臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1466號
上 訴 人
即 被 告 羅秉誠（原名羅貴鴻）
選任辯護人 龔書翩律師
劉世興律師
上 訴 人
即 被 告 潘建宇
選任辯護人 曾國龍律師
劉建志律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院101年度訴字第745號，中華民國102年3月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度少連偵字第150
號、100年度偵字第21832號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於潘建宇部分撤銷。
潘建宇共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年貳月。扣案之第三級毒品愷他命陸包（含包裝袋陸只，驗餘總毛重伍點玖肆公克）、NOKIA 廠牌行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹枚）均沒收。
羅秉誠上訴駁回。
事 實
一、羅秉誠為成年人，明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之 第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下述行為： ㈠於不詳時、地向真實姓名年籍不詳之人取得愷他命6包（驗 前總毛重5.95公克，驗餘總毛重5.94公克）後，因見販售愷 他命有利可圖，明知劉○廷（民國85年8月生，真實姓名年 籍詳卷，業經臺灣桃園地方法院少年法庭另以101年度少訴 字第41號判處有期徒刑1年5月，緩刑5年確定）為未滿18歲 之少年，竟仍萌生與未成年人潘建宇及少年劉○廷共同意圖 販賣而持有第三級毒品之犯意，於100年7月5日上午某時， 邀集潘建宇及劉○廷前往桃園縣平鎮市義興街之「義興公園 」會合後，即遊說劉○廷出面以每包新臺幣（下同）300元 之價格販賣愷他命與買家，並許以每包可從中抽取50元作為 報酬，劉○廷不敵金錢誘惑，乃應允之，羅秉誠隨即於同日 上午10時10分許，將上開愷他命6包及其所有、作為買家聯 繫購毒之用之門號00000000000號NOKIA廠牌行動電話1具， 交付劉○廷，而在旁見聞其事之潘建宇亦明知愷他命係毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有， 竟仍與羅秉誠及劉○廷共同基於意圖販賣而持有第三級毒品 之犯意，依羅秉誠指示，俟買家撥打上開門號與劉○廷聯繫
毒品交易事宜後，即由其負責騎乘車號000-000號重型機車 搭載劉○廷前往買家指定地點進行毒品交易，而以此方式共 同持有上開愷他命。嗣潘建宇於同日上午10時30分許騎乘上 開機車搭載劉○廷行經桃園縣平鎮市環南路與平安南街口時 ，為警攔檢查獲，並於劉○廷身上扣得前開愷他命6包及行 動電話1具等物，另在潘建宇身上扣得羅秉誠所有之門號 0000000000號SONY ERICSSON廠牌行動電話1具等物。 ㈡復意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於同年8月2日下 午1時25分許，在桃園縣中壢市中美路2段145巷某處，以6萬 元之代價，向真實姓名年籍不詳、自稱「范剛零」之男子購 入愷他命2大包（驗前總毛重101.48公克，純度約99%，驗前 總純質淨重約98.54公克，驗餘總毛重101.35公克），伺機 對外販售牟利，然尚未賣出，即於同日下午1時30分許，行 經○○路0段000號中興樓時，察覺遭人跟監，旋將甫販入之 上開愷他命棄置於中興樓之樓梯處，再往中美路2段145巷奔 逃，嗣於該巷口為警逮獲，並在上址樓梯處扣得前開愷他命 2大包。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於被告羅秉誠部分之審理範圍：
