資金償還柳源 明等人云云，並出示英文版本之不明商貿合約予不黯英文之 柳源明等人短暫過目，以取信柳源明等人，鍾亦勁並表示願 當借款保證人，擔保借款債務會如期如數歸還，高雲蘭則強
調其為退休教師，與鍾德杰均有退休俸，資力無虞，希望柳 源明等人可以成功經營緬甸汽車生意，以提攜鍾亦勁云云， 致柳源明、王開平及簡峙暐陷於錯誤，相約共同出資，並於 100年9月26日，由柳源明、王開平分別前往臺北市○○區○ ○○路000號華南商業銀行及臺北市○○區○○路○段00號 兆豐國際商業銀行，臨櫃換領美金1萬元及4萬元，鍾德杰遂 與柳源明簽立借據1張，以鐘德杰為債務人（借據上書立舊 名「鐘皓堂」），鍾亦勁為保證人，約定100年10月20日前 會返還上開借款，並同時交付面額新臺幣（下同）153萬4,0 00元，到期日為100年10月20日，發票人為「鍾皓堂」之本 票1張以取信柳源明等人，柳源明、王開平乃不疑有他，將 美金5萬元全數交付鍾德杰。鍾德杰、鍾亦勁及高雲蘭復接 續上開詐欺犯意，由鍾德杰於100年10月初表示緬甸方面急 需中古工程車及全新納智捷休旅車，並邀集柳源明等人至緬 甸洽談，高雲蘭並向柳源明等人詐稱：須準備1萬美金至緬 甸處理租地事宜云云，柳源明、王開平及簡峙暐經高雲蘭之 通知親赴緬甸後，因在地人士鄧先生告知緬甸地租已經高漲 ，已非原來預期便宜，鍾德杰乃順勢向柳源明等人誆稱：高 雲蘭錯誤傳達1萬美元係租地之用，實則1萬美元是要送禮疏 通緬甸當地官員云云，並書立美金1萬元之借據1張予柳源明 ，以擔保此筆疏通費可由投資案中收回，致柳源明、王開平 及簡峙暐陷入錯誤，於101年1月17日，在緬甸某旅館內，接 續交付美金7,000元、3,000元，合計美金1萬元予鍾德杰， 惟柳源明等人並未於交付上開美金1萬元之疏通費用後，見 到任何緬甸官員或獲得任何投資方面之實質利益。嗣鍾德杰 等始終未能藉由商貿合約或在地人脈替柳源明等人在緬甸開 展汽車事業，亦未如期歸還借款，柳源明等人始悉受騙。二、案經柳源明訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有 明文。本件辯護人爭執證人柳源明、王開平及簡峙暐於警詢 及偵查中證詞之證據能力，就證人柳源明、王開平及簡峙暐 於警詢及檢察事務官詢問時之證述，依上開法條之規定，自 不得作為認定被告等有罪之證據，惟就證人柳源明於檢察官 以證人身分傳訊並依法具結之部分，查無顯不可信之情況， 並經原審傳喚到庭詰問，其於檢察官訊問時具結後之證詞，
自有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則 據同法第159條之5規定甚明。本判決其餘引用被告以外之人 於審判外之陳述，被告等及辯護人迄於原審言詞辯論終結前 未為異議之聲明，審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取 證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦 認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同 法第159條之5規定作為證據。另以下所引用之非供述證據， 均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又 查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據 排除之情事，復經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證 、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
