臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第667號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許湄苓
選任辯護人 林昶燁律師
黃英哲律師
高涌誠律師
上列上訴人等因被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院101
年度易字第676號，中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵續字第59號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許湄苓因認其母曹謙緣自民國95年9月3日至96年5月15日在 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺 北榮總）住院期間之主治醫師陳進陽涉有醫療疏失，竟於98 年9月28日上午9時3分許，在其臺北市○○區○○○路0段0 號5樓之住處內，意圖散布於眾，要求其兄許鴻鐘（不知情 ，另由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）在不 特定人均可瀏覽之聯合新聞網「udn哇新聞」之網路新聞討 論區（網址：http://dignews.udn.com/forum）網頁內，以 「Mens」之暱稱，張貼發表如附表一編號1所示之文字；另 於99年12月17日中午12時44分許，在許湄苓向聯合線上股份 有限公司設立之網路城邦部落格所申請開設、不特定人均可 瀏覽且命名為「mariene的部落格」（網址：http://blog. udn.com/marinehsu1589）網頁內，以及於100年1月2日上午 11時39分許，在不特定人均可瀏覽之中國時報電子報「中時 聊聊吧」之網路討論區（網址：http://tb.chinatimes.com /forum1.asp）網頁內，同以「mariene」之暱稱，均發表張 貼如附表一編號2所示之文字，以上揭方式散布文字指摘足 以毀損陳進陽之名譽之事。
二、案經陳進陽告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據被告許湄苓固坦承確有於事實欄所載之時、地委由許鴻 鍾或親自上網，在上揭網站分別發表張貼如附表一編號1、2 所示之文字。惟矢口否認有何誹謗之犯行，辯稱：假造檢驗 報告是我的推斷，因為肺結核是法定傳染病，要強制隔離， 但是我母親還是待在原病房，並沒有被隔離，陳進陽對我說
如果醫院通知要換病房，要說No、No、No。再者，陳進陽進 出病房也都沒有戴N95口罩，我在病房也沒戴口罩，難道醫 院都不怕我出去傳染嗎？況且，我的母親是進醫院半年後才 有這症狀，醫院沒有去調查傳染來源；細菌培養需要兩個月 時間，96年4月2日的病歷才記載醫生懷疑是感染性肺結核， 需要積極治療，但在4月5日時，陳進陽就已經取消感染通報 ，所以我推斷肺結核的檢驗資料是假的云云。辯護意旨則為 被告辯護稱：⒈曹謙緣於96年3月14日有被檢測疑似肺結核 之情形，並已通報感管會，然在肺結核檢驗報告尚未完成之 際，陳進陽即在96年4月1日之病歷中記載暫不加回TB藥，自 行決定停止對曹謙緣之肺結核治療；⒉榮總之病歷記錄於96 年4月2日之內容為「O：Sputum AFS2+x2 sets 3/31，已聯 絡過CMdoctor蘇維鈞，他覺得病人是immunocopromise，需 當成disseminated TB需積極治療，之後再視TBculture結果 再覺定藥物的調整。P：Add TB drug as soon as possible （儘快增加結核藥）」而告訴人並非具有肺結核治療專業之 醫師，竟在96年5月9日結核檢驗報告出來前，於96年4月5日 自行決定停止肺結核治療(Discontinue anti- TBtreatmen t)，取消結核通報，並連絡感管會，在專業醫師尚認為應積 極治療後，而病情並未明確之情形下，陳進陽竟敢冒肺結核 傳染的風險，而自行決定停止肺結核用藥並取消結核通報， 被告因此認為曹謙緣根本未得肺結核，告訴人才敢逕行停藥 ，是以被告認為陳進陽捏造結核檢驗報告，並非毫無根據之 臆測；⒊被告於曹謙緣在榮總住院期間，負責照護其生活起 居，親身經歷陳進陽治療曹謙緣之過程，曹謙緣被診斷疑似 肺結核期間，與其接觸之榮總醫療人員，只有陳進陽未戴醫 療用之N95口罩，而只戴一般口罩，另在被告未戴口罩之情 形下，陳進陽見狀竟不對被告為任何勸阻或強制隔離被告與 被告之母。