臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1700號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林宏益
選任辯護人 林玉芬律師
黃重鋼律師
林詠嵐律師
上 訴 人
即 被 告 曹鴻文
選任辯護人 簡長輝律師
上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣新北地方法院100 年
度易字第2449號，中華民國101年5月31日所為之第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第19955 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林宏益共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一、二所示之物均沒收。曹鴻文共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一、二所示之物均沒收。 事 實
一、林宏益係領有電子遊戲場業營業級別證、址設新北市○○區 ○○路○段00號 8樓（電梯樓層顯示10樓）之「飛馬電子遊 戲場業有限公司」（下稱飛馬遊戲場）現場負責人，其先後 與飛馬遊戲場前後任負責人陳洪峰（民國98年10月中旬起至 99年5月19日前）、謝浚耀（自99年5月19日起任負責人，自 99年5月19日起至99年7月13日擔任負責人），及員工曹鴻文 、謝銘峰、朱俊興（均未據起訴）、真實姓名年籍不詳之成 年人，共同基於賭博之犯意聯絡，藉經營電子遊戲場之機會 ，自98年10月中旬某日起至99年 7月13日止，在公眾得出入 場所飛馬遊戲場內，擺設如附表一所示之賭博性電子遊戲機 台一百九十三台（含IC板共二百三十一片），並僱用不知情 之李佳秝、黃曉玫、黃韻潔、林玉茹、歐慧慧、李蓉炫、周 佑宥、賴佳玲、黃淑娟、楊馥寧、謝孟君、林亭良、曹家棠 （均經不起訴處分）擔任服務生，從事兌換代幣、寄分卡、 開分、洗分、照護機台等工作；並由不特定賭客以現金按各 類賭博機台比例開分、兌換代幣、鋼珠後，押注分數或投入 鋼珠與機台對賭，賭客若贏或中獎，則可獲得所押注分數倍 數之得分，或特定數量之鋼珠，賭客若輸，該次所押注分數 歸零，或投入之鋼珠皆由機台沒入，結束時賭客可將機台內
累積分數、鋼珠洗分換取寄分卡、續玩卡後，在飛馬遊戲場 廁所、樓梯間，將寄分卡、續玩卡交付予曹鴻文、朱俊興、 謝銘峰或名籍不詳之成年人以換取現金或匯款。嗣經警於99 年7月13日晚間9時30分許，至上址執行搜索而當場查獲，並 扣得賭資新臺幣（下同）28萬9349元、賭博器具之贈分券八 張、寄分卡三百零三張、電子遊戲機台一百九十三台（含IC 板共二百三十一片）、代幣一千五百枚，及負責人謝浚耀所 有、供經營賭博電玩所用之SD記憶卡一張、電腦主機一台、 電視螢幕三台、員工名冊三張、監視器主機四台、寄分表六 張、監視器鏡頭五十二個。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、證人游陳春子、周峻安、段景平、周弘祥、A2等人於警詢時 所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被 告林宏益、曹鴻文等分別否認證據能力，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項規定，自無證據能力，但得作為彈劾其他證言證 明力之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查， 本件證人游陳春子、周峻安、段景平、周弘祥等人於檢察官 偵查中所為之證述，業據其等具結擔保證言之真實性，且其 等亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告林宏 益、曹鴻文等雖分別反對該項供述具有證據能力，然未釋明 上開供述有何顯不可信之情況，依據上開說明，其等於偵查 中之證言自均具有證據能力。至於上開證人於原審時經交互 詰問程序所為之證詞，均有證據能力，自不待言。三、按被告對於證人之對質詰問權，乃保護被告身體自由之法律
