臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1048號
上 訴 人
即 被 告 李世詮（原名李炳輝）
選任辯護人 張立達律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度
易緝字第8 號，中華民國103 年3 月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第5083號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李世詮（原名李炳輝，於民國102 年8 月27日改名）前於95 年間，因侵占案件，經原審法院於98年3 月18日以97年度易 字第827 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，並 經本院於98年10月2 日以98年度上易字第1362號判決上訴駁 回確定，嗣於99年4 月30日易科罰金執行完畢（本案為執畢 前所犯，於本案不構成累犯）。
二、緣李世詮於民國94年間，原欲購買游樹火、游呂阿麵所有坐 落於基隆市信義區東信段三小段15之12、17、18、19、20、 21地號等6 筆土地（而15之29地號土地係自15之12地號土地 分割出來，15之30地號土地係自15之17地號土地分割出來； 嗣15之12、17、18、19、20、21、29、30等8 筆均由李學侖 取得，並合併為15之12地號土地1 筆；其上原有舊建物門牌 為基隆市○○區○○路0 ○0 ○00號），以興建房屋出售牟 利，惟因資力不足，乃經由友人莊有正介紹，再經莊有正友 人李自騰轉介，而認識李學侖及李學侖女友駱玥緁。李學侖 經由李世詮介紹，認土地坐落地點佳及半年內可興建完成並 即可出售獲利，乃與李世詮合作該筆土地興建案（下稱系爭 建案），並簽訂合建協議，雙方合作在前開坐落土地上興建 5 層樓建物1 棟，由李學侖出資購買前開土地後（即前開8 筆土地，嗣合併為15之12地號土地1 筆），再以土地等不動 產向有限責任基隆市第一信用合作社（下稱基隆一信）設定 抵押而借款新臺幣（下同）1,300 萬元，另由李學侖以個人 名義向基隆一信辦理信用貸款100 萬元，連同駱玥緁出資50 0 萬元，共籌得1,900 萬元，作為合建系爭建案之資金，而 由李世詮負責統籌興建工程之接洽、簽約、監工、資金運用 及銷售事宜。嗣李世詮接洽大宇營造有限公司（下稱大宇營 造公司）施工後，旋因浮用支出、未按期給付工程款並避不 見面，因而使大宇營造公司與李學侖解除契約。李學侖原另 覓得建福營造有限公司（下稱建福營造公司）負責施工之許
坤炎（現改名為許家豪，下同）友人林秋彤合作繼續系爭建 案，惟因李學侖與李世詮第一次合作簽訂之協議書，約定李 世詮為系爭建案第4 、5 樓起造人，而李世詮不願配合辦理 變更起造人名義手續，李學侖始不得不再尋求李世詮合作。三、李學侖因前述因素，對李世詮已經無法完全信任，李世詮乃 商由其於會計師事務所任職之配偶陳莉玲（業經檢察官為不 起訴處分確定），與李學侖再次簽訂合作協議，而由李世詮 擔任陳莉玲之代理人。95年12月7 日，李世詮與陳莉玲、李 學侖至台北市北平東路之潘永芳律師事務所內，簽訂土地合 作興建房屋協議書，在上開地號土地上，興建5 層樓建築物 1 棟（同上開系爭建案），約定完成後之1 樓歸李學侖（甲 方）所有，2 至5 樓則於完工後，辦理建物登記時，登記在 陳莉玲（即李世詮、乙方）名下，嗣陳莉玲名下2 至5 樓建 物出售後之價金，於扣除工程款、紅包、貸款利息等費用後 ，由雙方平分利潤（即各分得百分之50）。李學侖與李世詮 簽訂上開協議為第二度合作系爭建案後，即於95年12月12日 與建福營造公司訂立工程承攬合約書，約定工程總承攬金額 為1,280 萬元，工作天預計270 日，並由李世詮委任之林達 傑律師見證。嗣李學侖為確保日後能順利獲取上開轉售利潤 ，乃再於96年1 月5 日與陳莉玲、李世詮至臺北市北平東路 之潘永芳律師事務所內簽訂切結書，約定2 至5 樓房屋起造 人名義雖為陳莉玲、李世詮，惟未經雙方（甲方李學侖、乙 方陳莉玲【代理人李世詮】）同意，不得移轉登記予他人， 且2 至5 樓於取得所有權狀後應依約出賣並分配利潤，惟賣 價須經雙方同意。