在其他醫護人員擔心自己亦感染肺結核而極力防 範之情形下，陳進陽竟然僅為簡單防護措施，如此種種不合 常理之情形，更使被告確信曹謙緣根本未得肺結核，故陳進 陽才敢有如此作為。可見被告發表附表一編號1、2所示之文 章內容，乃基於自己親身經歷以及病歷記載內容，並非故意 捏造不實。足認被告並無妨害名譽之真正惡意；至於劊子手 ，則係基於上開事實，確信告訴人有醫療疏失所為之評論， 此部分應受憲法之保障，不應被認為構成誹謗行為等語。二、經查：
㈠被告於事實欄所載之時、地，委由許鴻鐘上網發表如附表一 編號1所示之文字，又兩次親自上網發表如附表一編號2所示 之文字等事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均供承
不諱，並有上揭網站列印資料在卷可參（見他字卷第4至6頁 、偵續卷第102頁）。
㈡次查，陳進陽係被告之母曹謙緣於95年9月6日起至96年5月 15日死亡止，在臺北榮總住院期間之主治醫師；曹謙緣於96 年3月14日住院期間，因發現咳嗽、痰多，經痰液塗片檢查 ，發現疑似肺結核病例，乃於同日通報醫院感染管制室，並 開始進行肺結核之投藥治療，96年3月30日，因曹謙緣持續 發燒，乃暫停投藥；96年4月4日微生物培養結果，檢出曹謙 緣所感染者為分枝結核桿菌（NON TUBERCULOID MYCOBACTE RIA，縮寫為NTM），並非肺結核，乃於96年4月5日向醫院感 染管制室取消肺結核通報各節，業據證人即告訴人陳進陽於 原審證稱：我是被告母親自95年9月3日起至96年5月15日死 亡前在臺北榮總之主治醫師，被告母親在住院期間，痰液抹 片染色發現疑似肺結核，我們根據傳染病防治法治療通報， 並會診胸腔科專家蘇維鈞醫師，蘇醫師決定投藥，投藥兩週 後，傳染性已經降低，因為燒沒有退，我們再度會診蘇醫師 ，就決定暫停投藥，等到96年4月4日痰液培養發現不是肺結 核桿菌，是分枝結核桿菌，不用治療，我們就通知院裡的感 染管制室等語綦詳（見原審審判筆錄第4至6頁）。另有曹謙 緣病歷，臺北榮總相關單位之96年3月14日、3月30日、4月5 日、96年4月4日報告，102年11月6日北榮內字第0000000000 號函暨所附A062病房曹姓病患通報處理肺結核處理報告、結 核病追蹤管理個案資料摘要表及臺北榮總法定傳染病「含疑 似病例」通報單等件附卷（見外放病歷卷標示①至④頁面， 本院卷第83、89至93頁）。經審酌告訴人所證核與上述卷附 病歷、檢驗報告所載內容暨臺北榮醫102年11月6日函覆：「 ‧‧二、病患曹謙緣（身分證‧‧）於96年3月14日經通報 疑似感染肺節結核後，本院即依據『罹患疑似或確定開放性 肺結核及其暴觸之處置與疫情調查』辦法進行院內感染之追 蹤列管。曹姓病患曝觸的同病室病人和工作人員，經追蹤檢 查之結果，均無意外暴觸之情形。後續痰結核菌培養鑑定結 果為『非結核分支桿菌』，排除結核菌感染，並於『中央傳 染病追蹤管理系統』中銷案。」所附A062病房曹姓病患通報 處理肺結核處理報告、結核病追蹤管理個案資料摘要表及臺 北榮總法定傳染病「含疑似病例」通報單各節，尚屬一致， 堪認告訴人之證詞，確有所本。兼以臺北榮總為教學醫院， 醫療專業分科細密，各有職掌，此觀諸檢驗報告、電腦專用 病歷（見原審卷第120頁，被證6）所載，曹謙緣之痰液塗片 、培養係由該院檢驗部微生物科負責檢驗出具報告，尚非被 告職掌；檢驗出疑似肺結核後，需由胸腔科醫師進行會診自
明。客觀上，告訴人殊無假造肺結核檢驗報告之可能，遑論 據以杜撰、捏造曹謙緣疑似罹患肺結核。此外，亦無任何證 據顯示相關肺結核痰液檢驗報告係出自被告偽造。從而，曹 謙緣於臺北榮總住院期間，一度檢驗出疑似罹患肺結核，嗣 經細菌培養確診係感染分枝結核桿菌，並非肺結核一情，應 屬實情。足認被告於網路上張貼指摘告訴人「‧‧捏造患者 得肺結核的檢驗報告‧‧」、「他會假造檢驗資料，‧‧」 等文字，自非事實。