規定，屬於憲法所保障之基本人權與訴訟基本內容之一，不 容任意剝奪。證人出庭作證固為法定義務，但不無可能致受 有生命、身體安全威脅之虞，從而證人之生命權自亦屬憲法 所保障之權利，對於證人之保護乃維持社會秩序所必要。當 證人因作證而有受報復行為之危險時，為免其身分曝露於被 告，自應予以保密；而在如何維護證人人身安全與被告對質 詰問權得以兼籌並顧之最大利益保障下，本乎緊急避難之法 理，於不損及對質詰問權之核心價值以及最小侵害手段限制 下，即非不得藉由法律之規定對被告之對質詰問權作合理的 限制。證人保護法第11條明文規定「對於有保密身分必要之 證人（即俗稱之秘密證人）」身分資料之處理及保密，及以 蒙面、變聲、變像遮蔽措施或視訊傳送等隔離訊問、詰問證 人或對質之方式，第15條所設檢舉人、告發人、告訴人或被 害人之準用規定等，均屬於在不影響被告之對質詰問權利下 ，兩全證人生命權與被告自由權之保護規範，雖不無妨害被 告或其辯護人觀察證人作證之姿態，仍於比例原則無違，亦 不違反直接審理原則，尤無礙於辯護人實質辯護權之行使（ 最高法院99年度台上字第4189號判決意旨可資參照）。查， 本案係因證人A2檢舉飛馬遊戲場有賭博情事，新北市政府警 察局板橋分局乃據以申請搜索票，經本院核發後，於99年 7 月13日至飛馬遊戲場執行搜索而查獲等情，業經原審調取99 年度聲搜字第1814號卷核閱無訛，則證人A2顯係本案之檢舉 人；另由飛馬遊戲場營業面積約330 坪、機台數量約二百台 ，且經營已有相當時間（74年 3月28日即核准設立），此有 公司及分公司基本資料查詢、臺北縣政府電子遊戲場業營業 級別證、板橋分局行政組現場勘查紀錄各一份可按（見99年 度偵字第19955號卷㈡第512頁、第513頁，99年度聲搜字第1 814號卷第3頁），足見其規模龐大，獲利甚鉅；又證人A2所 為上開檢舉舉措，不但將使該遊戲場負責人、員工面臨刑事 追訴，將來亦有遭撤銷上開電子遊戲場業營業級別證之風險 ，可見A2檢舉影響之利益甚為龐大，相對地，A2因為本案檢 舉，可能遭受人身安全威脅之可能性亦隨之遽增，此由證人 即在場把玩之顧客周峻安於偵訊後屢稱「請檢察官替我保密 ，怕業主找我麻煩」等語（見99年度偵字第19955 號卷㈡卷 第376頁、第380頁）恰可印證。綜上，足認檢舉人A2身分有 保護必要，參照上開說明，其依法接受對質詰問時，自可依 證人保護法第15條第1項規定準用同法第11條第4項，以適當 隔離方式為之。
四、又被告林宏益之選任辯護人認證人A2、周弘祥於原審審理時 之證述內容，係經原審法官誘導訊問而來，應認無證據能力
云云。惟按誘導訊（詢）問之禁止，係指交互詰問時，對於 行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含 有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人 」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受 詰問之證人迎合訊（詢）問作答，背離自己經歷而認知之事 實，故禁止之。然法官審理犯罪證據而詢問證人，既非行主 詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對法官而言，亦 非「友性證人」，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁 止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶，往往須藉助 於「場景」或「話引」使能清楚喚出腦底深處之記憶，因而 ，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢）問方式，旨在 引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能 視之為法律所禁止之誘導訊問（最高法院98年度台上字第55 30號判決要旨可資參照）。