本案檢察官以被告羅秉誠涉有前揭事實欄所載之意圖販賣而 持有愷他命及販賣愷他命、暨另涉販賣愷他命與未成年人及 成年人對未成年人轉讓愷他命等行為，提起公訴後，經原審 審理結果，認被告羅秉誠犯意圖販賣而持有第三級毒品及販 賣第三級毒品未遂罪，暨諭知其餘被訴部分（即販賣第三級 毒品與未成年人及對未成年人轉讓第三級毒品部分）無罪（ 此部分未據檢察官上訴而確定），被告羅秉誠就有罪部分不 服，提起上訴，故關於被告羅秉誠部分，本院僅就其被訴意 圖販賣而持有第三級毒品及販賣第三級毒品部分之犯罪事實 加以審理。
貳、證據能力部分：
本案據以認定被告羅秉誠、潘建宇犯罪之供述證據，其中屬 於傳聞證據之部分，檢察官、被告羅秉誠、潘建宇及辯護人 在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第89頁反面至 第91頁反面、第285頁反面至第287頁），復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據 亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法 第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有 證據能力。
叁、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠關於被告羅秉誠、潘建宇所為前揭事實欄一之㈠部分： 訊據被告羅秉誠固坦承在劉○廷身上查扣之門號0000000000 號NOKIA廠牌行動電話1具係其所有、由其交付劉○廷使用， 在被告潘建宇身上查扣之門號0000000000號SONY ERICSSON 廠牌行動電話1具亦為其所有等情，被告潘建宇固坦承有於 前揭時、地騎乘上開機車搭載劉○廷之事實，惟被告羅秉誠 、潘建宇均矢口否認有何意圖販賣而持有毒品犯行，被告羅 秉誠辯稱：伊因陸續積欠劉○廷2、3千元，故早已將門號 0000000000號行動電話交付劉○廷抵債，並非案發當日始交 付劉○廷；伊於案發前晚與友人邱兆任（原名邱繼加，於99 年2月11日更名；偵查筆錄誤載為「邱紀家」）等人在「世 紀廣場」喝酒，迄案發當日上午近8時許，始由邱兆任駕車 搭載伊等離開，途中發生車禍，嗣伊與范江振豐、黃○詠等 人在車禍現場旁之7-11便利商店集合，原本欲前往公祭，惟 臨時取消，改去網咖，直至當日中午12時、1時許始離開， 再前往「世紀廣場」唱歌，當日並無至義興公園，亦未與劉 ○廷會面云云；被告潘建宇則辯稱：伊與被告羅秉誠、邱兆 任等人自案發當日凌晨1、2時許起至上午5、6時許止，在「 世紀廣場」內之「世紀KTV」喝酒，嗣由邱兆任駕車搭載伊 等離去，途中發生車禍，之後被告羅秉誠將門號0000000000 號行動電話交給伊帶回家充電，伊遂步行返回「育達明園社 區」，之後伊打電話要求劉○廷騎車至社區載伊去考普通重 型機車駕照，順道將該行動電話交還被告羅秉誠，嗣劉○廷 於當日上午10時10幾分許抵達社區，因劉○廷不熟悉路線， 故換由伊騎車搭載劉○廷，伊起初不知劉○廷身上有毒品， 直至為警查獲後始悉上情，伊當日並無前往義興公園云云。 經查：
⒈被告潘建宇於100年7月5日上午10時30分許，騎乘車號000- 000號重型機車搭載劉○廷，行經桃園縣平鎮市環南路與平 安南街口時為警攔檢，並於劉○廷身上起獲透明顆粒6包及 門號0000000000號行動電話1具等物，另在被告潘建宇身上 扣得門號0000000000號行動電話1具等情，業據被告潘建宇 及劉○廷坦承不諱，並有透明顆粒6包及前開行動電話扣案 可證；而該等透明顆粒經鑑定結果，確含有愷他命成分（驗 前總毛重5.95公克，驗餘總毛重5.94公克），此亦有桃園縣 政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究 科技中心檢驗報告在卷可憑（見原審訴字卷第48至49頁）。 ⒉又劉○廷為警查獲持有之上開愷他命6包及行動電話1具，係