㈢辯護人雖辯以：告訴人於原審對於檢察官所詢問之問題，知 無不言，言無不盡，然對辯護人所詢問之問題，一再以「跟 本案無關」、「我沒有辦法回答」，甚至是「拒絕回答」搪 塞，顯有隱匿事實之情形，應無證據能力；另其於原審先證 稱因病患之情形不佳故要慎重為之，要等檢驗報告6套結果 完成才會通知取消通報，然告訴人卻於96年5月9日檢驗報告 出爐前，即已於96年4月5日僅憑第一套檢驗報告出爐就決定 停止結核病治療及取消通報，顯然前後矛盾等語。惟查： ⒈告訴人已於原審依法由檢察官、辯護人及被告行交互詰問， 所踐行之調查程序，於法尚無不合；就辯護人之異議，審判 長亦當庭適時處分，有原審判筆錄足憑。而證人於當事人、 辯護人詰問時回答之態度、內容，係屬法院依職權審酌證詞 證明力之問題，尚與證據能力上無涉，辯護人此部分所指， 容屬誤會。
⒉觀諸告訴人於原審證稱：「（依照一般醫療常規，做到第幾 套報告出來才可以通知感染管制室取消通報？）我們同時要 考量病人跟全院的病人，所以假設是一位免疫力較差的病人 ，得到肺結核的可能性比較大，我們就會多等幾套報告，為 了慎重，這個病人就等6套，第1套出來就通知榮總的感管室 及蘇醫師，根據病歷0月5日通知感管室，等六套出來，並考 量病人的實際的臨床病況，才會再通知衛生局，我們的感管 室通知衛生局是5月10日，那是由感管室通知臺北市衛生局 的，從3月份開始，病患疑似肺結核，我們團隊幾乎每天非 常頻繁的與蘇醫師及感管室、感染科陳德禮大夫密切交換病 人病況，所以最後一套結核培養報告出來，因為病人抵抗力 較差，我們一致認為需要多觀察幾天，才能確定病患不是肺 結核，所以我們等到真正跟臺北市衛生局解除通報後才解除 病人隔離。」、「（通報至取消通報的過程？【提示病歷原 本】）等到96年4月4日痰液培養發現不是肺結核桿菌，結果 是分枝結核桿菌，分枝結核桿菌不用治療，我們就通知我們 院裡的感染管制室，我的責任、義務就是這樣。痰液培養出 來第一套的日期是96年4月4日（詳如告證七、八），也就是
病歷卷內報告日期96年4月4日之報告，為了保障病人及全院 病人的健康，我們做了2次，每次送驗需要3套檢體，共採樣 6次，每一次採樣時間都不一樣，發報告時間不是都在4月4 日。第一次報告時間是在96年4月4日。最後一套好像是4月 19日。檢驗結果都是分枝結核桿菌（NON TUBERCULOID MYCO BACTERIA，縮寫NTM）」、「（問：上面檢驗報告採證之時 間96年3月15日，報告時間為5月9日，是否如此？【提示被 證7】）是。」等語（見原審審判筆錄第6、5、12頁）。核 與病歷、衛生福利部疾病管制署102年11月20日疾管臺北區 管字第0000000000號函暨所附傳染病個案通報系統及臺北榮 總法定傳染病個案更改診斷通知書所載內容，不生齟齬（見 原審卷第88頁，本院卷144至146頁），尚無辯護人所述前後 矛盾，不足採信之情事。
㈣再查，曹謙緣之痰液塗片、培養檢驗報告係由臺北榮總檢驗 部微生物科負責檢驗出具；檢驗出疑似肺結核後，曾由胸腔 科醫師進行會診，均詳載於病歷及檢驗報告，已如上述。參 照被告於準備書狀自承：曾於95年12月6日、96年6月15日調 閱曹緣謙之病歷，以及其提出蓋用臺北榮總病歷組95年12月 6日、96年6月15日及100年5月11日戳記之相關病歷、檢驗報 告節本（見原審卷第109頁背面、第115頁至121頁被證一至 被證七）；暨被告於本院審理時，亦不否認其於網路上張貼 「假造檢驗資料」係指其母親之抹片痰液資料，並稱：曾於 教學級醫院就診做過檢驗，知悉檢驗工作另有檢驗師，檢驗 報告不會由醫師經手等語各情（見本院審理筆錄第15、16頁 ）。堪認被告依其調得之曹謙緣病歷、相關痰液檢驗報告之 記載暨其個人生活經驗，可輕易審視、判明該等痰液檢驗報 告之內容，並非告訴人之職掌；且參與會診者尚有胸腔科之 醫師，在諸多專業人員審視案例之情形下，殊非告訴人得以 任意干預篡改或信口虛捏至明。被告昧於此情，仍於事實欄 所載時、地，毫無憑據在網站上張貼文章指摘被告「‧‧捏 造患者得肺結核的檢驗報告‧‧」、「他會假造檢驗資料， 告訴妳病人得了肺結核，必須結核藥‧‧」等文字，被告主 觀上知悉不實，故為指摘、傳述，而有毀謗之故意。三、被告雖以上開情詞置辯，否認有毀謗之犯意云云。按言論自 由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予 最大限度之維護，惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之 保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制 ，刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設 ，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定 之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為
