偽造文書等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,100年度,2417號
TPHM,100,上訴,2417,20140708,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 000年度上訴字第2417號
上　訴　人
即　被　告　蔡金堂
選任辯護人　方興中律師
上　訴　人
即　被　告　花賢蕂
選任辯護人　廖偉真律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度
訴字第1632號，中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第632號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑叁年拾月，如附表五所示偽造之印章、印文，均沒收。又犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
甲○○共同連續犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年陸月。如附表五所示偽造之印章、印文，均沒收。
事 實
一、民國88年間臺灣地區發生921大地震，造成位於臺北市○○ 區○○○路0段000號「慶福大樓」受損，慶福大樓住戶遂自 行籌組「臺北市松山區南京東路5段慶福大樓更新地區都市 更新會」（下稱「甲○○○○○○」），於90年底向臺北市 政府聲請獲准依都市更新條例重建（已於94年間重建完竣， 更名為「南京文學大樓」）。甲○○經甲○○○○○○會員 推選擔任甲○○○○○○之理事長，係受甲○○○○○○會 員委任，為慶福大樓處理拆除、重建事務，應盡善良管理人 之注意義務，並不得利用其職務或地位，為自己圖謀私利益 ，而損害甲○○○○○○；另甲○○於91年間以協助其任教 於德育技術學院之學生甲○○（原名張惠玲）創業並設立品 冠貿易有限公司（下稱「品冠公司」）為由，指示不知情之 甲○○前往中國信託商業銀行申設個人帳戶（戶名：張惠玲 、帳號：000000000000號，下稱「甲○○之中國信託帳戶」 ）後，將該帳戶之存摺、「張惠玲」印鑑章交由甲○○保管 。而甲○○係駿錡工程開發有限公司（下稱「駿錡公司」） 之負責人，於93年間代不知情之甲○○辦理都懋企業有限公 司（下稱「都懋公司」）設立登記事宜，甲○○因之前往中 國信託商業銀行，以都懋公司籌備處名義申設帳戶（戶名：



都懋企業有限公司籌備處、帳號0000000000000號，下稱「 都懋公司籌備處之中國信託帳戶」）後，將該帳戶之「都懋 企業有限公司籌備處」、「甲○○」印鑑章均放置於公司設 立時之登記地址即甲○○當時之戶籍地新北市○○區○○○ 路000號，甲○○則於都懋公司設立登記完成後另行前往第 一商業銀行開設帳戶使用。
二、甲○○前為甲○○就讀開平高級中學（下稱開平高中）時之 老師，因而知悉甲○○及其家人從事營建工作，於91年間甲 ○○○○○○欲進行拆除、重建時，甲○○即與甲○○共同 商議，嗣經由甲○○之介紹，委由甲○○土木結構技師事務 所（下簡稱「甲○○事務所」）進行慶福大樓新建工程之基 礎工程、結構體工程施工監造，費用約定為新臺幣（下同） 265萬元，甲○○事務所人員依雙方協議內容繕打1份「台北 市慶福大樓重建工程監造委任契約書」（下簡稱「原監造委 任契約書」），交由時任甲○○○○○○理事長甲○○攜交 甲○○○○○○討論。詎甲○○、甲○○欲從中賺取佣金22 5萬元，竟共同基於意圖為自己不法所有、偽造及行使偽造 私文書之概括犯意聯絡，為下列行為：