被告羅秉誠於案發當日上午邀集被告潘建宇及劉○廷前往桃 園縣平鎮市義興街之義興公園會合後，遊說劉○廷代為出面 以每包300元之價格販賣愷他命與買家，並許以每包可從中 抽取50元作為報酬，劉○廷不敵金錢誘惑，乃應允之，被告 羅秉誠隨即將該等愷他命及作為買家聯繫購毒之用之行動電 話交付劉○廷，嗣被告潘建宇騎乘上開機車搭載劉○廷離開 該公園，未及賣出，旋於同日上午10時30分許為警查獲等情 ，迭據劉○廷在臺灣桃園地方法院少年法庭審理時供述暨於 原審審理時具結證稱：被告羅秉誠在當日上午以手機連繫伊 ，說有事找伊，約伊到義興公園，當時伊也不清楚所為何事 ，嗣伊到達義興公園時，被告潘建宇也在場，被告羅秉誠問 伊要不要做做看，並稱愷他命1包賣300元，伊可從中抽50元 ，等全部賣完後，再回錢給被告羅秉誠，伊思考後答應，被 告羅秉誠就拿6小包愷他命給伊去賣，並將門號0000000000 號行動電話交給伊，被告羅秉誠稱如有人打電話來，就過去 賣毒給對方，還說被抓到的話，就供稱是要吸食。之後被告 潘建宇騎乘上開機車搭載伊離開義興公園未久，即為警查獲 等語明確（見少連偵字卷第102頁反面至103頁、原審訴字卷 第137頁反面、第140頁正、反面），核與被告潘建宇於案發 當日遭檢察官聲請羈押而移送原審訊問時供稱：劉○廷身上 之愷他命，係被告羅秉誠叫劉○廷拿去賣等語相符（見少連 偵字卷第71頁），被告羅秉誠亦自承門號0000000000號行動 電話為其所有（見少連偵字卷第105頁）；至劉○廷於偵查 中固曾翻異前詞，改稱：因警察向伊表示如再不說被告羅秉 誠係伊上手的話，就要把伊關起來，伊嚇到，才在警詢時供 稱愷他命係被告羅秉誠所交付，為警查獲之愷他命實係伊在 「凱悅KTV」購得云云（見少連偵字卷第125至126頁），然 其後又證稱：「（問：如果的確有警察對你說你方才所說的 話，你到何時心裡的恐懼才消失？）我被抓到之後，後來羅 貴鴻有在找我，羅貴鴻有問我筆錄怎麼做的，我跟羅貴鴻說 我照實說，（後改稱）我就是跟羅貴鴻說我在警局說了哪些 話，羅貴鴻聽了之後說你幹嘛這樣講，我說因為警察嚇我」 云云（見少連偵字卷第125頁），關於警詢時有無因遭警員 恐嚇而虛偽供述被告羅秉誠為毒品來源乙節，所言前後反覆 不一，已難遽採，參以證人即查獲警員曾恩琦於偵查中證稱 ：現場是被告潘建宇騎機車搭載劉○廷被伊等攔下，當時劉 ○廷並未表明扣案之愷他命為何人所有，製作劉○廷警詢筆 錄時，劉○廷之母亦在場，警員並未暗示劉○廷應如何回答 ，亦未曾以如不供出被告羅秉誠為上手，就要把劉○廷關起 來等語恐嚇劉○廷，都是劉○廷出於自由意志而回答等語（
見少連偵字卷第115頁、第135至136頁），證人即查獲警員 鄭榮捷於偵查中亦證稱：劉○廷在查獲現場支支吾吾沒講扣 案毒品為何人所有，到派出所後才說是被告潘建宇要載劉○ 廷去賣毒品，毒品是被告羅秉誠交給劉○廷，警員並未以如 不供出被告羅秉誠為上手，就要把劉○廷關起來等語恐嚇劉 ○廷，都是劉○廷出於自由意志而回答等語（見少連偵字卷 第135至136頁），再由卷附劉○廷警詢筆錄以觀，確有其母 余○○陪同在場應訊並於其上簽名確認筆錄內容無訛（見少 連偵字卷第18頁），且警員當場既未一併查獲被告羅秉誠， 衡情倘非劉○廷主動供出持有之愷他命係被告羅秉誠所交付 ，警員斷無憑空想像被告羅秉誠與本案有關，進而虛捏其人 為毒品來源之可能，況劉○廷倘確於警詢時因畏懼而誣陷被 告羅秉誠，衡情理當於事後在少年法庭應訊時為被告羅秉誠 澄清，豈有仍為與警詢時相同陳述之理？益徵其先前所為關 於被告羅秉誠之供述，確係出於其自由意志，且與事實相符 ，而無警員以不正方式取供之情事。至其於偵查中固曾改稱 ：少年法庭訊問時，因法官兇伊，伊才會供稱被告羅秉誠要 求伊幫忙賣愷他命云云，然經質以：「法官怎麼兇你？」乙 節，其又稱：「法官說到底要不要講實話」等語（見少連偵 字卷第126頁），顯見其所指少年法庭法官態度不佳云云， 洵屬無稽。是其於偵查中所為上開陳述，應係事後迴護被告 羅秉誠之詞，不足採信。