真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以 限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必 須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖 不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為 人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩 （司法院釋字第509號解釋文參照）。據此，行為人如能證 明其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即無誹謗 之故意，不應負誹謗刑責；而無須證明其言論內容，即誹謗 之事確為真實；又上開解釋文對於刑法第310條第3項解釋意 旨，係在減輕被告證明其言論（即指摘或傳述誹謗事項）為 真實之舉證責任，被告如能提出「證據資料」，證明有理由 確信其所為言論（即指摘或傳述誹謗事項）為真實，即不構 成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事 項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正， 但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其 為真正而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資 料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有 相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依 何理由信所發表言論之內容為真實，即可免除誹謗罪責（最 高法院94年度臺上字第5247號判決可參）。次按，「以善意 發表言論，而有左列情形之一者，不罰：三、對於可受公評 之事，而為適當之評論者」，刑法第311條第3款分別定有明 文。又陳述事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之 問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主 多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯 誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自 由機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公 評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評 ，固應認為仍受憲法之保障。惟事實陳述與意見發表在概念 上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若「伴隨事實陳述之意 見表達」，仍屬誹謗罪規範之範疇，就此種類型之意見表達 ，其事實陳述部分依司法院釋字第509號解釋意旨，行為人 至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以 在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此 客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之 意見表達或評論，方得受言論自由之保障。查：被告於公開 之網站上發表如附表一編號1、2等文字，係指摘告訴人「捏 造病患得患肺結核的假檢驗資料」，指告訴人繼續讓病人做 「氣切」‧‧，創造牠的醫療業績‧‧，以及指摘告訴人「 會假造檢驗資料」，稱病人得了肺結核，必需吃結核藥，使