二、上訴人即被告鍾德杰固坦承有因另案須向債權人支付違約金 ，故向柳源明等人以借款為名義，前後收取美金6萬元，且 迄今並未償還之事實，惟否認詐欺犯行，辯稱略以：與柳源 明等人係單純金錢借貸關係，與投資無涉，沒有主動向柳源 明等人借錢，係柳源明等人主動將金錢借予，柳源明等人要 透過伊去緬甸投資汽車生意，有居中聯繫，只因柳源明等人 認為在緬甸註冊登記與租賃廠房價格過高，始放棄投資，故 投資未果與伊無涉，且柳源明等人係主動借款，若要詐欺， 根本無須另外開立本票云云；上訴人即被告鍾亦勁與高雲蘭 亦否認犯行，鍾亦勁辯稱略以：柳源明等人透過友人認識伊 後，就一直主動說服伊，請伊介紹鍾德杰、高雲蘭予柳源明 等人認識，並請求鍾德杰幫忙柳源明等人赴緬甸投資，而柳 源明借款美金5萬元予鍾德杰，係出於自願，沒有詐欺云云 ；高雲蘭辯稱略以：沒有參與詐欺犯行，只是在家中負責倒 茶水招呼柳源明等人，且幫忙傳話，不清楚為何柳源明等人 要借款予鍾德杰，於柳源明等人借款時也有表明鍾亦勁無資 力供擔保，但柳源明等人還是執意要鍾亦勁擔任鍾德杰之保 證人，柳源明等人既樂意借錢，現在又提告，實為蓄意陷伊 等於不義云云。辯護意旨則略以：柳明源等人給付鍾德杰之 美金6萬元純係金錢借貸關係之民事糾紛，被告等並無詐欺 犯意，亦無施用詐術，且柳源明等人於偵查及審理中之證述 多有矛盾，其指控顯屬不實云云。惟查：
㈠、鍾德杰於100年5月起，接續向柳源明、王開平、簡峙暐誆稱 其有能力可接洽投資緬甸汽車事業，惟其與緬甸之商貿合約
即將到期，須5萬歐元（後改稱5萬美元）方能續約，若其商 貿合約續約之後，可以免費夾帶柳源明等人之汽車投資案進 入緬甸市場，無需再另付權利金，且鍾德杰於當年10月份即 可由中國大陸之生意合約取得資金償還柳源明等人云云，並 出示英文版本之不明商貿合約予不諳英文之柳源明等人短暫 過目，鍾亦勁並表示願當借款保證人，高雲蘭則強調其為退 休教師，與鍾德杰均有退休俸，資力無虞，希望柳源明等人 可以成功經營緬甸汽車生意，以提攜鍾亦勁云云，致柳源明 、王開平及簡峙暐陷於錯誤，協議共同出資，由柳源明、王 開平於100年9月26日，分別前往臺北市○○區○○○路000 號華南商業銀行及臺北市○○區○○路○段00號之兆豐國際 商業銀行，臨櫃換領美金1萬元及4萬元，鍾德杰遂與柳源明 簽立借據1張，鍾亦勁則擔任保證人，約定100年10月20日前 會返還上開借款，鍾德杰並同時交付面額153萬4,000元之本 票1張予柳源明等人，柳源明乃將美金5萬元全數交付鍾德杰 ，惟鍾德杰或鍾亦勁事後均未還款，投資緬甸汽車事業亦無 下文等情，業據柳源明於偵查及原審中證述明確（原審卷第 98至103頁），核與王開平及簡峙暐於原審中證述情節相符 （原審卷第103至107頁），並有鍾德杰書立之100年9月26日 借據、面額153萬4,000元之本票、101年1月31日鍾德杰簽署 之協議書影本、101年8月13日存證信函影本在卷可查（偵卷 第16、20、18、98頁）。而鍾德杰於100年10月初向柳源明 、王開平及簡峙暐表示緬甸方面急需中古工程車及全新納智 捷休旅車，並邀集柳源明等人至緬甸洽談，高雲蘭並向柳源 明等人詐稱：須準備1萬美金至緬甸處理租地事宜云云，柳 源明、王開平及簡峙暐經高雲蘭通知而親赴緬甸後，因在地 人士鄧先生告知緬甸地租已經高漲，已非原來所預期般便宜 ，鍾德杰乃順勢向柳源明等人誆稱：高雲蘭錯誤傳達1萬美 元係租地之用，實則1萬美元是要疏通緬甸當地官員云云， 並書立美金1萬元之借據1張予柳源明，以擔保此筆疏通費可 由投資案中收回，致柳源明、王開平及簡峙暐陷入錯誤，於 101年1月17日，在緬甸某旅館內，接續交付美金7,000元、 3,000元，合計美金1萬元予鍾德杰，惟柳源明等人並未於交 付上開美金1萬元之疏通費用後，見到任何緬甸官員或獲得 任何投資方面之實質利益等情，業據柳源明、王開平於原審 中詳細證述（原審卷第99至101、104頁），並有王開平兌換 美金1萬元之臺灣銀行100年10月17日交易憑證，及鍾德杰書 立之101年1月17日借據附卷可查（偵卷第17至19頁），而被 告等亦不否認曾收取柳源明等人交付之美金6萬元（原審卷 第80至81頁），是柳源明、王開平及簡峙暐之證詞，與事實
相符而有高證明力。
㈡、鍾德杰雖否認犯行，然依前述證據，可知柳源明願借款美金 5萬元予鍾德杰，係聽從鍾德杰所述，期待鍾德杰能將商貿 合約續約，並免費夾帶柳源明等人之汽車投資案進入緬甸， 以節省權利金等費用，並聽信鍾德杰能於當年10月份取得大 陸合約之資金還款；而交付美金1萬元之理由，係期待鍾德 杰能送禮疏通當地官員。且鍾德杰於原審中亦自承因為前面 的案子（指引介柳源明等人赴緬甸投資之前）違約，所以將 柳源明等人借伊之6萬元美金全數償還給位於緬甸之債權人 等語（原審卷第81頁），顯見鍾德杰並未將柳源明等人交付 之資金用於商貿合約之續約或送禮疏通緬甸當地官員之用， 與鍾德杰為取得金錢時之說法不一，自屬使用詐術，且柳源 明等人並因聽信上開謊言而陷入錯誤，交付美金5萬元，並 著手汽車事業之籌劃，有卷附之100年11月7日合鑫汽車材料 有限公司設立登記資料及汽車產業之推行願景計畫書在卷可 查（偵卷第22至25、102至138頁）。