嗣李世詮於系爭建案興建中，邊建邊尋求 2 至5 樓房屋之買主，而於96年8 月間，覓得有意購買之謝 得聰，惟謝得聰最高只願出價1,600 萬元，李世詮乃將2 至 5 樓1,600 萬元之售價告知李學侖，惟李學侖認價格太低， 不僅無利潤且不敷成本而堅不同意。李世詮明知依前開切結 書約定，2 至5 樓房屋售價應經李學侖與李世詮雙方同意， 且明知李學侖絕不會同意以1,600 萬元之賣價出售，詎因其 當時負債累累，財務困難，為求盡快出售以解決其個人資金 周轉壓力及財務窘境，竟仍於96年8 月27日，未經李學侖同 意，與謝得聰訂立買賣契約，私下以1,600 萬元之價格，將 該2 至5 樓房屋出賣予謝得聰，並應允謝得聰於96年9 月30 日過戶交屋。嗣系爭建案之建物於97年1 月28日興建完成， 申領門牌號碼基隆市○○區○○路0 號（下稱系爭建物）， 並於97年3 月24日為第一次建物總登記（建號為640 ～644 【1 至5 樓】、645 【共有部分】），而依約分別將該建物 登記在李學侖（1 樓，建號640 ）、陳莉玲（2 、3 樓，建
號641 、642 ）及李世詮（4 、5 樓，建號643 、644 ，嗣 後李世詮將5 樓改登記為蔡銓榮）等人名下後，李學侖認其 所分得之1 樓建物面積僅約25坪，與李世詮當初所承諾可配 得之面積40餘坪短少甚多，遂向李世詮要求增加1 樓坪數， 李世詮應允將2 、3 、4 樓之公設面積約19坪增入移轉至1 樓後，李學侖亦因個人債信問題，欲將系爭建物1 樓部分連 同增加之公設面積，一併移轉予駱玥緁。李世詮即為圖自己 不法之利益，利用李學侖委託駱玥緁辦理系爭建物1 樓移轉 及2 至4 樓公設面積移轉登記予駱玥緁之機會，隱瞞其早於 96年8 月27日已將2 至5 樓以總價1,600 萬元之價格出售予 謝得聰之事，而同時利用此機會，趁機辦理李學侖所持有土 地持分移轉予買主謝得聰等人一事，乃向不知情之地政士曾 惠珠謊稱應辦理1 樓部分及增加部分公設面積過戶予駱玥緁 之移轉登記外，同時辦理系爭建物2 至5 樓及土地應有部分 過戶給謝得聰及謝得聰家屬等2 至5 樓買方之買賣過戶移轉 登記。李學侖與駱玥緁因此陷於錯誤，誤以為純係辦理系爭 建物1 樓部分及增加公設面積之移轉登記，而由李學侖將辦 理移轉過戶之相關印鑑證明及印鑑章，交給駱玥緁，並委託 友人蔣家洋陪同駱玥緁，於97年4 月9 日（起訴書誤為97年 4 月18日），前往曾惠珠位於基隆市○○路00號8 樓之4 之 代書事務所，由駱玥緁將印章交給曾惠珠，曾惠珠即依李世 詮事先之指示，在「訂立契約人」欄已填妥買受人為駱玥緁 、謝得聰、謝明峰、謝曾金玉、出賣人為李學侖、陳莉玲、 李世詮（原判決漏載後2 人，應予補充）之「土地建築改良 物所有權買賣移轉契約書」（俗稱「公契」）上蓋印，而同 時辦理將2 至5 樓及土地應有部分移轉登記予謝得聰及謝得 聰指定之謝明峰及謝曾金玉，及將1 樓全部及2 、3 、4 樓 公設面積移轉登記予駱玥緁之事宜後，由曾惠珠於97年4 月 18日持向基隆市信義地政事務所辦理前開土地及建物之所有 權移轉登記，並於同年月22日完成移轉登記。系爭建物2 至 5 樓之房屋及土地持分，雖經李世詮隱瞞而已移轉登記予謝 得聰等買主，惟因系爭建物坐落之15之12地號土地，前因李 學侖向基隆一信借款而設定抵押予基隆一信，截至97年4 月 間，李學侖仍負有1,200 多萬元之債務尚未清償，必須經李 學侖清償借款後，始得塗銷抵押權設定登記。因謝得聰在抵 押權未塗銷之前，拒絕給付買賣價金之尾款，李世詮為使李 學侖塗銷抵押權登記俾順利取得謝得聰支付之全部買賣價金 ，且因確悉李學侖不會同意1,600 萬元之售價，遂於97年4 月下旬某日，向李學侖謊稱有買主同意以1,800 萬元之價格 購入2 至5 樓房屋，並為取信於李學侖，乃承前為自己不法