㈠甲○○於91年8月20日前之某時，告知甲○○欲將原先約 定之施工監造服務費用（即265萬元）加計225萬元佣金， 使總服務費用變為490萬元，經甲○○應允後，甲○○即 於不詳時間、地點，將原監造委任契約書第2頁內容重新 以電腦繕打，就總服務費改為「新台幣四百九十萬元整」 、付款辦法改為「第一期：本合約簽訂後撥付服務費用之 二分之一，計新台幣二百四十五萬元整。第一期：地上八 、九、十樓版完成後，撥付服務費用之二分之一，計新台 幣二百四十五萬元整」，以抽換原監造委任契約內頁（即 第2頁）之方式，將原先監造服務費用為265萬元之原監造 委任契約書，更改為490萬元（下簡稱「服務費490萬元之 監造委任契約書」），於91年8月20日交予甲○○用印簽 約；後甲○○於91年8月23日甲○○○○○○召開會員大 會時，隱瞞上開監造總價金490萬元尚包含佣金225萬元之 事實，將上開「服務費490萬元之監造委任契約書」交付 予甲○○○○○○理監事共同審閱、討論後用印。嗣甲○ ○又重新繕打1份「台北市慶福大樓重建工程監造委任契 約書」（下簡稱「新監造委任契約書」），主要將服務費 用改為「依工程建造費用（但不包含規費、規劃費、設計 費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦 機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險 費）之4％給付，經協議為新臺幣（下同）265萬元（含稅



）」、付款方式則依施工進度分11期給付，擅自蓋用甲○ ○○○○○「松山區南京東路五段慶福大樓更新地區都市 更新會」印章印文後，與甲○○相約於91年10月17日下午 4時許，在慶福大樓1樓教會持交予甲○○蓋印並將「服務 費490萬元之監造委任契約書」換回。
㈡其後，甲○○於91年9月3日、92年3月31日、92年10月5日 及93年4月26日分次自甲○○○○○○受領監造服務費用 共490萬元，甲○○、甲○○為順利領得佣金，由甲○○ 指示甲○○簽發面額635,000元並指明受款人為甲○○之 支票1紙（詳如附表一編號1所示）、面額各為490,000元 、562,500元、562,500元並指明受款人為亞太地產經理有 限公司（下稱「亞太地產公司」，未經辦理設立登記）支 票共3紙（詳如附表一編號2、3、4所示），再將該等支票 交付予甲○○或郵寄至甲○○所指定之南港郵局第1-37號 郵政信箱，以如附表一所示4紙支票資為佣金。甲○○陸 續收得附表一所示4紙支票後，旋即以預先委請不知情之 成年刻印店人員偽刻「甲○○」、「亞太地產經理有限公 司」印章各1枚，先後於91年9月3日至同年月5日間之某時 、地、92年10月5日至同年月15日間之某時、地，在如附 表一編號1、3所示支票背面「姓名地址」欄分別蓋用「甲 ○○」、「亞太地產經理有限公司」印章印文各1枚，偽 造表示甲○○、亞太地產公司同意對各該支票負背書轉讓 擔保付款責任用意之私文書後，甲○○、甲○○再蓋印「 甲○○」印章印文（甲○○原係甲○○任職於開平高中時 之同事，亦為甲○○之老師，劉威蕤事先將其申設之臺灣 銀行帳號000000000000號帳戶〈下稱「甲○○之臺銀帳戶 」〉提供予甲○○、甲○○使用）作為領取各該支票所兌 現款項之用意後，持以向銀行人員提示票據予以行使，致 使不知情之臺灣銀行承辦人員為之提出至臺灣票據交換所 而分別獲兌如附表一編號1、3之支票金額，並將兌現款項 存入上開甲○○之臺銀帳戶內，足以生損害於甲○○、亞 太地產公司；甲○○復以甲○○之名義，陸續於91年9月9 日填具金額為635,000元、92年10月17日填具金額為 565,200元之臺灣銀行取款憑條各1紙，將上開款項全數提 領一空，供其與甲○○朋分花用。
㈢甲○○又承前開與甲○○共同偽造私文書進而行使之概括 犯意聯絡，於92年4月1日至同年月3日間之某時、地，在 附表一編號2所列支票背面蓋用「亞太地產經理有限公司 」印章印文1枚，用以表示「亞太地產經理有限公司」背 書轉讓之意思，再利用代甲○○保管其中國信託帳戶「張