另被告潘建宇於原審審理時雖亦附 和被告羅秉誠之辯詞，改稱：因檢察官說要收押伊，伊很害 怕，想回家，才會在原審訊問時亂講被告羅秉誠交付愷他命 給劉○廷販賣；事實上伊當時欲前往桃園縣平鎮市環南路靠 近平興國中之網咖，將被告羅秉誠拿給伊充電之行動電話交 還被告羅秉誠云云（見原審訴字卷第76頁、第77頁反面）， 然其此部分證言，不惟與劉○廷所述迥異，且其所稱被告羅 秉誠前往之網咖（位於桃園縣平鎮市環南路靠近平興國中） ，更與證人黃○詠於本院審理時證述其與被告羅秉誠所在之 網咖（位於桃園縣中壢市靠近SOGO百貨之「世紀廣場」內） 互核不符（見本院卷第283頁），益證其此部分證述，洵屬 事後迴護被告羅秉誠之詞，要難據為有利於被告羅秉誠之認 定。況劉○廷與被告潘建宇倘確有設詞構陷被告羅秉誠之動 機，衡情理應始終為相同之供述，斷無可能更為有利於被告 羅秉誠之陳述，惟依前揭劉○廷於偵查中一度為有利於被告 羅秉誠之證言，被告潘建宇於原審審理時亦否認其先前所供 不利於被告羅秉誠部分之真實性等情以觀，益見其等確無攀 誣被告羅秉誠之情事，是劉○廷證稱：被告羅秉誠於案發當 日上午將扣案之愷他命6包及行動電話交給伊，作為對外販
毒之用等情，應非子虛，被告潘建宇所述扣案之愷他命6包 係被告羅秉誠交付劉○廷伺機販賣乙節，亦屬可採。從而， 被告羅秉誠於100年7月5日上午，在義興公園交付上開愷他 命及行動電話與劉○廷，指示劉○廷伺機以每包300元之價 格對外販售之事實，應堪認定。
⒊再劉○廷迭於臺灣桃園地方法院少年法庭審理及原審102年2 月4日審理時證述：伊於警詢時陳稱「被告羅秉誠交待被告 潘建宇如有買家打電話至門號0000000000號欲購買愷他命， 就由被告潘建宇騎乘機車載伊去賣，賣完之後，由被告潘建 宇以電話聯絡被告羅秉誠人在何處，再騎車載伊將販毒所得 交給被告羅秉誠」等情，係因被告潘建宇當時也在義興公園 ，一直講說被抓到不會怎麼樣，就對警察說是自己吃的，就 會被判吸食，不會是販賣等語（見少連偵字卷第103頁、原 審訴字卷第137頁反面），被告潘建宇於原審訊問時亦供稱 ：劉○廷身上之愷他命係被告羅秉誠要求劉○廷拿去賣等語 （見少連偵字卷第71頁），足見被告潘建宇於被告羅秉誠交 付上開毒品及行動電話與劉○廷時，亦在場見聞其事，其既 知悉劉○廷攜帶該等愷他命，對被告羅秉誠交付該等毒品及 行動電話，意在伺機對外販毒乙事，亦知之甚詳，竟猶聽從 被告羅秉誠之指示，甘冒為警查緝法辦販毒重罪之風險，騎 乘機車搭載身懷毒品之劉○廷等候買家來電聯繫毒品交易事 宜，益證其騎乘機車搭載劉○廷之目的，顯係為與被告羅秉 誠、劉○廷共同伺機販賣愷他命無訛，其確有與被告羅秉誠 及劉○廷共同意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡及行為分擔 ，而非單純幫助被告羅秉誠及劉○廷持有毒品至明，所辯： 起初不知劉○廷身上有毒品，直至為警查獲後始悉上情；至 多僅成立幫助犯，絕無共同持有行為云云，洵屬事後避重就 輕之詞，不足採信。至劉○廷於原審102年2月26日審理時固 翻異前詞，改稱：案發當日尚無買家打電話來，就算有買家 打電話來，也是伊自己去，被告潘建宇不會載伊去，在此之 前被告潘建宇也沒載伊去送過愷他命給別人，伊於警詢時所 述與今日證述不符，以今日所述為準云云（見原審訴字卷第 155頁正、反面），然經質以「為何其他部分，你向警察所 說的都與你上次證詞相符，而只有這一部分卻在警察局作偽 證？」乙節，其又稱：「我沒有那個意思」等語（見原審訴 字卷第155頁反面），顯見其上開有利於被告潘建宇之證言 ，洵屬事後迴護被告潘建宇之詞，要難遽採。況被告潘建宇 係經由被告羅秉誠介紹而結識劉○廷，其與劉○廷間並無怨 隙，此亦據其自承在卷（見少連偵字卷第52頁、第71頁）， 衡情劉○廷斷無設詞誣陷，而為損人不利己證述之必要，參
以其於原審審理時曾翻異前詞，更為有利於被告潘建宇之證 言，業如前述，益見其確無攀誣被告潘建宇之動機，是其先 前所為被告潘建宇依被告羅秉誠指示，負責騎乘機車搭載其 與買家進行毒品交易之證述，應屬非虛。被告潘建宇辯稱： 騎乘機車搭載劉○廷之目的係為返還行動電話給被告羅秉誠 暨應考重型機車駕照云云，亦不足採。是被告潘建宇在被告 羅秉誠交付愷他命6包與劉○廷後，依被告羅秉誠指示，俟 劉○廷接獲買家來電後，負責騎乘機車搭載劉○廷前往買家 指定地點進行毒品交易等情，亦堪認定。