病人肝與腸胃受損、無法脫離呼吸器，進而認為告訴人係穿 著白袍的劊子手，認其母親就是在告訴人這個劊子手中提早 離開等語。文章內容夾敘夾論，既有事實陳述，亦有意見發 表，應認被告所發表之言論，係伴隨事實陳述之意見評論， 揆諸前揭說明，該等言論均屬誹謗罪規範之範疇，被告自需 提出相當之證據資料，由法院審酌判斷依其所提證據資料， 行為人是否有相當理由確信其為真實，方得免於誹謗罪之刑 責。茲就被告所辯不可採之理由，分述如下：
⒈被告辯稱：肺結核為需強制隔離之傳染病，然醫院並未動用 警察權進行強制隔離；醫院沒有去調查傳染來源；且我在病 房均未戴口罩，告訴人亦未戴N95口罩，告訴人當天有進病 房，告訴我如果醫院要我遷移病房，要我說NO、NO、NO，我 問告訴人為什麼，告訴人說照作就對了；又細菌培養需要兩 個月時間，96年4月2日的病歷才記載醫生懷疑是感染性肺結 核，需要積極治療，但在3月30日時即已經停藥，在4月5日 時，告訴人就已經取消感染通報等理由，而認告訴人有假造 檢驗資料云云。惟觀諸曹謙緣之96年3月14日、15日病歷記 載：「已通知感管會此病患為疑似肺結核病例，並告知病人 女兒必須隔離，病人家屬拒絕並要求確切法律條文，已聯絡 本院胸腔內科總醫師要求判定是否為需隔離之病例」、「與 家屬溝通轉床事宜，家屬堅拒，並說有任何事情要醫院負責 ，無法溝通」、「我們已與家屬溝通有關病人需隔離之事， 並告知3/16A144病房啟用時可轉至144病房並可直接在病房 內用H/D，但家屬完全拒絕，並告訴說馬上通知媒體召開記 者會。家屬要求只待在原來之病床絕不移動，亦不接受其他 任何安排」、「聯絡工務室（明天）改在原病房A060-10中 透析，家屬表示，因早上胸腔科會診時說，疑似肺結核，他 認為無轉房隔離之必要，家屬並且拒絕戴口罩」等語（見外 放病歷卷標示①之反面、標示⑤之頁面）。足見臺北榮總於 96年3月14日檢驗出曹謙緣疑似罹患肺結核後，即於當日通 知被告必須進行隔離，惟因家屬堅詞拒絕，甚且以訴諸媒體 為挾，拒絕轉房、拒絕配戴口罩，致醫院只能於原病房繼續 進行治療。堪認被告明知醫院之所以未強制進行隔離，係因 其強烈抗爭所致。其所辯：因醫院並未動用警察權、其並未 配戴口罩等事由，故推論告訴人有假造肺結核檢驗報告之行 為，難認有據。
⒉其次，96年3月14日曹謙緣檢驗出疑似罹患肺結核後，即開 始針對肺結核投藥治療，至96年3月30日因曹謙緣發燒不退 ，經醫師會診後，決定暫行停藥等情，業據告訴人於原審證 述如前，且有上揭曹謙緣96年3月30日病歷記載足稽。足認
告訴人於96年3月30日先行停藥，乃係基於醫療專業之判斷 ，並無何異常。又曹謙緣之痰液培養檢驗報告，早於96年4 月4日即由該為院檢驗部微生物科完成，確認係屬分枝結核 桿菌，非具傳染性之肺結核桿菌，已如上述（見外放病歷卷 標示④之頁面），被告既自承於96年6月15日曾調閱曹謙緣 之病歷，對於上揭檢驗報告自應知悉。不僅如此，臺北榮總 96年11月14日北總社字第0000000000號函覆被告陳情事項時 ，已明確記載：「96年4月4日曹女士痰液培養結果顯示為非 結核分枝結核桿菌，不具傳染性，不需治療」等語（見外放 病歷卷第1頁反面）。被告亦自承確有收受上開函覆（見原 審卷第226頁反面）。則其以該院函覆之內容與調得之病歷 檢驗報告相互對照，輕易即可判明曹謙緣之痰液培養結果， 早於96年4月4日確認為分枝結核桿菌，告訴人依據痰液培養 結果於96年4月5日向感染管制室取消肺結核通報一節，並無 違常之處。從而，被告刻意忽略96年4月4日已完成之檢驗報 告，昧於事實主張細菌培養檢驗報告係於96年5月9日始完成 ，並稱：告訴人於檢驗報告出爐前取銷通報，其合理懷疑告 訴人早已知悉曹謙緣根本未罹患肺結核，指摘告訴人假造檢 驗資料之不實事項，難謂非基於惡意或重大過失。 ⒊被告以醫院並未調查傳染來源，未啟動防疫措施為由，主張 檢驗報告虛偽不實云云。惟依上述臺北榮總102年11月6日函 覆：「‧‧二、病患曹謙緣（身分證‧‧）於96年3月14日 經通報疑似感染肺節結核後，本院即依據『罹患疑似或確定 開放性肺結核及其暴觸之處置與疫情調查』辦法進行院內感 染之追蹤列管。曹姓病患曝觸的同病室病人和工作人員，經 追蹤檢查之結果，均無意外暴觸之情形。後續痰結核菌培養 鑑定結果為『非結核分支桿菌』，排除結核菌感染，並於『 中央傳染病追蹤管理系統』中銷案。」等語，暨臺北市政府 衛生局102年11月19日北市衛疾字第00000000000號函：「‧ ‧二、本市臺北榮民醫院因旨揭個案之96年3月13日痰塗片 檢查結果為陽性，故依傳染病防治法第39條規定，於96年3 月14日通報曹○緣為疑似結核個案。本局於96年5月8日接獲 該院法定傳染病，個案更改診斷(取銷通報)通知單，因個案 之痰培養結果為非之結核分枝桿菌，故申請取消通報，依規 定本局業於96年6月6日進行銷案作業。三、針對結核病通報 之防疫措施，本局係根據衛生福利部疾病管制署結核病防治 工作手冊及結核病診治指引規定執行，業於96年3月14日、 96年3月22日及96年3月27日由臺北市立聯合醫院結核病防治 組個案管理師對個案及家屬進行結核病防治之衛生教育與指 導，以及進行接觸者檢查。案女許○苓業於96年4月5日完成