惠玲」印鑑章之機會，逾越甲○○之授權，擅自盜蓋「張 惠玲」印文1枚於附表一編號2支票背面「姓名地址」欄而 偽造用以表示領取票款證明文義之準私文書後持向銀行提 示而行使，致使不知情之銀行承辦人員為之提出至臺灣票 據交換所，而獲兌如附表一編號2所示之支票票面金額之 款項並匯入上開張惠玲之中國信託帳戶；甲○○復承前開 偽造文書之概括犯意聯絡，於同年4月7日填具金額為100 萬元提款憑證1紙，並於其上存戶簽章欄盜蓋「張惠玲」 印章印文1枚而偽造張惠玲（甲○○）名義出具之提款憑 證並持交予不知情之中國信託銀行職員表示欲領款100萬 元而行使之，足以生損害於亞太地產公司、張惠玲（即甲 ○○）、中國信託銀行關於存提款業務管理之正確性。 ㈣甲○○、甲○○承前開共同偽造私文書進而行使之概括犯 意聯絡，先由甲○○於93年6月29日至同年7月5日間之某 時、地，在附表一編號4所列支票背面蓋用「亞太地產經 理有限公司」印章印文1枚，用以表示「亞太地產經理有 限公司」背書之意思，甲○○再利用甲○○將所申設「都 懋公司籌備處中國信託帳戶」之「都懋企業有限公司籌備 處」、「甲○○」印鑑章放置在新北市○○區○○○路 000號之機會，蓋盜「都懋企業有限公司籌備處」、「甲 ○○」印鑑章印文各1枚於附表一編號4支票背面「姓名地 址」欄而偽造表示領取票款證明文義之準私文書後持向銀 行提示而予以行使，致使不知情之銀行承辦人員為之提出 至臺灣票據交換所，而獲兌如附表一編號4所示之支票票 面金額之款項，嗣款項匯入上開「都懋公司籌備處之中國 信託帳戶」後，復於同年7月9日填具金額為562,500元之 提款憑證1紙，並於其上存戶簽章欄盜蓋「都懋企業有限 公司籌備處」、「甲○○」之印章印文各1枚，偽造完成 都懋企業有限公司籌備處出具之提款憑證並持以交付予不 知情之中國信託銀行職員表示欲提領562,500元而行使之 ，足以生損害於亞太地產公司、甲○○、都懋公司、中國 信託關於存提款業務管理之正確性。
㈤甲○○、甲○○共同上開方式，而為違背甲○○任務之行 為，使甲○○、甲○○自甲○○○○○○取得佣金225萬 元之財物，致生損害於甲○○○○○○。
三、嗣慶福大樓重建工程係委由桂裕營造工程有限公司（下稱「 桂裕公司」）承包施作，甲○○於91年間（起訴書誤載為92 年間），利用甲○○○○○○須先代桂裕公司墊付工程款予 其下包廠商工程款之機會，與甲○○共同基於意圖為自己不 法所有之概括犯意聯絡，由甲○○利用開會時，向甲○○○



○○○總幹事、委員們佯稱需付款給上林會計事務所、需代 桂裕公司支付工程原料款予世泉鋼料有限公司（下稱「世泉 公司」，並未經設立登記），使甲○○○○○○陷於錯誤， 由不知情之總幹事甲○○代甲○○○○○○先後簽發如附表 二所示之記名支票（指明受款人為「上林會計事務所」、「 世泉鋼料有限公司」）交予甲○○，甲○○、甲○○為順利 領得上開款項，復承前開行使偽造私文書之概括犯意聯絡， 於不詳時間、地點，以預先委由不知情之刻印店人員偽刻「 上林會計事務所」、「世泉鋼料有限公司」印章各1顆，分 別蓋印於如附表二編號1、2所示支票背面「姓名地址」欄， 偽造表示上林會計事務所、世泉公司對各該支票負背書轉讓 擔保付款責任之私文書後，甲○○、甲○○再蓋印甲○○所 交付之臺銀帳戶印鑑章後持以向銀行提示予以行使，致使不 知情之臺灣銀行承辦人員為之提出至臺灣票據交換所而分別 獲兌如附表二編號1、2之支票金額，並將兌現款項存入上開 甲○○之臺銀帳戶內，足以生損害於上林會計事務所、世泉 公司；嗣甲○○分別於92年1月23日、1月29日、2月6日前往 臺灣銀行民權分行填具金額為70萬元、30萬元、62萬元之臺 灣銀行取款憑條各1紙，將上開款項提領供己及甲○○朋分 花用，甲○○、花賢勝共同以此方式詐得甲○○○○○○重 建經費共162萬1,500元。
四、甲○○與甲○○明知駿錡公司及都懋公司於91年間並未實際 承作慶福大樓之重建工程，竟承前開意圖為自己不法之所有 、行使偽造文書之概括犯意聯絡，先由甲○○向甲○○○○ ○○總幹事、會計人員等人佯稱須支付駿錡公司及都懋公司 承作大樓重建之內部硬體裝潢、衛浴、照明、天花板、遮雨 板、外牆磁磚等工程款共4,952,675元，致不知情之甲○○ ○○○○會計人員甲○○陷於錯誤，誤認駿錡公司及都懋公 司確有承作上開工程，而代甲○○○○○○簽發如附表三所 示記名支票（指明受款人為「駿錡工程開發有限公司籌備處 」、「都懋企業有限公司籌備處」）交予甲○○，而以此方 式詐得甲○○○○○○之重建經費4,952,675元。甲○○、 甲○○為兌領上開支票，除於附表三編號1所示支票背面領 款人欄填載駿錡公司於籌備階段申設之中國信託銀行帳戶（ 帳號：0000000000000號，下稱「駿錡公司籌備處之中國信 託帳戶」）帳號並蓋用駿錡公司印鑑章後交由銀行提示兌領 外，竟未經都懋公司及其負責人甲○○之同意或授權，擅自 於附表三編號2所示支票背面領款人欄填載都懋公司籌備處 之中國信託帳戶帳號（000000000000）並盜蓋「都懋企業有 限公司籌備處」、「甲○○」之印章印文各1枚而偽造表示