⒋辯護人雖以：劉○廷就取得門號0000000000號行動電話之時 間，所述前後不一為由，質疑其證詞之可信性。惟查： ⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機 、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予渲染之 可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照 ）。查劉○廷於警詢時陳稱被告羅秉誠於100年7月5日上午 10時10分許交付上開愷他命及行動電話（見少連偵字卷第15 頁），於臺灣桃園地方法院少年法庭審理時則供稱：被告羅 秉誠於100年7月5日上午8、9時許以電話聯繫、邀約其前往 義興公園（見少連偵字卷第103頁），於原審審理時則證稱 ：於100年7月5日上午7、8時許與被告羅秉誠在義興公園碰 面（見原審訴字卷第136頁反面），就其與被告羅秉誠在義 興公園會面之時間，前後所述雖略有不符，然綜觀其歷次證 言，關於被告羅秉誠如何於100年7月5日上午遊說其參與販 賣愷他命並交付愷他命及行動電話等基本事實之陳述始終相 符，且其於原審審理時證稱：伊當日與被告羅秉誠、潘建宇 見面時，不知道時間是幾點，為警查獲時，才與被告羅秉誠 在義興公園分手不久，但伊等三人在義興公園待了很久，伊 等沒注意時間，伊也不知是從上午幾點就與被告羅秉誠、潘 建宇在義興公園；經伊仔細回想，係當日上午7、8時許即在 義興公園與被告羅秉誠、潘建宇見面，一直待到為警查獲前 不久，伊與被告潘建宇才和被告羅秉誠分手等語（見原審訴 字卷第140頁正、反面），而人之記憶本屬有限，就時間細 節之記憶及描述，難免缺漏有誤，自難僅憑其就此細節所述 略有不符，即謂其指證前後不一，是其歷次陳述縱略有疏漏 或歧異，亦無礙於其證言之可信性。辯護人徒以其就時間細 節所述前後不符為由，遽謂其證言不足採信云云，亦屬無據 。又關於被告羅秉誠交付門號0000000000號行動電話與劉○
廷之確切時間為何，劉○廷所述固非一致，然其係於100年7 月5日上午10時30分許為警查獲，並於同日上午11時29分許 接受警詢，此有卷附調查筆錄可證（見少連偵字卷第6頁） ，顯見其接受警詢之時間距案發時間較近，記憶自較為深刻 ，況行為人將毒品交付他人出面出售，顯然意欲隱身幕後而 冀望不遭偵查機關查知，佐以被告羅秉誠交付愷他命及行動 電話與劉○廷之地點在一般人均得自由出入之公眾場所，其 在交付物品並指示販賣相關事宜後，衡情理當迅速離開現場 以免遭人察覺，從而，劉○廷證稱其取得愷他命及行動電話 之時間距為警查獲之時間未久乙節，顯與常情相符，故被告 羅秉誠交付上開愷他命及行動電話之時間，自應以劉○廷於 警詢時所述即100年7月5日上午10時10分許，較為可採。 ⑵被告羅秉誠雖辯稱：伊早已將門號0000000000號行動電話交 付劉○廷抵債云云，而劉○廷於臺灣桃園地方法院少年法庭 訊問時固曾供稱：伊大約在100年6月下旬時拿到門號 0000000000號行動電話等語（見少連偵字卷第106頁），然 其亦明確陳稱：伊只有打給伊女友，打完就放在薛志軒住處 桌上，因當時伊等都在那邊，伊幾乎都沒回家，累了就在那 邊睡，該行動電話並非一直交給伊使用，伊講完電話，就放 在桌上，伊並非一直拿該行動電話，只有借用而已，並無帶 在身上，因伊所有門號0000000000號係預付卡，打到沒錢時 ，需要打時就向被告羅秉誠借用門號0000000000號行動電話 ，借了很多次，確實次數已不復記憶，但每次打完電話，就 會還給被告羅秉誠，100年7月5日上午在義興公園碰到被告 羅秉誠，被告羅秉誠將該電話交給伊之後，伊才有帶在身上 等語（見少連偵字卷第106頁正、反面、原審訴字卷第137頁 正、反面），而門號0000000000號於案發前一日即100年7月 4日晚間8時11分許、8時25分許之通話基地台位於桃園縣中 壢市○○路00號3樓，劉○廷所持用之門號0000000000號於 此時之通話基地台則位於桃園縣平鎮市○○路000巷00號11 樓頂，此際，門號0000000000號之通話基地台亦位於桃園縣 中壢市○○路00號3樓，此有通聯紀錄在卷可查（見少連偵 字卷第93頁、第95頁反面、第96頁反面），且上開門號 0000000000號行動電話為被告羅秉誠所使用，亦據其自承在 卷（見原審訴字卷第141頁），是由門號0000000000號與被 告羅秉誠所使用之門號0000000000號於前揭時間之通話基地 台同一，而與劉○廷所持用之門號0000000000號通話基地台 相異等情以觀，顯見門號0000000000號行動電話於案發前一 日即100年7月4日晚間，係由被告羅秉誠而非劉○廷所持用 至明，參以劉○廷所使用之門號0000000000號於100年6月29