查，本件原審法院之承審法官本 於調查犯罪證據而詢問證人A2、周弘祥，既非行主詰問以提 出證據之一造當事人，且任何證人對原審法院之承審法官而 言，亦非「友性證人」，均不致於發生迎合詢問作答之虞， 自無禁止誘導詢問之可言，且經本院當庭勘驗原審審判期間 之錄音光碟後，亦無發現有何不正訊問之情狀，有本院勘驗 筆錄在卷可稽（見本院卷第180頁反面至第190頁、第196 頁 反面至第199 頁），是證人A2、周弘祥於原審經具結及行交 互詰問後所為之證述內容，自有證據能力。
五、又按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之 規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪 嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法 務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對 於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「 警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過 程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認， 而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外 形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提 供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳 述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固 可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程 序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社 會正義之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應 綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯 罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑 個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後 之審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，
均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期 、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通 常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人 之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與 上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法 院100年度台上字第1855號、101年度台上字第1640號判決意 旨可資參照）。查，證人A2、周峻安於偵查中分別有指認被 告曹鴻文，及案外人謝銘峰、朱俊興、李樹群等人（見99年 度偵字第19955 號卷㈠第12頁、第71頁），雖上開指認均非 列隊指認，另證人A2指認部分係單一相片指認，然證人A2係 自98年 4月起即進入飛馬遊戲場把玩電動玩具，次數多至無 法計算，而證人周峻安則進入飛馬遊戲場把玩多達30次（見 99年度偵字第19955 號卷㈠第11頁、第67頁），衡情其二人 對於飛馬遊戲場員工樣貌原本即有所認識，此可由證人周峻 安證稱：我見過曹鴻文、李樹群幾次面，知道他們是飛馬遊 戲場員工，謝銘峰，我則都稱他主管，因為我知道他也是該 遊戲場的服務人員等語（見99年度偵字第19955 號卷㈠第11 頁，原審卷第99頁反面），及證人A2證稱：我時常看到曹鴻 文等語（見原審卷第89頁）適可印證；加以證人A2、周峻安 兩人所指認者，均是親自與之兌換過金錢，而非素昧平生之 人（見99年度偵字第19955 號卷㈠第11頁及反面、第67頁， 99年度偵字第19955號卷㈡第380頁），且證人周峻安另有經 員警提供飛馬遊戲場員工名冊相片，並非單一相片之指認方 式，證人A2部分更是員警連續播放查獲過程，包含飛馬遊戲 場所有員工、賭客之整段錄影內容，供A2指認，之後再提供 註記有姓名年籍等資料之照片供A2確認，業據證人A2證述明 確（見原審卷第90頁至第92頁），顯見證人A2、周峻安二人 所為指認皆無錯誤之可能；故上開指認，縱未完全符合法務 部及內政部警政署公布之指認作業規範，亦難認有受不當誤 導而無證據能力之情事。
六、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本件上訴人即檢察官、被告林宏益、曹鴻文及其等選任辯 護人，於言詞辯論終結前，除上開一至四等部分爭執證據能
力外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準 備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第 100 頁正反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
七、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之 4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分
一、認定事實所憑的證據及理由：
訊據被告林宏益、曹鴻文均矢口否認飛馬遊戲場有何賭博犯 行，被告林宏益辯稱：飛馬遊戲場並無以寄分卡兌換現金之 賭博行為，我沒有換錢，也沒有在廁所兌換現金予遊戲場之 顧客云云；被告曹鴻文則辯稱：我不是飛馬遊戲場員工，當 日只是去找員工歐慧慧商談購屋事宜，也從未兌換現金予遊 戲場顧客云云。惟查：
（一）證人即賭客A2、周峻安、周弘祥均有於上述期間，以在飛 馬遊戲場內把玩電子遊戲機台所得之積分，向飛馬遊戲場 員工兌換現金之情事，已據其等分別證述明確。證人A2於 原審審理時具結證稱：98年4月間開始我在飛馬遊戲場把 玩機台，就知道可以兌換現金，只是剛開始我都輸錢所以 沒有辦法兌換，後來有跟飛馬遊戲場兌換現金，方式是將 寄分卡拿給餐飲櫃台小姐，然後就到旁邊出口即樓梯間等 待兌換，我以此方式總共在晚班期間兌換了三次現金，包 括曹鴻文、朱俊興，還在98年中班期間跟一、二個員工換 過現金；最近飛馬遊戲場改為以匯款方式兌換金錢，但我 沒有銀行帳戶可以使用，所以沒有親自取得過飛馬遊戲場 匯款等語（見原審卷第88頁反面至第93頁）。證人周峻安 於檢察官偵訊及原審審理時具結證稱：飛馬遊戲場有區分 遊戲區和賭博區，遊戲區以代幣為主，賭博區則以現金交 易為主，機台裡面還有分數的話可叫小姐把分數洗掉改成 集分卡跟集點卡，集分卡是換代幣，集點卡是換錢，即積 分可以兌換現金，也就是不想玩時，可以請服務小姐把機 台內所剩分數累計在集分卡內，取得集分卡後，就在男服 務人員看得到的地方比手勢，主動找他至樓梯間附近之廁 所處兌換現金；我總共換過八次現金，最後一次是99年 3 月初跟飛馬遊戲場主管謝銘峰換了5000元，另外還有跟曹 鴻文換過等語（見99年度偵字第19955號卷㈡第377頁至第 380 頁，原審卷第98頁反面、第99頁）。證人周弘祥原審