之利益，並接續詐欺之犯意，於97年5 月21日，至蔣家洋工 作之基隆市仁愛區公所辦公室內，出具載明「對方同1800萬 2-5F基準價塗銷完畢，設定完成後，由銀行通知付款」等內 容之文書1 紙交予李學侖委託之駱玥緁，致李學侖陷於錯誤 ，誤認李世詮果以1,800 萬元之價格出售系爭建物之2 至5 樓，乃與駱玥緁以系爭建物1 樓之房地，向基隆市第二信用 合作社（下稱基隆二信）抵押借款800 萬元，再設定第二順 位抵押權予謝得聰之子謝明峰，向謝明峰借款400 萬元，而 清償尚積欠基隆一信之1,200 萬元債務後，於97年5 月26日 塗銷系爭建物所在土地之抵押權設定，李世詮因而獲得過戶 交屋之履約利益，使謝得聰於前開抵押權塗銷後，給付尾款 予李世詮。李世詮取得全部之買賣價金1,600 萬元後，又向 謝得聰借款63萬元，旋又避不見面。嗣因謝得聰委任律師寄 發存證信函予李世詮，副本並知會駱玥緁，於信函中表示李 世詮以1,600 萬元出售系爭房屋2 至5 樓，原應於96年9 月 30日以前過戶交屋，惟遲至97年5 月間始完成過戶等情，李 學侖始發現受騙，而具狀向臺灣基隆地方法院檢察署提出告 訴，並於檢察官偵查中，發覺系爭房屋2 至5 樓，早於96年 8 月間即已經李世詮出賣予謝得聰等人，並於97年4 月間已 完成移轉登記，因而查悉上情。
四、案經李學侖訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起 公訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項 供述證據，被告及辯護人於本院準備程序中對該等證據之證 據能力均表示無意見而不爭執證據能力（見本院卷第44頁） ，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作 成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均 具有證據能力。
二、至其餘卷附及本判決引用以下之書證部分，均屬非供述證據
，或係公務或業務單位出具之文書（如基隆市地政事務所建 物所有權狀、他項權利證明書、審查《異動索引》、土地建 築改良物所有權買賣移轉契約書、抵押權設定契約書、授信 約定書、建物所有權部、建物標示部、使用執照、長庚醫療 財團法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書、匯款回條聯、契稅 繳款書等），或係告訴人、被告自行提出（如切結書、協議 、契約書、存證信函、收據、工程合約書、不動產買賣契約 書），被告及辯護人亦不否認各該文書之證據能力（見本院 卷第44頁至第50頁），且查無違法採證之情形，是認亦具有 證據能力。至告訴人李學侖於原審中所提之系爭建案第一次 合建時之工程支出明細（見101 年度易緝字第8 號卷〈下稱 原審卷〉㈡第99頁），被告及其選任辯護人亦不否認該支出 明細為被告所書寫出具，僅表示與本案無涉（見原審卷㈢第 37頁），是該支出明細既係被告親自書寫出具，被告不否認 該文書之真正，且與證明本案系爭建案之告訴人所出資金用 途去向、被告是否確實支出鉅額投資款等有關，自與本案有 關連性，亦認具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告李世詮固不否認代理其配偶陳莉玲與告訴人李學侖 於95年12月7 日簽訂協議書，於基隆市○○區○○段○○段 00○00地號等8 筆土地（嗣合併為15之12地號土地1 筆）上 合作興建5 層樓建物，並約定該建物1 樓為告訴人李學侖所 有，2至5樓登記為其與配偶陳莉玲所有，並於2 至5 樓建物 出售後，雙方平分利潤之事實，亦不否認其於96年間將系爭 建物2 至5 樓房屋以1,600 萬元之價格，出售予謝得聰等人 ，並於97年4 月9 日於曾惠珠之代書事務所，辦理移轉系爭 建物1 樓及2 至4 樓公設面積予告訴人友人駱玥緁、2 至5 樓建物及土地應有部分予謝得聰等人，另於同年5 月21日簽 立1,800 萬元基準價之書面等事實，惟矢口否認有何詐欺得 利犯行，辯稱：告訴人李學侖與建福營造公司以1,280 萬元 之價格，於上開15之12地號等地上興建5 層樓建物，因告訴 人資金週轉不靈，乃以興建建物完成後，將2 至5 樓建物所 有權歸屬於我與我之配偶為條件，向我借款1,100 萬元，而 由我負責本件建案相關事宜，我與配偶陳莉玲前後陸續提供 總計已達1,580 萬元之資金後，告訴人始順利完成建案；而 原15之12地號等土地及上舊有建物，本係94年8 月間，由我 與原地主游樹火等人購買，同年9 月間告訴人表示願提供資 金興建建物，再交由我負責營造，惟15之12地號等地需登記 予告訴人名下，由告訴人向銀行抵押該等土地以獲資金，並 口頭約定建案完成後，1 、2 樓建物及應有部分土地為告訴