胸部Ｘ光檢查。」等語（見本院卷第137頁）。足徵被告所 述未調查傳染病來源及啟動防疫措施云云，洵非事實；更何 況，依照傳染病防治法第43條第1項規定：地方主管機關接 獲傳染病或疑似傳染病之報告或通知時，應迅速檢驗診斷， 調查傳染病來源或採行其他必要之措施，並報告中央主管機 關。足見，具有調查傳染病來源之義務主體應為地方主管機 關，並非醫療院所。從而，依一般人經驗、常識而論，縱有 未依規定調查傳染病之來源或啟動防疫機制，應係防疫安全 控管出問題，殊無聯想為醫師假造檢驗報告之理。被告上開 辯解，不僅與事實不符，且悖於常情，自難執為其無惡意或 重大過失之相當理由。
⒋被告主張告訴人進入病房均未配戴N95口罩、告訴人復單獨 向其表示如果醫院要我同意轉房，要說NO、NO、NO云云，均 未見其提出實證以佐其說；抑且，告訴人有無配戴N95口罩 ，與肺結核檢件報告是否係屬假造，尚乏直接關聯性。再退 步言，縱認被告上開辯解屬實？然而，曹謙緣之病歷已清楚 記載，被告曾以通知媒體為挾，拒不轉房。堪認被告拒絕轉 房之意志堅定，曹謙緣未轉房一事，尚非告訴人三言二語所 致。被告此部分所辯，難以憑信。
⒌綜上，本院審查被告所提出之證據資料，依一般社會通念觀 之，猶不足認定被告有相當理由確信其指摘告訴人偽造檢驗 資料一事為真實，被告基於此一虛偽之基礎，評論告訴人為 「穿著白袍的劊子手」云云，即難謂屬合理之評論，從而， 被告發表如附表一所示之言論，仍難免於誹謗罪責。四、辯護意旨雖以：曹謙緣於96年3月14日有被檢測疑似肺結核 之情形，並已通報感管會，然在肺結核檢驗報告尚未完成之 際，告訴人即在96年4月1日之病歷中記載暫不加回TB藥，自 行決定停止對曹謙緣之肺結核治療；而臺北榮總之病歷記錄 於96年4月2日之內容為「O：Sputum AFS2+x2 sets 3/31， 已聯絡過CMdoctor蘇維鈞，他覺得病人是immunocopromise ，需當成disseminated TB需積極治療，之後再視TBculture 結果再覺定藥物的調整。P：Add TB drug as soon aspossi ble（儘快增加結核藥）」且告訴人並非具有肺結核治療專 業之醫師，竟在96年5月9日結核檢驗報告出來前，於96年4 月5日自行決定停止肺結核治療(Discontinue anti-TBtrea tment)，取消結核通報，並連絡感管會，在專業醫師尚認為 應積極治療後，而病情並未明確之情形下，告訴人竟敢冒肺 結核傳染的風險，而自行決定停止肺結核用藥並取消結核通 報，被告因此認為曹謙緣根本未得肺結核，故告訴人才敢停 藥，是以被告認為陳進陽捏造結核檢驗報告，並非毫無根據
之臆測等語。惟此論述，核與被告附表一編號2貼文之內容 「他會假造檢驗資料，告訴你病人得了肺結核，必須吃結核 藥，導致病人肝與腸胃受損，使原本可以脫離呼吸器的病人 ，他就是不安排甚至讓你脫離不了。‧‧」等語，意指被告 假造檢驗資料之目的，在於讓病人服用肺結核藥，明顯齟齬 。從而，所謂因告訴人任意停藥，懷疑告訴人知悉曹謙緣並 未罹病，才推論其「假造檢驗資料」，根本與附表一編號2 之文字內容，相互矛盾，其非屬合理之推論，不待繁言，自 無從執為有利之認定。