且據鍾德杰、鐘亦勁之 供述及柳源明之證述（原審卷第126、98頁），可知渠等本 無深厚交情，係於95年間因友人楊承霈及鍾亦勁輾轉介紹認 識，可見柳源明、王開平及簡峙暐純係因有意於緬甸投資汽 車生意，才與鍾德杰一家認識。衡情如非有投資案作為誘因 ，柳源明、王開平及簡峙暐應無可能無償借貸大筆金額予鍾 德杰，或無償替鍾德杰清償龐大違約債務。是鍾德杰雖以借 款外觀取得柳源明等人之金錢，並書立借據2紙及本票1張， 然此借款本質為柳源明等人投資緬甸汽車市場之一環，與單 純金錢借貸不同，是鍾德杰與辯護人所辯自非可採。況鍾德 杰於原審中陳稱：係退休軍人，每半年可領20餘萬元退休俸 ，若要償還6萬元美金，時間需要久一點等語（原審卷第81 頁），而美金6萬元相當於新臺幣180餘萬元，鍾德杰縱將每 期退休俸用於償還債務，亦需約4年半時間，遑論退休俸須 用以日常開銷，是實際清償日期更久，且依以上計算，可知 鍾德杰向柳源明等人取得前述金錢時，當明知無足夠資力於 借據所載短期清償期限內還款，而鍾德杰於借款當時，承諾 用以還款之「大陸合約簽下來的資金」，因鍾德杰並未兌現 ，顯屬不實，是鍾德杰於借款時，不具清償債務意願及資力 ，仍向柳源明等人承諾會於借據期限內還款，自有詐欺之故 意，本件並非被告等辯解之民事借貸甚明。
㈢、按共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡，行為分擔，既不問 犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高 法院34年上字第862號判例參照）。據柳源明證稱鍾德杰於 向柳源明等人借款美金5萬元時，柳源明等人要求鍾亦勁擔
任保證人，方願意借款等情，而鍾亦勁於借據上簽名擔任保 證人，有100年9月26日借據在卷可考。若鍾亦勁無擔任保證 人，柳源明等人亦不致受騙，是其保證行為與鍾德杰詐取美 金5萬元之部分犯行，有行為分擔，並與柳源明等人之損失 有相當因果關係。而鍾亦勁與鍾德杰係父子關係，並與鍾德 杰一同生活，於本案發生時近30歲，自有相當社會經驗與辨 別事理能力，對於鍾德杰之財務狀況已陷窘境，無法於短期 償還大筆借款之情應有具體認識，竟仍為使鍾德杰能順利借 得美金5萬元，而擔任鍾德杰之保證人，主觀上自具有使用 詐術借款認識，並與鍾德杰有犯意聯絡而為共同正犯。而高 雲蘭曾擔任鍾德杰之傳話人，居中協調柳源明等人親赴緬甸 考察事宜，並要求柳源明等人攜帶美金1萬元赴緬甸租地等 情。雖柳源明等人租地一事，因在地人士鄧先生告知當地租 金高漲而未果，然柳源明等人既聽從高雲蘭指示，身懷鉅款 赴緬甸，最終為鍾德杰以送禮疏通當地人士為由詐騙得逞， 可見高雲蘭於柳源明等人出發緬甸前，即與鍾德杰共謀詐取 柳源明等人美金1萬元，而有詐欺犯意聯絡，並居中協調聯 繫為行為分擔，是鍾德杰詐欺得逞結果與高雲蘭居中連繫攜 帶1萬美金之行為有因果關係，高雲蘭顯參與鍾德杰之詐欺 犯行。況高雲蘭為鍾德杰共同生活之配偶，曾擔任教師，以 自身社會經驗及對配偶經濟生活了解，當知鍾德杰早因違約 負債，不具足夠影響力或能力使柳源明等人投資緬甸汽車事 業，竟仍與其夫鐘德杰配合，以自己係退休教師，領有穩定 退休俸，使柳源明等人誤信鍾家資力無虞，身世清白善良， 而受騙上當，自難謂其於對於本件詐欺行為全不知情。㈣、綜上，被告等所辯顯係事後推諉之詞，顯非足採，本件事證 明確，被告等之犯行堪以認定，均應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠、按被告行為後，刑法第339條詐欺罪第1項業經修正，將原法 定刑「併科一千元以下罰金」提高為「併科五十萬元以下罰 金」，並於103年6月18日經總統公布並同日施行，經比較新 舊法，以行為時之舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時法。核被告鍾德杰、鍾亦勁、高雲 蘭等所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告等有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等藉投 資緬甸汽車市場為由，於密集時間內以相似之投資借款之詐 術手段，詐取柳源明等人之金錢，而侵害相同被害人之財產 法益，應論以實質上一罪之接續犯。被告等一詐欺行為，使 柳源明等人受害，係一行為侵害數法益，為同種想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重罪處斷。