人所有，3 樓建物及應有部分土地為駱玥緁所有，4 、5 建 物及應有部分土地為我所有之合建契約，然我已於大宇營造 公司訂立營建契約，並支付部分價款後，告訴人竟另尋營建 商（即本案第二次合作之建福營造公司），且尋黑道人士莊 有正逼迫我退出系爭建案，我因而簽立切結書面放棄4 、5 樓建物及其土地之所有權，嗣於95年間，告訴人因資金週轉 不靈，再度尋求我予以資金協助。本件係因告訴人遲延完工 260 日，依我與告訴人於95年12月7 日及後續訂定之契約內 容，除已訂興建2 至5 樓建物為我與我之配偶所有外，亦約 定若告訴人遲延完工，告訴人願放棄所有權利等事項，我未 向告訴人主張權利，且依約定將1 樓建物及其基地移轉予告 訴人指定之駱玥緁。我與配偶陳莉玲取得系爭建物2 至5 樓 房屋所有權，所有權人本即得自由處分所有物，況該建物因 告訴人未能把握市場銷售時機，乃央求我設法出售，本有買 主願以1,650 萬元承買，惟告訴人拒絕，我為免房價持續下 跌，蒙受更大損失，乃於謝得聰出價1,600 萬元時，力勸告 訴人而獲同意，詎料告訴人事後以應售出1,800 萬元之價格 ，要求我給付200 萬元之價差利潤。又於辦理本件系爭建物 1 至5 樓之不動產移轉登記時，在曾惠珠代書事務所內有告 訴人之友人駱玥緁、蔣家洋等人在場見證、蓋印，且雙方是 於同一時間、同一地點，同時辦理1 樓及2 、3 、4 樓建物 、公設面積及土地持分買賣之移轉事宜，且曾惠珠有明確告 知駱玥緁要辦理2 至5 樓之過戶，而買賣後又有稅款書面通 知告訴人，告訴人實不可能不知已有買主謝得聰購買2 至5 樓一事。至於1,800 萬元基準價之切結書，雖為我所簽立， 但所謂「基準價」只是表示我會朝1,800 萬元之方向去努力 ，實際的賣價可能高過或更低，並不表示已經找到買主願意 以1,800 萬元購買。且該份切結書中表示之1,800 萬元基準 價，實因我有其他信一路地段更好之7 層樓建案，駱玥婕想 以系爭建物1 樓與我其他建案之7 樓交換，才有1,800 萬元 之協議，應與本案無涉。本件合建案，我實際已出資高達1, 580 萬元，並無任何利潤可分配給告訴人，因而未將款項交 付告訴人；我出售2 至5 樓並未獲利，最初我係委託徐志偉 向原地主游樹火等人購買本案土地時已支出643 萬元，嗣又 支付1,280 萬元工程款予許坤炎，過程中曾支付140 萬元工 程款予蔣家洋，蔣家洋侵占140 萬元工程款未交付予許坤炎 ，我實際已支出2,063 萬元，並無任何獲利；本件工程遲延 完工260 日係因蔣家洋侵占140 萬元工程款未交付予許坤炎 ，蔣家洋為告訴人本建案之合夥人，此部分責任應歸屬告訴 人，我主觀上認為出售2 至5 樓並無不法；本件應僅係民事
糾紛，我並無詐欺告訴人云云。經查：
㈠本件坐落基隆市○○區○○段○○段00○00地號（面積17平 方公尺，嗣分割出15之29地號土地面積9 平方公尺）、15之 17地號（面積38平方公尺，嗣分割出15之30地號土地面積19 平方公尺）、15之18地號（面積30平方公尺）、15之19地號 （面積32平方公尺）、15之20地號（面積11平方公尺）、15 之21地號（面積11平方公尺）等6 筆土地，其上舊有建物即 門牌基隆市○○區○○路0 ○0 ○00號，原所有權人為游樹 火、游呂阿麵，因將土地及建物出賣予李學侖，而移轉登記 予李學侖；上開15之12地號嗣分割出15之29地號土地、15之 17地號嗣分割出15之30地號土地，即由李學侖取得基隆市○ ○區○○段○○段00○00地號（分割後面積為8 平方公尺） 、15之17地號（分割後面積19平方公尺），面積為19平方公 尺）、15之18地號（面積30平方公尺）、15之19地號（面積 32平方公尺）、15之20地號（面積11平方公尺）、15之21地 號（面積11平方公尺）、15之29地號（面積9 平方公尺）、 15之30地號（面積19平方公尺）等8 筆土地（系爭建案完成 後，整併為基隆市○○區○○段○○段00○00地號土地1 筆 ，面積為139 平方公尺），故8 筆土地所有權人均為告訴人 李學侖，而非被告李世詮，此有基隆市信義地政事務所土地 所有權狀（見97年度交查字第446 號卷〈下稱交查卷〉第95 頁至第103 頁）、基隆市信義地政事務所審查《異動索引》 （見97年度偵字第5083號卷〈下稱偵查卷〉㈢第421 頁至第 438 頁）在卷可憑。是被告辯稱前開15之12、17、18、19、 20、21等6 筆土地，係其向前地主游老先生購買，其為土地 所有人云云，即屬無據。