五、辯護人於原審另為被告辯稱：⒈告訴人所提出之告證7為醫 師功能之資料畫面，非被告所能取得云云。惟查告證7之報 告右上角雖載有醫師功能之字樣，確屬醫師於電腦上所列印 之畫面無訛（見原審卷第86頁）。然卷附病歷資料中，確實 存有與告證7內致容相同之報告單，已如上述（見外放病歷 卷標示④頁面），被告雖無法閱覽如告證7之電腦畫面，然 其已經透過調閱病歷而取得內容相同之檢驗報告單，復曾收 受、閱覽臺北榮總96年11月14日北總社字第0000000000號函 覆內容，自可知悉醫院早於96年4月4日即已確認曹謙緣並非 罹患肺結核一事。至於辯護人主張報告之開立時間、簽收時 間與報告時間為同一日顯與常情不符云云，則屬臆測之詞， 難認有理；⒉復辯稱：上開檢驗報告與臺北市衛生局96年6 月14日北市衛醫護與腸胃受損字第00000000000號函之說明 二、3所載「96年5月10日痰液檢查報告確認為『非結核分枝 桿菌』離呼吸器的病人感染」等語不符（見原審卷第170頁 反面），顯不可信云云。惟告訴人證稱：我們同時要考量病 人跟全院的病人，假設是一位免疫力較差的病人，得到肺結 核的可能性比較大，我們就會多等幾套報告，為了慎重，曹 謙緣就等6甚套，第一套出來就通知榮總的感管室及蘇醫師 ，根據病歷，在4月5日就通知感管室，等6套出來，並考量 病人的實際臨至床病況，才會再通知衛生局，我們的感管室 通知衛生局是5讓月10日等語綦詳，已如上述。足見上揭函 文中所謂之96年5月10日痰液檢查報告，係曹謙緣所做多套 檢查中之其中一套，與96年4月4日所完成之報告不同，自不 能混為一談，辯護人執5月10日之報告指稱4月4日之報告不 可信，尚有誤會；⒊再辯稱：依據行政院衛生署疾病管制局 101年8月31日衛署離疾管核字第0000000000號函以及臺北榮 總101年9月7日北總企字第0000000000號函（見原審卷第133 至136頁）之說明，可知肺結核之通報與銷案有一定程序， 告訴人卻於96年5月9日之前之96年4月5日即自行取消通報， 顯不符程序，是被告認肺結核檢驗報告為假，應有相當理由
云云。惟行政院衛生署疾病管制局上揭函文說明四、（二） 已清楚載明，醫師診療判定排除結核病；或者（三）醫師診 療判定為非結核分枝桿菌排除結核病後，均可辦理銷案作業 （見原審卷第133至134頁）。曹謙緣於96年4月4日之痰液培 養檢驗報告即已驗出係屬分枝結核桿菌，非屬肺結核，已多 次詳述如上，是告訴人於檢驗報告完成後之翌日即96年4月5 日向臺北榮總之感染管制室解除肺結核之通報，並無不妥， 辯護人此部分所辯，亦無足採。
六、被告於上揭時、地，上網以文字公開指摘不實之告訴人「捏 造患者得患結核的假檢驗報告，只為了繼續讓病人做『氣切 』，另創一道健保給付的大區塊收益」、「繼續創造牠的醫 療業績‧‧最後造成病患死亡」、「他會假造檢驗資料，告 訴你病人得了肺結核，必須吃結核藥，導致病人肝與腸胃受 損，使原本可以脫離呼吸器的病人，他就是不安排甚至讓你 脫離不了」、「一個穿著白袍的劊子手」、「我的母親就是 在這穿著白袍的劊子手中提早離開」，皆足以貶損告訴人身 為醫師之醫術、醫德等專業形象與人格道德評價，自足以毀 損告訴人之名譽無訛。被告於公眾均得閱覽之網路討論區、 部落格上刊登上揭文字，使不特定多數人均能知悉其內容， 而有散布於眾之不法意圖，至為明灼。
七、綜上，被告知悉附表一編號1、2所示之文字與事實不符，足 以貶損告訴人之外在名譽，仍於事實欄所載之時、地上網貼 文，其有誹謗他人名譽之故意甚明。本件事證明確，被告及 辯護人所辯，均無可採，被告犯行洵堪認定，應予依法論科 。
八、被告意圖散布於眾，先上網散布如附表一編號1所示之文字1 次，又上網散布如附表一編號2所示之文字2次，核其所為， 係3次犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪。被告於98年9月28 日上午9時3分透過不知情之許鴻鐘，上網發表如附表一編號 1所示之誹謗文字，應論以間接正犯。被告發表如附表一所 示文字之時點分別在98年9月28日、99年12月17日、100年1 月2日，彼此相隔相當時間，足見其均係分別起意為之，其 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認此部分時 間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，乃基於單一犯 意，屬於接續犯等語，尚有誤會。
九、原審調查後，以被告罪證明確，適用刑法第310條第2項、第 41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定 ，並審酌被告與告訴人既涉醫療糾紛，本應循正當法律途徑 解決爭議，被告捨此不為，竟上網指摘告訴人假造檢驗報告 ，指控何其嚴重，對於身為醫師之告訴人名譽造成之貶損不