㈡、原審予被告鍾德杰、鍾亦勁、高雲蘭等論罪科刑固非無見， 惟查：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法 院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行 、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此 記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具 體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備 之違法；次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使， 惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對 科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪 ，以契合人民之法律感情，最高法院94年台上字第2131號判 決、95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。再按行為人 犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及 其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人 ）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式 司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法 益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使兩者間 在法理上力求衡平（本院101年度交上易字第67號判決同此 見解）。本件被告等已經與告訴人達成和解，賠償告訴人部 分金額，有卷附和解書可參，原判決未及審酌即有未合。次 按被告等行為後，刑法第339條第1項詐欺罪業經修正，將原 法定刑「併科一千元以下罰金」提高為「併科五十萬元以下 罰金」，並於103年6月18日經總統公布並同日施行，經比較 新舊法，以行為時之舊法對被告較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，應適用行為時法。原判決未及比較適用，亦有 未洽，是被告等上訴意旨以與告訴人和解，指摘原判決不當 ，即有理由，但被告等否認犯罪，並非可取，然原判決既有 前述不當，即應將原判決撤銷改判。
㈢、爰以被告等之責任為基礎，審酌鍾德杰、高雲蘭為退休之軍 人、教師，享有國家之優遇給養，竟不思奉公守法，反而利 用柳源明等人對於軍公教人員之良好印象，行詐騙之事，以 牟取鉅額資金還債，除造成柳源明等人之金錢損失外，更有 害於社會善良風氣，鍾亦勁則正值青壯，不思以正當工作取 得報酬，反而將友人柳源明等人介紹予鍾德杰設局詐害，所 為誠有不該，且被告等犯後與告訴人和解，賠償部分金額， 並考量被告等之犯罪分工角色、犯罪之手段、動機、目的、 被害人之金錢損失以及被告等之智識程度、生活狀況等一切 情狀，量處鍾德杰有期徒刑貳年，鍾亦勁有期徒刑伍月，高
雲蘭有期徒刑伍月。並就鍾亦勁、高雲蘭之部分諭知易科罰 金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第28條、（修正前）第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈君融
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。