審理時到庭具結證稱：飛馬遊戲場積分可以兌換現金，我 在99年4、5月間曾把玩小鋼珠換過一次現金，當時是聽遊 戲場裡面的人說起，我就去飛馬遊戲場餐飲櫃台問積分如 何換錢，櫃台裡面的小姐就叫我去樓梯間以寄分卡換錢， 後來我果真換到現金三、四千元等語（見原審卷第101 頁 至第102 頁）。雖證人A2、周峻安、周弘祥三人所證述向 飛馬遊戲場人員兌換現金之細節有些微出入，惟此係因其 等兌換之時間點均不同，則遊戲場作法上略有不同，亦符 合常情；然就飛馬遊戲場有兌換現金之情事，證人A2、周 峻安、周峻安三人均證述吻合，且證人A2、周弘祥尚且一 致證述係親自與飛馬遊戲場之同一處櫃台（即員工休息室 旁餐飲櫃台，見聲搜卷第33頁簡圖）內服務人員確認積分 可兌換現金之事無訛，足見其等所證係屬可信。參酌證人 A2、周峻安、周弘祥均有親自在飛馬遊戲場兌換過現金， 而證人周弘祥曾親自與飛馬遊戲場櫃台服務人員確認過得 以積分兌換現金之情事，證人A2、周峻安、周弘祥等人間 彼此間並不相識，卻在不同的時間點證述一致，且其等與 飛馬遊戲場無仇怨、糾紛，衡情並無設詞誣陷之可能，所 證自較與本案有利害關係，可能使己身涉及刑責之被告林 宏益、曹鴻文二人、共犯即飛馬遊戲場負責人謝浚耀、員 工朱俊興、謝銘峰、李佳秝、黃曉玫、黃韻潔、林玉茹、 歐慧慧、李蓉炫、周佑宥、賴佳玲、黃淑娟、楊馥寧、謝 孟君、林亭良、曹家棠、吳家賢（業據被告曹鴻文指證， 見原審卷第133頁 反面）等人及賭客施志同、王漢翔、黃 隆盛、黃國峰、蔡敬民、管德龍、吳政雄、洪世堂、林士 傑、高建聖、周文三、潘瑞仁、候金地、何啟明、楊賢誨 、黃俊智、黃俊雄、林坤鴻、張毓樹、杜萬祥、陳永順、 杜蔡阿秀、張秀鳳、張王素華、蔣政廷、蘇明崑、洪佳霖 、蕭忠平、連志霖、賴鵬霙、黃德福、周勇成、王玉燕、 汪宜慧、黃浩志、鄭青峰、高文錫、賴金從、林家珍、江 文華、李江友、洪菱君、林秋足、陳章輝、施秀環、何志 明、劉純媛、蔡翼蓬、王傳家之陳述為可信。且飛馬遊戲 場兌換現金之比例係與開分相同等情，業據證人周峻安證 述明確（見原審卷第100 頁），顯然進行上開兌換，實際 上並無從獲得任何價差之利益，其他遊戲場顧客實無私下 以現金兌換寄分卡之動機及可能；況飛馬遊戲場寄分卡並 不具有流通性，甚至有隨時因遊戲場倒閉、更換負責人、 變更寄分卡使用方式，致無法使用之高度風險，顯然並非 可用以獲利之工具，足見被告曹鴻文、共犯朱俊興、謝銘 峰、證人所稱與之兌換現金者，均係為飛馬遊戲場非為自
己而兌換現金；換言之，上述證人最終兌換寄分卡對象均 係飛馬遊戲場。此外，復有代保管單、飛馬電子遊戲場早 、中、晚班員工名冊、會員資料、臺北縣政府電子遊戲場 業營業級別證、公司及分工司基本資料查詢明細、簡圖、 財政部臺灣省北區國稅局98年度綜合所得稅BAN 給付清單 各一份、台北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各五份、現場照片二十張等件在卷可稽（見99 年度偵字第19955號卷㈠第215頁至第225頁、第266頁、第 269頁，99年度偵字第19955號卷㈡第501頁、第502頁、第 506頁、第512頁、第513頁、第530頁至第587 頁，99年度 聲搜字第1814號卷第33頁至第38頁），益徵飛馬遊戲場確 有賭博財物之情事無誤。
（二）飛馬遊戲場營業登記證上所載之負責人原為陳洪峰，99年 5 月份變更登記為謝浚耀，而被告林宏益係飛馬遊戲場之 現場負責人，警察到場時被告林宏益就在飛馬遊戲場裡面 巡視等情，業據被告林宏益於警詢、偵查時自承在卷（見 99年度偵字第19955號卷㈠第20頁，99年度偵字第19955號 卷㈡第412 頁），核與證人即飛馬遊戲場員工李佳秝於偵 訊時證稱：飛馬遊戲場的現場負責人是林宏益，老闆是謝 浚耀等語（見99年度偵字第19955號卷㈡第401頁）；及證 人謝浚耀於警詢時證稱：我自99年 5月19日開始擔任飛馬 遊戲場負責人，飛馬遊戲場平日都交給現場負責人林宏益 、謝銘峰二位處理等語（見99年度偵字第19955 號卷㈡卷 第514 頁反面）所述均相符，可見被告林宏益辨稱其僅係 飛馬遊戲場的一般員工云云，並非事實；而其餘飛馬遊戲 場員工陳稱飛馬遊戲場並沒有現場負責人云云，顯係基於 同事情誼所為迴護之詞，亦不足採。