日、7月4日均有多通發話紀錄，此亦有臺灣大哥大查詢資料 在卷可稽（見少連偵字卷第95頁、第98頁），顯見其斯時尚 有儲值電話費可供撥打電話使用，應無再向被告羅秉誠借用 上開行動電話之必要，從而，劉○廷縱偶有向被告羅秉誠商 借門號0000000000號行動電話使用，時間上亦非連續，尤難 以此遽認劉○廷自100年6月下旬起即持用該行動電話，是劉 ○廷所述其於案發前僅曾多次借用該門號，並無持有該行動 電話，直至案發當日上午始由被告羅秉誠交付而持有乙節， 應屬可採，被告羅秉誠辯稱早已將該行動電話交付劉○廷抵 債云云，洵屬無稽。
⑶至門號0000000000號與0000000000號於100年6月29日、7月4 日、7月5日凌晨雖互有通聯，有遠傳查詢資料、臺灣大哥大 查詢資料附卷可證（見少連偵字卷第92至94頁、第99頁）， 惟該等門號既均為被告羅秉誠所有，自難排除被告羅秉誠或 有將其中之一借與他人使用之可能，此亦與常情相符，尚難 據此逕謂劉○廷為門號0000000000號之唯一使用人，進而推 認被告羅秉誠早已將門號0000000000號交由劉○廷持用，是 被告羅秉誠執此辯稱劉○廷早於100年6月下旬即持有該行動 電話云云，亦不足採。
⒌被告羅秉誠另辯稱：伊於案發前晚與友人邱兆任等人在「世 紀廣場」喝酒，迄案發當日上午近8時許，始由邱兆任駕車 搭載伊等離開，途中發生車禍，嗣伊與范江振豐、黃○詠等 人在車禍現場旁之7-11便利商店集合，原本欲前往公祭，惟 臨時取消，改去網咖，直至當日中午12時、1時許始離開， 再前往「世紀廣場」唱歌，當日並無至義興公園，亦未與劉 ○廷會面云云。惟查：
⑴被告羅秉誠於警詢時係供稱：伊於案發當日上午8時許至10 時許，在桃園縣平鎮市育達路之便利商店，同日上午10時許 至12時許，在平鎮市環南路之網咖，同日中午12時許之後， 去中壢市「世紀廣場」唱歌至晚上云云（見少連偵字卷第77 頁），於臺灣桃園地方法院少年法庭審理時以證人身分具結 證稱：100年7月5日上午近8時許，伊友人邱兆任開車，大家 都有點醉了，因此車子撞到電線桿，沒人受傷，但車子鋼圈 壞掉，之後就在那邊的7-11便利商店等，伊之後前往邱兆任 位於育達高中附近之住處，把車鑰匙交給邱兆任之胞兄，一 同在車內的還有2名女子，都是朋友關係，伊等一直在邱兆 任住處待到近10時許，之後伊就到網咖直到12時許或1時許 左右，反正在網咖是開3小時，隨後又去「世紀廣場」唱歌 到晚上6、7時許云云（見少連偵字卷第105頁反面），於原 審及本院審理時復供稱：案發當日上午發生車禍後，邱兆任
暈在方向盤上，並非馬上離開現場；之後伊與范江振豐、黃 ○詠等人在車禍現場旁之7-11便利商店集合，原本欲前往公 祭，惟臨時取消，改去網咖，直至當日中午12時、1時許始 離開，再前往「世紀廣場」唱歌，當日並無至邱兆任住處云 云（見本院卷第91頁、第227頁反面至第228頁、第233至234 頁），而車禍並非常有之事，衡情一般人對於曾經歷此等事 故，理當記憶深刻，況被告羅秉誠接受警詢之時間為100年8 月2日（見少連偵字卷第75頁），與其所指車禍發生時間（ 即100年7月5日），相距不滿1月，衡情亦無淡忘之可能，竟 於警詢時僅供稱當日上午曾前往便利商店及網咖，而全未提 及車禍乙事，已與常情有違，更遑論其就當日上午曾否前往 邱兆任住處、有無參加公祭之計畫等節，前後供述不一，所 辯是否屬實，亦非無疑。