㈡本件系爭建案（即原本15之12、17、18、19、20、21地號等 6 筆土地，嗣分割出15之29、30地號後，改為8 筆，均由李 學侖取得），係因被告原欲自購興建，因支付買賣定金後， 無力續付，被告恐違約而損失定金，乃商請友人莊有正介紹 合作興建之人，莊有正再透過友人李自騰介紹，因而引薦告 訴人李學侖及駱玥緁與被告結識，而合作本件建案，此據莊 有正於原審中證述在卷（見原審卷㈢第3 頁至第9 頁），告 訴人李學侖與被告乃從94年間開始合作，二人先於94年11月 9 日簽訂契約書，約定由告訴人負責出資（配合辦理銀行貸 款融資）、被告則負責辦理營造工程之接洽、簽約及銀行貸 款等事宜。告訴人於簽約前一天（即94年11月8 日）先給付 被告500 萬元，並於94年12月12日在基隆一信開立帳戶，將 系爭建案坐落之6 筆地號土地抵押予基隆一信而借款1,300 萬元，另以告訴人個人名義辦理信用貸款100 萬元，連同駱
玥緁支出之500 萬元，共計籌得1,900 萬元，分期交由被告 運用、支付工程款。雙方第一次合建，係由被告找大宇營造 公司營建，告訴人乃與大宇營造公司於94年4 月12日簽訂工 程契約書，原約定工程款為1,402 萬6,026 元；嗣後被告避 不見面，並拖欠工程款，因此大宇營造公司與告訴人解約， 而由告訴人另自覓建福營造公司承攬施作，約定本次承攬工 程款為1,280 萬元。俟告訴人找到被告後，詢問資金用途去 向，被告乃交付自書之支出費用清單1 紙，因告訴人已對被 告失去信任，二人原於95年9 月4 日簽立切結書，解除94年 11月9 日第一次合建契約之合作關係。告訴人本欲尋求林秋 彤合建，然因被告為第一次合作案之4 、5 樓起造人，被告 不願配合變更起造人名義，告訴人只得再與被告合作，然因 告訴人已無法信任被告，故被告乃商請其在會計師事務所任 職之配偶陳莉玲出面與告訴人簽約，由被告擔任代理人，是 告訴人乃於95年12月7 日再與被告之配偶陳莉玲簽訂合建協 議書（第二次合建）；告訴人旋於95年12月12日與建福營造 公司訂立工程承攬合約書，由建福營造公司承攬前開5 層樓 住宅新建工程之建案，並於97年1 月28日完工，門牌號碼為 基隆市○○區○○路0 號（建號為基隆市信義區東信段三小 段640 【1 樓】、641 【2 樓】、642 【3 樓】、643 【4 樓】、644 【5 樓】、645 【共同部分】）之5 層樓建物。 而系爭建物完成後，於97年3 月24日為第一次總登記時，將 建號640 建物登記為告訴人李學侖所有，建號641 、642 建 物，登記為被告配偶陳莉玲所有，建號643 、644 建物則登 記為被告李世詮所有，並就共有部分建號645 建物之應有部 分，原各為5 分之1 ；此亦有被告與告訴人94年11月9 日第 一次合建簽訂之契約書、系爭建案坐落土地之不動產買賣契 約書、告訴人基隆一信存摺帳卡明細表、取款憑條、告訴人 與大宇營造公司簽訂之工程契約書、工程估計單、告訴人與 建福營造公司於95年8 月14日簽訂之工程承攬合約書、被告 出具之支出明細及於95年9 月4 日出具之切結書、告訴人與 陳莉玲簽訂之95年12月7 日協議書、系爭建物使用執照等在 卷可稽（見原審卷㈠第107 頁至第116 頁、第118 頁至第12 7 頁、第196 頁至第245 頁、原審卷㈡第49頁至第120 頁、 原審卷㈢第270 頁至第272 頁、偵查卷㈠第41頁、第43頁、 偵查卷㈡第220 頁至第236 頁、交查卷第74頁至第81頁）。 足證本件係合建案，且系爭建物坐落土地確係由告訴人購買 ，並設定抵押借款，而由被告負責監工、資金運用，本件係 合建關係，被告並非土地所有人甚明。
㈢被告李世詮雖曾辯稱因告訴人資金不足，乃向其借款，經其