參以飛馬遊戲場之經 營模式，係負責人皆不必親自在場，僅約一週一次前往飛 馬遊戲場收取營業所得，平日將店內事務均交由被告林宏 益等人負責，業如前述，並經證人謝浚耀證述明確（見99 年度偵字第19955號卷㈡卷第515頁），核與證人A2於原審 審理時所證稱：林宏益是飛馬電子遊戲場幹部，他常進出 辦公室，並在機台附近處理機台事務，賭客反應機台壞了 ，員工都要跟林宏益等人報告等語相符（見原審卷第93頁 正反面），則被告林宏益既身為飛馬遊戲場的現場負責人 ，對於該遊戲場有以現金兌換積分之情事，自然知之甚詳 ，此情復與證人A2於原審審理時所證述：晚班時，我們跟 服務小姐說要換錢，小姐就會去辦公室跟林宏益等人講， 之後則不一定是哪個人拿錢出來兌換等語一致（見原審卷 第93頁正反面），足見被告林宏益非但知悉飛馬遊戲場有
兌換現金情事，且與為該遊戲場與賭客兌換現金之人，均 有賭博之犯意聯絡。是被告林宏益辯稱其未參與賭博犯行 云云，自無可採。
（三）證人周峻安、A2皆有親身在飛馬遊戲場以寄分卡向被告曹 鴻文兌換現金之行為，業據證人周峻安於檢察官偵訊時及 原審審理時均於具結後一致證稱：我在飛馬遊戲場把玩輪 盤機台後，有以累積分數之寄分卡，在遊戲場廁所處向曹 鴻文兌換過一次現金等語明確（見99年度偵字第19955 號 卷㈡第378頁、第379頁，原審卷第99頁頁至第100 頁）， 核與證人A2於原審審理時具結證稱：我有在飛馬遊戲場以 機台分數跟曹鴻文兌換過現金，就是將寄分卡拿給櫃台小 姐，櫃台小姐就交付一張寫著交了幾張卡的單子，並吩咐 我到出口即樓梯間附近等，後來曹鴻文就走過來，他看過 單子後就把錢算給我，單子則被他直接丟掉等語（見原審 卷第89頁、第90頁反面、第93頁）相符；此外，並有證人 周峻安、A2指認被告曹鴻文之臺北縣政府警察局板橋分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表一份、指認照片三張等在卷可稽（ 見99年度偵字第19955 號卷㈠第12頁、第71頁），足見被 告曹鴻文確有兌換賭資予證人周峻安、A2之行為無疑。（四）被告曹鴻文雖辯稱其係偶然到飛馬遊戲場，並非飛馬遊戲 場員工，亦無兌換現金參與賭博之行為云云，然其對於當 日為何在場之原因，被告曹鴻文於警詢及原審審理時供稱 ：飛馬遊戲場員工中我只認識歐慧慧、吳家賢兩人而已， 當天我是要找歐慧慧才去飛馬遊藝場，因為歐慧慧要「仲 介」房子給我等語（見99年度偵字第19955 號卷㈠第25頁 反面、第26頁，原審卷第133 頁反面），核與其於偵查中 所稱：歐慧慧要「賣」房子給我，所以過去殺價等語（見 99年度偵字第19955號卷㈡第415頁），已互有歧異。另核 與證人即飛馬遊戲場員工吳家賢於偵查中所述：當天是我 介紹曹鴻文去買房子等語（見99年度偵字第19955 號卷㈡ 卷第416 頁）；及證人歐慧慧於偵查中所證稱：當天在飛 馬遊戲場辦公室聊天，聊天內容是要委託吳家賢賣房子等 語（見99年度偵字第19955號卷㈡第452頁），亦均有齟齬 ，復與證人謝銘峰於偵查中證稱：曹鴻文當天是來找我聊 天，是我帶他到辦公室的等語（見99年度偵字第19955 號 卷㈡卷第521頁反面、第522頁），亦全然不符。則由證人 歐慧慧、吳家賢、謝銘峰俱為飛馬遊戲場員工，與被告曹 鴻文係屬立場一致之友性證人，其等證詞均無從佐證被告 曹鴻文所辯之情狀，顯見被告曹鴻文所辯，自非屬實。且 證人A2已於原審審理時證稱：在飛馬遊戲場時常看到曹鴻
文等語（見原審卷第89頁），而證人周峻安亦於原審審理 時證稱：在飛馬遊戲場看過曹鴻文幾次等語（見原審卷第 99頁反面），益見被告林宏益於原審審理時以證人身分所 證稱：我只看過曹鴻文二次，他都是來找歐慧慧等語（見 原審卷第127頁至第127頁反面），係基於利害關係之考量 ，出於迴護被告曹鴻文，及意圖卸免己身及其餘共犯刑責 之目的，致與事實相違，自屬無從採酌，更無以據為有利 被告曹鴻文之認定。況被告曹鴻文確有兌換賭金之行為， 業經證人A2、周峻安證述一致，且被告曹鴻文係為飛馬電 子遊戲場並非為自己而以現金與賭客兌換寄分卡等情（詳 如前述），自不因是否有列名於飛馬遊戲場員工名冊、或 申報飛馬遊戲場薪資而有異。