⑵又被告潘建宇於原審審理時具結證稱：伊於100年7月5日凌 晨1、2時許就與被告羅秉誠在中壢市靠近SOGO百貨公司之「 世紀廣場」KTV唱歌，至上午5、6時許，伊等才與邱兆任一 同離開KTV；伊與邱兆任在KTV內均有喝酒，但被告羅秉誠沒 喝酒；之後邱兆任駕駛家人之自小客車離開KTV，在平鎮市 育達商職前之7-11馬路旁發生車禍，車子撞到安全島，該處 係S型彎道，車禍發生後，沒通知警察前來處理，伊就用邱 兆任之手機聯絡邱兆任家人前來處理，之後係邱兆任之胞兄 前來現場，伊與被告羅秉誠便離開現場，伊不知邱兆任如何 處理該自小客車，亦不知被告羅秉誠離開現場後前往何處； 在KTV內有叫2名傳播妹，伊等並不認識該2名傳播妹，叫傳 播妹的錢是伊和邱兆任出的，之後伊等離開KTV時，並沒將 這2位傳播妹帶出場云云（見原審訴字卷第76頁正、反面） ，嗣又改稱：伊等當日沒點傳播妹；伊要離開車禍現場時， 被告羅秉誠表示要去平鎮市環南路靠近平興國中之網咖云云 （見原審訴字卷第76頁反面、第77頁反面）。 ⑶證人邱兆任於原審審理時則證稱：伊於100年間曾發生車禍 ，當時伊從「世紀廣場」回家途中，約凌晨5時許至7時許之 間，在育達商職那一條路上，伊所駕駛之車號00-0000號自 小客車左前輪撞到矮矮的水泥凸出物，車禍現場係雙向道， 中間並無分隔島，當時車上乘客有被告羅秉誠與潘建宇及2 名女子，該2名女子係被告羅秉誠與潘建宇之友人，並非傳 播妹；伊等在世紀廣場唱歌時，伊沒向服務生叫酒喝，亦未 帶酒進去，因伊於案發前一晚已獨自在家喝易開罐臺灣啤酒 ，數量約莫一手左右；車禍發生後，伊已忘記是自己打電話 或是車上2名女子或被告羅秉誠、潘建宇聯絡伊胞兄，伊胞 兄到達現場後，伊就先離開，回合作街住處，因伊離開現場
之時間比被告羅秉誠、潘建宇早，故伊不知被告羅秉誠、潘 建宇離開現場後前往何處或彼等以何種方式離開現場云云（ 見原審訴字卷第76頁正、反面、第92頁反面至第93頁反面） 。
⑷綜觀前揭被告羅秉誠、潘建宇及證人邱兆任所述，就肇事車 輛撞擊地點（究係電線桿、安全島抑或不明水泥凸出物）、 事後曾否前往邱兆任住處、被告羅秉誠、潘建宇與證人邱兆 任離開車禍現場之時間熟先熟後、證人邱兆任在KTV內有無 飲酒、在KTV內有無傳播小姐助興、車上乘客是否另有2名女 性友人抑或傳播小姐等節，所述互核不符，遑論證人邱兆任 於原審審理時經質以曾否於100年7月5日發生車禍乙事，先 係證稱：伊去年開車有撞到人家車子，時間係晚上9時許以 後，地點在桃園縣中壢市環北路，對方騎摩托車，伊有請警 方到現場處理、測繪，當時車上另有伊同學葉育輝，車輛亦 係由葉育輝駕駛等語（見原審訴字卷第92至93頁），而全未 提及於100年間曾二度發生車禍，嗣經被告羅秉誠之辯護人 為誘導詰問，始附和其詞，證述曾駕車搭載被告羅秉誠、潘 建宇發生車禍之事（見原審訴字卷第92頁反面），顯與常情 相違，益徵被告羅秉誠、潘建宇及證人邱兆任所述案發當日 上午共同飲酒後發生車禍、被告羅秉誠復前往網咖等情，均 屬虛妄。
⑸再證人黃○詠於本院審理時證稱：伊與范江振豐、游振弘、 被告羅秉誠等人相約於100年7月5日見面，因那時天氣好， 所以約好要去拜拜，於當日上午9時許在平鎮市育達高中旁 之7-11集合，之後因有別的朋友在平鎮市平鎮國中，伊等就 坐車去找他，大家集合後，就說不要拜了，改去「世紀廣場 」打網咖至中午12時許，之後直接搭乘電梯前往樓上「世紀 KTV」唱歌，該段期間被告羅秉誠都和伊等在一起云云（見 本院卷第283頁至第284頁反面），就其與被告羅秉誠原定前 往祭拜之目的（究係為參加公祭、抑或單純因天氣好）、其 等嗣後所在之網咖地點（究係位於平鎮市環南路，抑或「世 紀廣場」內）、途中有無另前往平鎮國中與其他友人會合等 節，與被告羅秉誠供述互核不符，顯見其等所述案發當日上 午曾共同前往網咖云云，亦屬無稽。
⒍至被告潘建宇雖供稱：因被告羅秉誠於案發當日上午發生車 禍後，將門號0000000000號行動電話交給伊帶回住處充電， 伊要將該電話還給被告羅秉誠，才聯絡劉○廷至伊住處載伊 前往網咖找被告羅秉誠云云（見少連偵字卷第51至52頁、原 審訴字卷第76至77頁），然查被告羅秉誠於警詢時先辯稱： 門號0000000000號行動電話係抵押給劉○廷云云，於原審