商得配偶陳莉玲同意後，借款給告訴人買受土地，故其為地 主、本件係告訴人向其借款云云。本件合建土地之所有權人 為告訴人李學侖，被告雖曾預付定金欲購買，然因資力不足 ，乃經由莊有正介紹告訴人合建，業詳前述，又告訴人如何 於購地後設定抵押取得資金、借款，交由被告負責工程師作 （第一次合建）等情，已於前述。而依本件被告代理其配偶 陳莉玲與告訴人李學侖於95年12月7 日（第二次合作）訂立 之協議書內容，雙方就前述6 筆地號土地合作興建房屋事宜 達成協議，約定被告方面（乙方）必須負責1,150 萬元之工 程款外加紅包外，復於協議書第3 條中約定，本件興建房屋 中，其中1 樓係屬告訴人（甲方）所有，2 、3 、4 、5 樓 由被告配偶陳莉玲（乙方）所有，惟其賣出利潤（賣價扣除 工程款1,150 萬元、紅包、1,300 萬元貸款之利息、佣金） ，由告訴人與被告方面各取得百分之五十，上開協議書於告 訴人與建福營造公司重新訂立工程合約後，始生效力乙情， 有上開協議書在卷可參（見原審卷㈠第244 頁至第245 頁、 原審卷㈡第107 頁至第108 頁）。告訴人嗣於96年1 月5 日 與被告訂立切結書，同意將系爭建物2 、3 樓房屋起造人名 義變更為被告配偶陳莉玲，2 、3 、4 、5 樓起造人名義雖 變更為被告及被告配偶，然未經雙方同意，不得移轉登記他 人，且取得所有權狀後應依約出賣（賣價經雙方同意）並分 配利潤，此亦有96年1 月5 日切結書1 紙為證（見原審卷㈠ 第252 頁、原審卷㈡第121 頁、偵查卷㈠第14頁）。而本件 建物於97年1 月28日完工後，同年3 月24日為建物第一次登 記，雙方協議就建號640 、641 、642 、643 、644 建物之 公設權利範圍各為5 分之1 。比對被告與告訴人於第一次合 作時所簽之94年11月9 日契約書內容：甲方（告訴人）、乙 方（被告）就基隆市○○路0 號、9 號、11號舊建物及坐落 基地，約定告訴人於取得前述不動產所有權後，應全力配合 辦理所有銀行貸款融資、舊建物拆除、及於舊建物基地新建 5 樓建物起造初期相關申請手續，並於簽訂本契約時，給付 被告500 萬元，經被告當場收訖；被告則代為支付價金予原 建物及土地所有人（即游樹火等人），並負責本件新建物營 建工程之接洽、簽約、銀行貸款及建物完成後之銷售事宜， 另約定本件新建物（及其基地）出售變現後之盈餘獲利分配 方式（詳見94年11月9 日契約書，原審卷㈠第208 頁至第 209 頁）；是就告訴人與被告先後2 次簽訂之協議書內容及 利潤分配、建物登記之原始起造人、告訴人所提土地設定抵 押及貸款資金運用、被告所提工程款支出明細、證人莊有正 所述之情，在在證明本件係合建關係，而非被告所辯稱其為
土地所有權人，或告訴人係向其及其配偶借貸等關係，亦堪 予確認。
㈣又被告雖辯稱本件建案，其前後已支出1,580 萬元，而本件 工程價款僅1,100 萬元，其已代墊多出480 萬元，故本件其 為實際資金提供者且已超出支出，其自可決定以1,600 萬元 出售，並無詐欺可言云云。然查本件建案所需款項，大多數 由告訴人以系爭建物土地抵押借款之1,300 萬元、及以告訴 人個人信用借款之100 萬元，告訴人友人駱玥緁所支出之現 金票500 萬元，共計1,900 萬元支付，業據告訴人即證人李 學侖於原審中證稱：購地款是我出的，我們在94年11月8 日 有交給被告500 萬，於不動產買賣契約書最後一頁，被告有 親筆簽明，我用土地向基隆一信抵押貸款1,300 萬元，另用 我個人名義辦理信用貸款100 萬元，總共1,900 萬元。我們 在94年11月8 日給被告500 萬，被告即於同日用以繳交購地 之第三期款項370 萬元。....錢全部用以買賣土地交給游樹 火。....94年12月22日我們貸款1,300 萬元，貸款下來後被 告當天就轉出1,049 萬2,840 元，94年12月26日信用貸款10 0 萬也匯入帳戶，94年12月26日當天連同帳戶中250 萬元一 共提領350 萬元，這是一開始資金運用情況。我一共付出1, 900 萬元....。500 萬元是當場給被告，1,300 萬元是建物 土地向基隆一信抵押貸款，另以我名字信用貸款100 萬元， 94年11月就已經講好土地用我的名字。....