又，此情復與證人A2於原審 審理時所證稱：我在飛馬電子遊戲場看過曹鴻文很多次， 他大多待在辦公室，有時出來玩機台，有時則出來換錢， 還常看到他在處理機台事務，若有機台壞了，員工也都會 跟他及林宏益報告，例如有一次撲克牌機台切牌功能壞掉 時，服務小姐去辦公室敲門跟曹鴻文講，曹鴻文後來就有 出來查看機台，我曾經問過飛馬遊戲場服務小姐，曹鴻文 、林宏益、朱俊興為何都待在辦公室，小姐跟我說他們是 幹部等語相符（見原審卷第90頁、第93頁正反面、第94頁 反面）；參以證人A2、周峻安與被告曹鴻文均無仇怨、利 害關係，衡情無誣指之可能，益徵被告曹鴻文所辯僅屬臨 訟卸責之詞，自無從採信。
（五）證人A2雖因詐欺案為警臨檢查獲，遭帶回派出所詢問，始 供述本件賭博情事而成為本案之檢舉人，然其所犯之詐欺 案件與本件飛馬遊戲場賭博案並無關聯，證人A2與飛馬遊 戲場及其負責人、員工亦無恩怨，實無證據認定證人A2於 本案之證述有不實之情形；況證人A2所為之上開證述，不 但無法獲得任何利益、優惠，仍遭承辦員警移送至臺灣桃 園地方法院檢察署歸案（見原審卷第91頁反面），且反而 招致刑責，即使己身涉犯賭博罪之不利益，殊難想像證人 A2有何編撰事實陷人於罪之可能及動機。再證人A2於原審 審理時雖不復記憶其警詢陳述是否係出自由意志，然其警 詢陳述經本院認定為無證據能力，且其就警詢所陳「飛馬 遊戲場確有換錢之事」，於原審審理時到庭於具結後證稱 「實在」（見原審卷第88頁反面），足見其警詢所言並無 設詞杜撰之情，而屬真實；另證人A2於警詢時所陳歷次兌 換現金之時間、金額等，業經證人A2於原審審理時證稱： 當時警察是問我說，你換錢的大概時間跟大概金額，所以 我是回答大概的情形等語明確（見原審卷第92頁），尚難
以此遽認證人A2所言即有不實；至於證人A2對於究竟係與 被告曹鴻文兌換過一次或二次現金，及金額究竟是一萬多 元或二萬多元之細節，雖於警詢、審理時證述略有出入， 惟此係因作證時距離其兌換之時已相隔約二年半，則證人 A2就細節記憶模糊，亦符合常情，難僅以此即認其證述不 實，且證人A2對於飛馬遊戲場確有積分兌換現金一事，及 曾與被告曹鴻文於樓梯間兌換過現金等情，均始終證述一 致，復與其他證人所證相符，足見係屬真實可信。從而， 被告之辯護人指稱證人A2所證不實云云，尚難採信。（六）證人周峻安於偵查中稱飛馬遊戲場有兌換現金情事，且其 曾與被告曹鴻文、案外人即員工謝銘峰、李樹群以積分兌 換過現金等語明確，惟其於原審審理交互詰問之初卻以當 日飲酒為由，改稱不清楚飛馬遊戲場是否有兌換現金云云 。查證人周峻安於警詢、檢察官偵訊之際，從未提及有飲 酒導致意識不清之情，反而陳稱係基於自由意識為陳述（ 見99年度偵字第19955 號卷㈠第10頁反面至第11頁反面， 99年度偵字第19955 號卷㈡第374頁至第380頁），且其對 於飛馬遊戲場之機台玩法、兌換現金方式、細節、規則、 比例、對象、地點、經過等情均證述詳盡，並一再陳稱「 請檢察官替我保密，怕業主找我麻煩」等語（見99年度偵 字第19955 號卷㈡第376頁、第380頁），足見其當時之意 識清醒，其嗣後於原審審理時改證稱其當時因飲酒致意識 不清云云，顯為迴避作出對被告二人不利之證言，藉以維 護被告二人，則其嗣後於原審審理時更易前詞，所為與警 偵訊相異之證言，即非可信，尚無從逕為被告林宏益、曹 鴻文二人並未涉犯本件賭博犯行之認定。
（七）綜上所述，被告林宏益、曹鴻文二人所辯，均不足採信。 本件事證已臻明確，被告林宏益、曹鴻文確有上開賭博之 犯行，堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告林宏益、曹鴻文所為，均係犯刑法第266條第1項前 段之賭博罪。
（二）被告林宏益、曹鴻文分別與案外人陳洪峰（98年10月中旬 起至99年5月19日前）、謝浚耀（99年5月19日起至99年 7 月13日間），及與朱俊興、謝銘峰、真實姓名年籍不詳之 成年人間，就上揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共 同正犯。
（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認