可量計，犯後矢口否認犯行，且堅不將所發表之文字自網路 上撤下，任憑損害繼續擴大，犯後態度惡劣，所為應予嚴懲 ，兼衡被告無科刑記錄，素行尚可，大學畢業之智識程度， 暨其家庭狀況等一切情狀，分別量處原判決主文所示之刑， 及諭知易科罰金之折算標準，併定其執行刑。經核其認事用 法，均無違誤，量刑亦屬妥適。辯護意旨雖辯以：「兩公約 所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩 公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解 釋」、「各級政府機關應依兩公約規定之內容，檢討所主管 之法令及行政措施，有不符兩公約規定者，應於本法施行後 二年內，完成法令之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之 改進」為兩公約施行法第2條、第3條及第8條所明定，而公 民與政治權利國際公約第19條第3項則明定：「本條第2項權 利之行使（人人享有表意的自由，此權利包括不分國界，以 口頭、文字、出版物、藝術或其他自己選擇之媒介，尋求、 接收及傳遞各種資訊或思想的自由），負有特別的義務及責 任，除為保障他人權利或名譽、保障國家安全或社會秩序、 公共健康或道德所必要者外，不得以法律限制之。」人權事 務委員會第34號一般性意見（HumanRightsCommitteeGenera lComment No.34）第47段並指出：「各締約國誹謗法律之制 定必須確保符合上開ICCPR第19條第3項之規定‧‧，並應考 慮誹謗除罪化，且只有在最嚴重的案件始得適用刑事法律， 而監禁絕不是一適當的刑罰。」雖我國現行刑法第310條第2 項散布文字誹謗罪之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或 1000元以下罰金」，然因前開第34號一般性意見已明確指明 不宜對誹謗罪採取監禁之方式，故應認對被告科以罰金之刑 較為妥適，似指對被告不宜科自由刑，原審未予適用，亦有 不當等語。惟司法院釋字第509號解釋：「言論自由為人民 之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度 之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政 治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私 及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式 為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護 個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲 法第23條規定之意旨。」已明白揭示刑法第310條誹謗罪規 定之合憲性，在未經踐行立法程序修正前，自難僅以上開人 權事務委員會第34號一般性意見之意旨，否定其效力；況且 「‧‧，而監禁絕不是一適當的刑罰」之意涵，並非當然可 以解釋為「禁止」或「不允許」。從而，辯護意旨所指原判 決有未適用法律之不當一節，容有誤會。被告上訴否認犯罪
暨檢察官上訴指稱：原審量刑過輕及就被告指摘告訴人篡改 病歷部分，不另為無罪諭知，係屬不當等語（詳後述），均 無理由，自應予以駁回。
十、公訴意旨另略以：被告於98年9月28日上午9時3分許，上網 發表如附表二編號1所示之文字，又分別於99年12月17日中 午12時44分許、100年1月2日上午11時39分許，上網發表如 附表二編號2所示之文字，認被告此部分亦涉有加重誹謗之 罪嫌。經查：
㈠被告於上揭時間上網發表附表二所示之文字，指摘告訴人「 偽造修改病歷」，以及指稱「病歷遭到不實的記載與竄改」 等情，為被告所不否認。惟查，被告分別於95年12月6日、 96年6月15日向臺北榮總調閱曹謙緣之病歷，因而發現95年9 月14日之病歷記載前後有所不一，有該2紙病歷在卷可查（ 見原審卷第115至116頁），告訴人亦坦承確有事後於病歷上 加註之情，證稱：我把英文寫成中文，讓住院醫師、實習醫 師比較容易瞭解病情，我是在大概95年12月寫的等語（見原 審卷第218頁），是依一般人之正常認知，病患95年9月14日 之病歷，竟於95年12月進行加註增補，難免會令人有偽造修 改病歷、竄改病歷之聯想。臺北榮總雖於96年11月14日以北 總社字第0000000000號函覆被告稱：「本院為教學醫院，主