不動產契約書已 經提到買方指定買賣房地所有權移轉於李學侖，已申報之契 稅及增值稅雙方同意撤銷，以李學侖名義重新登記94年11月 8 日，之後才有11月9 日第一次合建契約書，證明土地是我 所有，後來辦出8 張所有權狀也是我名字。....500 萬元是 11月8 日付的，....1,900 萬元都是被告去領的，12月22日 1,300 萬元匯到我帳戶當天，被告就提匯1,049 萬2,840 元 ，12月26日100 萬元匯到我帳戶當天，也馬上匯出350 萬元 。....我提供1,900 萬元由被告拿去運用，工程款部分也由 被告整個處理應用，我負責提供1,900 萬元，其他均由被告 負責籌建、銷售等語（見原審卷㈠第160 頁至第167 頁、第 176 頁至第184 頁、第192 頁至第194 頁、原審卷㈡第7 頁 至第10頁、第14頁至第17頁、第23頁），及證人駱玥緁於原 審中證稱：我們先給被告500 萬元，等於購地資金是我們出 的，....我們跟被告談內容是說土地由我們出資購買，土地 價金是1,480 萬元，當時先給被告500 萬元，再以土地抵押 貸款1,300 萬元，另增加信用貸款100 萬元，全交予被告負 責營建與銷售。....事實上我們就是把1,900 萬元交給被告 ，由被告找營造公司，我們就是出資，不夠部分就是兼造兼
賣。我們出資1,900 萬元，實際上土地價金才1,480 萬元， 還有一些餘款是預備金，由被告管理、繳利息。被告僅負責 營建、銷售，負責監工。....建福營造公司1,280 萬元工程 款部分，其中180 萬元也是我們先支出，被告沒給我們等語 （見原審卷㈡第160 頁至第165 頁、第175 頁、第181 頁至 第183 頁、194 頁至第197 頁、第201 頁至第203 頁、原審 卷㈢第34頁至第36頁），告訴人並提出其所有基隆一信帳戶 存摺明細表、取款憑條、匯款申請書、支票影本、借據等資 金來源、運用為證（見原審卷㈠第114 頁至第115 頁、第20 3 頁至第207 頁、原審卷㈡第61頁至第63頁、第64頁至第69 頁、偵查卷㈠第127 頁至第133 頁、第135 頁至第136 頁） 。而被告於與告訴人第一次合建時，提出之支出費用明細1 紙，被告不否認為其所出具，而依該紙出明細記載，被告支 出「建照費357000」、「公關費0000000 」、「都市計劃課 380000」、「工務局430000」、「水利局165000」、「土尾 場紅包100000（台北木柵）」、「台北市政府50000 」.... 等費用，並未提出依據證明，無法證明被告確實支付各該款 項（見原審卷㈡第99頁、偵查卷㈠第130 頁），是被告辯稱 其已實際支出1,580 萬元，並無足採。至被告主張已支付並 提出蔣家洋簽收1,580 萬元、且被告已代墊480 萬元之單據 部分（見原審卷㈡第120 頁、交查卷第29頁），業據證人蔣 家洋堅決否認，證人蔣家洋於原審中證稱：因為我視力有問 題，看不清楚文字，當時是被告用唸的，且被告唸出的支出 數額是「1,280 萬元」，因為我已經事先跟許坤炎（即許家 豪）詢問過，確認被告應是支出1,280 萬元，所以在被告用 唸的，說伊已經支付1,280 萬元後，才在被告講的地方簽名 等語（見原審卷㈡第265 頁），並證稱：97年8 月7 日，本 件工程完工後，被告至我基隆市仁愛區公所辦公室，表示伊 已經支付了總工程款1,280 萬元，要我簽收確認，我有打電 話去問許坤炎被告尚欠多少工程款，因為當時沒有什麼憑證 可以計算，我用倒算法去問許坤炎，許坤炎表示被告還欠他 127 萬元，因為總工程款是1,280 萬元，再加上資金55萬元 ，所以被告要給許坤炎1,335 萬元，許坤炎並表示被告有叫 他做其他工程17萬元，我認為此部分17萬元不應該算在本項 工程款，所以實際上被告還欠許坤炎110 萬元（127 萬－17 萬＝110 萬），而我在簽收1,280 萬元之單據前，有問過許 坤炎，而許坤炎說前幾天被告又開了一個支票55萬元給他， 所以1,335 萬元減去110 萬元是1,225 萬元，再加上被告有 給許坤炎一張55萬元的支票，所以總共是1,280 萬元，原本 被告1,280 萬元加上稅金55萬元，總共要給許坤炎1,335 萬