為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上， 即應僅成立一罪；如學理上所稱「集合犯」之職業性、營 業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。查被告林宏 益、曹鴻文二人自98年10月中旬某日起至99年 7月13日止 ，以飛馬遊戲場擺設之電子遊戲機具，與周峻安、周弘祥 、A2等人賭博財物，顯然係於密接時間及同一地點，以一 營利犯意所為之反覆性經營行為，而屬具有預定數個同種 類行為將反覆實行之集合犯，依前開說明，應包括性地論 以一賭博罪。
三、撤銷原判決之理由：
原判決就被告林宏益、曹鴻文所為之上開犯行予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，證人陳春子、段景平於警詢時之證詞並 無證據能力，而證人陳春子、段景平於原審審理時之證詞， 亦無從為被告林宏益、曹鴻文本件犯行有利或不利之認定。 則原審以證人陳春子、段景平等為被告林宏益、曹鴻文有罪 之認定，自有違誤。被告林宏益、曹鴻文上訴意旨，均否認 犯罪，雖均無理由；檢察官上訴意旨認被告林宏益、曹鴻文 等所為均係犯刑法268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖 營利聚眾賭博罪、同法第266條第1項前段之賭博罪嫌，亦無 理由（詳如後述），惟因原判決既有上開可議之處，自應由 本院將原判決均予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告林宏益有賭博前科，經臺灣新北地方法院以86年 度易字第3342號判處有期徒刑五月確定，猶不知悔改，更犯 本案；被告曹鴻文則無前科，素行良好，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽；另被告林宏益擔任飛馬遊戲場現場負責人， 情節雖較決策及實際獲利之陳洪峰、謝浚耀為輕，然受命負 責全場事宜，涉案程度較負責兌換現金之被告曹鴻文略重； 參以賭博財物性質上僅係處分自己財產之行為，對社會所造 成之損害並非直接、鉅大，惟仍已破壞社會善良風俗；及考 量飛馬遊藝場之規模、經營時間長短、查獲之賭博性電動機 台數量、獲利、被告二人均否認犯行等一切情狀，仍各量處 如罰金二萬六千元、二萬五千元，併均諭知易服勞役之折算 標準，以示懲儆。
五、沒收：
（一）附表二所示之贈分券八張、電子遊戲機台一百九十三台（ 含IC板共二百三十一片）、寄分卡三百零三張、代幣一萬 五千枚，分別係當場賭博之器具，業據被告林宏益、證人 黃淑娟、曹家棠、林亭良、賴佳玲各自供證明確（見99年 度偵字第19955號卷㈠第20頁、第21頁、第32頁反面、第3
3頁反面、第38頁反面、第41頁反面），均應依刑法第266 條第2項規定，不問屬於犯人與否宣告沒收。
（二）又櫃台區、柏青哥區、辦公室保險箱扣得之賭資25萬3349 元，及自不知情員工黃淑娟處扣得之6000元、賴佳玲處扣 得之1500元、曹家棠處扣得之 2萬3500元、林亭良處扣得 之5000元，分別係賭檯之財物，和共犯即飛馬遊藝場負責 人謝浚耀所有，因本案犯罪所得之物，業經被告林宏益、 證人謝浚耀、黃淑娟、賴佳玲、曹家棠、林亭良分別供證 明確（見99年度偵字第19955 號卷㈠第32頁反面、33頁反 面、38頁反面、41頁反面，99年度偵字第19955號卷㈡第5 15頁，原審卷第51頁），依共犯共同負責之法理，應分別 依上開規定及同法第38條第1項第3款規定宣告沒收。（三）而SD記憶卡一張、電腦主機一臺、電視螢幕三台、員工名 冊三張、監視器主機四台、寄分表六張、監視器鏡頭五十 二個，則皆為共犯謝浚耀所有，供經營賭博電玩所用之物 ，並經被告林宏益、證人謝浚耀分別供證明確（見99年度 偵字第19955 號卷㈡第412頁、514頁反面，原審卷第51頁 、第133頁、第132頁反面），均應依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分：