102年2月4日審理時又改稱係自用（見原審訴字卷第141頁） ，後於原審102年3月5日審理時再辯稱係交付被告潘建宇充 電云云（見原審訴字卷第171頁反面），所述前後矛盾不一 ，已難採信，況被告潘建宇於原審審理時先證稱：劉○廷大 約在上午10時10多分許到達伊住處社區，換伊騎車至平鎮市 環南路2段（剛過延平路2段）之網咖，但伊在該處沒看見被 告羅秉誠云云，嗣又改稱：還沒到網咖，即為警攔檢查獲云 云（見原審訴字卷第76頁），益徵被告潘建宇所辯：被告羅 秉誠將門號0000000000號行動電話交給伊充電，伊於為警查 獲時，正欲駕車前往網咖返還該電話與被告羅秉誠乙節，顯 不足採。
⒎另辯護人以：由扣案之門號0000000000號於案發當日上午10 時21分許、10時27分許均曾與被告羅秉誠交付被告潘建宇充 電之門號0000000000號通話乙節，足見被告羅秉誠、潘建宇 與劉○廷並非同在一處，故劉○廷所為其等曾在義興公園會 面之證述，顯屬不實云云。惟查劉○廷於原審審理時已證稱 ：伊當日與被告羅秉誠、潘建宇見面時，不知道時間是幾點 ，為警查獲時，才與被告羅秉誠在義興公園分手不久，但伊 等三人在義興公園待了很久，伊等沒注意時間，伊也不知是 從上午幾點就與被告羅秉誠、潘建宇在義興公園；經伊仔細 回想，係當日上午7、8時許即在義興公園與被告羅秉誠、潘 建宇見面，一直待到為警查獲前不久，伊與被告潘建宇才和 被告羅秉誠分手，旋於10時30分許為警查獲，故辯護人所指 前述2次通話時間係在伊與被告潘建宇剛離開義興公園不久 ，伊與被告潘建宇騎車離開義興公園後，曾經分手，被告潘 建宇先騎車去買飲料，伊在義興公園附近等候被告潘建宇時 ，曾以扣案之門號0000000000號行動電話撥打門號 0000000000號聯絡被告潘建宇，問被告潘建宇多久後可以回 來載伊，嗣被告潘建宇買飲料回來後，直至伊等為警查獲時 止，伊等都沒分開過等語（見原審訴字卷第140頁正、反面 ），核與卷附上開二門號通聯紀錄大致相符，足見劉○廷此 部分所述，確屬可採。辯護人徒以前述2次通聯紀錄，質疑 劉○廷證言之可信性，亦屬無據。
⒏按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒 品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者， 應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或 因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於 賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法 院96年度台上字第4860號判決意旨參照）。查劉○廷於臺灣 桃園地方法院少年法庭審理時供稱：門號0000000000號行動
電話有響過，對方要伊在12時許過去，在電話中沒表示要購 買愷他命，亦未提及購買毒品之價格、數量及詳細地址或如 何見面等語（見少連偵字卷第103頁反面），是其與通話對 象既未言及毒品交易相關事宜或達成交易之合意，客觀上亦 無著手販售之行為，自難逕以販賣毒品未遂罪相繩。再本案 既無證據足認被告羅秉誠係出於營利意圖而購入上開愷他命 ，依有疑唯利被告原則，固無從認定被告羅秉誠於購入初始 即有販賣愷他命之意圖，然其後萌生販賣營利意圖，並將愷 他命交付劉○廷，由被告潘建宇騎車搭載劉○廷欲對外販售 ，在尚無買家接洽前，被告潘建宇及劉○廷即為警查獲，則 其等所為，應僅成立意圖販賣而持有愷他命罪，至為明確。 ㈡關於被告羅秉誠所為前揭事實欄一之㈡部分： 訊據被告羅秉誠固坦承於前揭時、地以6萬元之代價，向「 范剛零」購入愷他命2大包之事實，惟矢口否認有何販賣毒 品犯行，辯稱：購買毒品係為開轟趴之用云云。經查： ⒈被告羅秉誠於100年8月2日下午1時25分許，在桃園縣中壢市 中美路2段145巷某處，以6萬元之代價，向「范剛零」購得 白色細晶體2大包，迨同日下午1時30分許，行經○○路0段 000號中興樓時，察覺遭人跟監，旋將甫購入之上開物品棄 置於中興樓之樓梯處，再往中美路2段145巷奔逃，嗣於該巷