元，但是許坤炎說還有110 萬元尚未收到，所以用1,335 萬 元減去110 萬元，剩下是1,225 萬元，但是在簽收之前，李 炳輝有開55萬元支票給許坤炎，所以1,225 萬元加上55萬元 ，剛好是1,280 萬元，所以在被告用唸的說伊已經支付了總 工程款1,280 萬元時，要我在紙上處簽名，因為我已經跟許 坤炎詢問對過，所以我才會在上面簽名，我一直到偵查庭時 才知被告讓我簽收的是1,580 萬元等語（見原審卷㈡第264 頁至第266 頁），經核證人蔣家洋於原審所證述內容核與其 於98年9 月10日、98年9 月28日、98年10月26日偵訊時證述 情節相符（見偵查卷㈠第32頁至第34頁、第99頁、第147 頁 至第148 頁），是依證人蔣家洋所證述之情，其認為被告應 有支出1,280 萬元，但絕無簽名肯認被告因本件建案支出1, 580 萬元之事。又證人蔣家洋罹患雙眼色素性視網膜炎，右 眼「最佳矯正視力」為辨識「手指」20公分、左眼「最佳矯 正視力」為辨識「手指」60公分，此有長庚醫療財團法人基 隆長庚紀念醫院出具之98年9 月11日診斷證明書及98年10月 2 日（98）長庚院基法字第207 號函附卷可考（見偵查卷㈠ 第61頁、第111 頁）；而證人蔣家洋視力不佳，雖於公務單 位擔任檔案裝訂一職，然有同仁協助，平日公文內容均需同 仁協助口述給證人蔣家洋聽，且如需使用電腦製作文書，亦 由同仁繕打，此亦據證人林惠香即蔣家洋任職之基隆市仁愛 區公所同事於偵查時具結證述無誤（見偵查卷㈠第146 頁至 第147 頁）；又證人蔣家洋視力不佳，亦經原審審理時予以 確認，經原審勘驗證人蔣家洋於偵訊時應訊之錄影光碟影像 ，證人於具結或作證後，於結文或領據上欲簽名時，均需由 旁人或值站庭法警以手指輔助指出簽名大概位置處，證人始 得於正確位置簽名，此有原審102 年9 月3 日勘驗筆錄在卷 可參（見原審卷㈢第267 頁背面至第268 頁）；亦證證人蔣 家洋所述其係依被告「口述」之金額1,280 萬元支出，乃予 以簽收，而非確認簽收被告支付1,580 萬元，甚且超支預墊 480 萬元乙情，尚非全然無稽。另證人許坤炎（許家豪）於 偵訊時亦證稱：我第一期（95年12月12日）工程預付款收到 150 萬元，96年1 月17日收到70萬元，第二期工程款110 萬 元於96年2 月11日收到，被告是陸續付款110 萬元，後來工 程做到5 樓樓地板完成後，被告仍未依期給付款項，我曾寄 發存證信函給告訴人，最後被告仍欠127 萬元工程款，且工 程款總價應是1,280 萬元，180 萬元是介紹人佣金，被告有 開立55萬元支票但跳票等語（見偵查卷㈠第31頁至第32頁、 交查卷第78頁背面），核與證人蔣家洋所述相符。且告訴人 與被告於偵查中業經對帳審核，有被告及告訴人所提工程及
相關地政費用支出明細比對資料在卷可考（見偵查卷㈠第63 頁至第64頁、第135 頁至第136 頁）。是被告辯稱其已支付 1,580 萬元云云，並無可採。另證人潘建文即本件建案核撥 抵押貸款之基隆一信承辦員（其時擔任基隆一信中華路分社 襄理）亦證稱貸款領取人，不必限於貸款人本人到場領取等 語（見原審卷㈢第39頁至第44頁），可證告訴人所稱貸款交 由被告領取使用一詞，非無可信。又告訴人與被告合作系爭 建案，因被告未如期給付工程款予建福營造公司，因而使工 程延宕等情，除據告訴人李學侖於偵訊中供陳明確外（見偵 查卷㈠第30頁），並據證人許坤炎於偵訊中證稱：工程做到 5 樓樓板完成後，被告仍未依期給付款項，我就停工3 個月 並寄發存證信函給告訴人，後來被告陸續再支付我部分尾款 ，我就把工程完成，最後被告仍欠127 萬元工程款等語（見 偵查卷㈠第31頁至第32頁），並有建福營造公司96年4 月19 日建公字第00000000號函在卷足憑（見交查卷第108 頁）。 綜上所述，被告辯稱因告訴人工程延宕，造成建案無法如期 完工之損失一情，即屬無據。至被告另辯稱其最初購地時已 支出643 萬元，嗣又支付1,280 萬元工程款，並曾交付140 萬元工程款予蔣家洋，因蔣家洋侵占140 萬元工程款始造成 工程延宕，其實際已支出2,063 萬元，並無任何獲利云云，
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