領取票款證明文義之準私文書後，持向銀行提示而予以行使 ，用以表示「都懋企業有限公司籌備處」、「甲○○」委任 銀行提示兌領支票之意思，致使不知情之銀行承辦人員為之 提出至臺灣票據交換所，而獲兌如附表三編號2所示之支票 票面金額之款項，嗣款項匯入上開「都懋公司籌備處之中國 信託帳戶」後，復連續於93年7月22日、23日、27日填具金 額為90萬元、80萬元、752,675元之提款憑證各1紙，均於其 上存戶簽章欄盜蓋「都懋企業有限公司籌備處」、「甲○○ 」之印章印文各1次，偽造完成都懋公司籌備處出具之提款 憑證並持以交付予不知情之中國信託銀行職員表示欲提領款 項而行使之，足以生損害於甲○○、都懋公司籌備處、中國 信託關於存提款業務管理之正確性。
五、甲○○為桂裕公司與甲○○○○○○之聯絡窗口，於92年間 得知桂裕公司在慶福大樓重建工程進行期間，即已陸續返還 甲○○○○○○所代墊之下包廠商工程款，且桂裕公司對於 實際承包之工程費用不及重建合約金額之部分亦將陸續退還 予甲○○○○○○，甲○○雖身為甲○○○○○○理事長， 惟無收取之權限，竟與甲○○共同意圖為自己不法之所有並 基於行使偽造文書之概括犯意聯絡，由甲○○向桂裕公司人 員佯稱於退還前揭款項予甲○○○○○○時，須簽發記名支 票指明受款人為「亞太地產經理有限公司」並將支票郵寄至 臺北郵政48-86號以為交付云云，致使桂裕公司陷於錯誤， 認為甲○○○○○○確有如甲○○所述之指示，而於陸續簽 發如附表四所示之記名支票（均指明受款人為「亞太地產經 理有限公司」）郵寄至臺北郵政48-86號信箱，甲○○、甲 ○○以此方式詐得13,521,883元支票票款（起訴書誤載為 13,551,883元）。又甲○○、甲○○為領得如附表四所示支 票票款，先於不詳時間、地點，持前述預先委由不知情刻印 店人員偽刻之「亞太地產經理有限公司」印章，蓋印於如附 表四編號20所示支票背面「姓名地址」欄內而偽造表示領取 票款證明文義之準私文書後持向銀行提示而行使，使銀行人 員如數交付票款50萬元予甲○○、甲○○；甲○○、甲○○ 另於附表四編號1至19支票背面「姓名地址」欄蓋印前開偽 刻之「亞太地產經理有限公司」印章印文而偽造表示亞太地 產公司對各該附表四編號1至19支票負背書轉讓擔保付款責 任之私文書，均足以損害於亞太地產公司，繼之再承前揭犯 意聯絡：㈠持於不詳時間、地點委由不知情之成年刻印店人 員偽刻「甲○○」印章1枚，陸續蓋印於附表四編號1、15至 18所示支票背面領款人欄而偽造該支票背面具有表示領取票 款證明文義之準私文書後持交給銀行人員，使不知情之銀行



人員將票款如數給付予甲○○、甲○○，足生損害於甲○○ ；㈡將附表四編號11支票充作甲○○應支付予邱振源工程款 之用，而持交予不知情之邱振源提示兌領；㈢將附表四編號 2、19支票持交予不知情之陳原德提示兌領；㈣以前述預先 委由不知情刻印店人員偽刻之「甲○○」印章，蓋印於附表 四編號12支票背面領款人欄而偽造各該支票背面具有表示領 取票款證明文義之準私文書後持交予銀行人員，使不知情之 銀行人員將票款如數給付予甲○○、甲○○，足生損害於甲 ○○；㈤於不詳時間、地點，利用甲○○將其台北銀行商業 股份有限公司（現已改制為台北富邦商業銀行股份有限公司 ，下稱「台北銀行」）帳戶（帳號：000000000000號）提供 予甲○○○○○○暫時使用，而預先於空白存摺類存款取款 憑條之存戶簽章欄內簽章後，連同印鑑章交付予甲○○○○ ○○保管之機會，逾越甲○○之授權，擅自於如附表四編號 13至14支票背面領款人欄內填載甲○○上開臺北銀行玉成分 行帳戶帳號並盜蓋「甲○○」印鑑章印文1枚，偽造各該支 票背面具有表示領取票款證明文義之準私文書後交予銀行， 用以表示甲○○委任銀行提示兌領支票之意思，致使不知情 之銀行承辦人員為之提出至臺灣票據交換所，而獲兌如附表 四編號13、14所示之支票票面金額之款項，嗣款項匯入甲○ ○上開台北銀行帳戶後，復連續於92年9月18日、19日填具 金額為50萬元、897,767元之提款憑證各1紙，於其上存戶簽 章欄連續盜蓋「甲○○」印鑑章印文各1枚而偽造完成甲○ ○出具之提款憑證，再持以交付予不知情之台北銀行職員表 示欲提領款項而行使之，足以生損害於甲○○、台北銀行關 於存提款業務管理之正確性；㈥將附表四編號3至6所示支票 均交付予甲○○，以「駿錡公司籌備處之中國信託帳戶」提 示兌領；㈦逾越甲○○之授權範圍，於不詳時、地，盜蓋「 張惠玲」印鑑章印文於如附表四編號7至10所示支票背面領 款人欄內，並填載「甲○○之中國信託帳戶」帳號，偽造各 該支票背面具有表示領取票款證明文義之準私文書後交予銀 行，用以表示「張惠玲」委任銀行提示兌領支票之意思，致 使不知情之銀行承辦人員為之提出至臺灣票據交換所，而獲 兌如附表四編號7至10所示之支票票面金額之款項，嗣款項 匯入上開「甲○○之中國信託帳戶」後，復連續於92年1月8 日、92年1月15日、92年3月17日、92年3月19日、92年4月7 日、92年6月3日填具金額各為60萬元、43萬元、100萬元、 80萬元、100萬元、44萬元之提款憑證各1紙，均於其上存戶 簽章欄盜蓋「張惠玲」印章印文各1枚，偽造完成甲○○（ 原名張惠玲）出具之提款憑證並持以交付予不知情之中國信



託銀行職員表示欲提領款項而行使之，均足以生損害於甲○ ○、中國信託關於存提款業務管理之正確性。
六、另甲○○於93年10月間，自行透過桂裕公司聯繫慶福大樓重 建工程機電部分之承包商頌美機電工程股份有限公司（下稱 頌美公司），為其個人所有之地下停車位增設雙層停車設備 ，詎其竟意圖為自己不法之利益，指示不知情之甲○○○○ ○○財務會計人員甲○○，於94年2月1日以甲○○○○○○ 之經費匯款支付前揭增設雙層停車設備之費用23萬元，致甲 ○○陷於錯誤，誤認上開費用係屬甲○○○○○○應支付之 工程款，遂如數匯款予頌美公司，甲○○即因而獲取免除債 務之財產上不法利益。
七、案經甲○○告訴暨法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處 ）移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
○、證據能力部分：
○、證人陳誠二、溫麗卿、許秋絨、郭傳勉、楊玉玲、趙素隨、 甲○○、甲○○、劉威蕤、甲○○於臺北市調查處、檢察事 務官面前所為陳述，對被告甲○○、甲○○而言，屬被告以 外之人於審判外之陳述，無證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據；又被告以外之人於審判中有死亡、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述等情形之一 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、159 條之3分別定有明文。
㈡經查，本件證人陳誠二、溫麗卿、許秋絨、郭傳勉、楊玉 玲、趙素隨、甲○○、甲○○、劉威蕤於臺北市調查處、 檢察事務官面前所為陳述，對被告甲○○、甲○○而言， 均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬傳聞證 據，被告甲○○、甲○○及其等選任辯護人於本院行準備 程序時爭執證據能力（見本院卷㈡第228頁反面至第229頁 ）；而其中證人甲○○業於原審及本院審理時到庭具結後 經檢辯雙方交互詰問，就本案主要事實，前後所述並無明 顯不同，則證人甲○○於臺北市調查處、檢察事務官面前



所述已成為審判中陳述之一部（最高法院99年度臺上字第 873號、100年度臺上字第873號判決參照），應無刑事訴 訟法第159條之2、第159條之3等傳聞證據排除例外規定之 適用。此外，關於上開證人陳誠二、溫麗卿、許秋絨、郭 傳勉、楊玉玲、趙素隨、甲○○、甲○○等人所陳述均查 無其他得例外取得證據能力之法律依據，是依刑事訴訟法 第159條第1項規定，上開證據方法應予排除，不得作為本 案證明被告甲○○、甲○○有罪之依據。
二、證人劉威蕤於檢察官偵訊時以證人之身分具結作證之證言， 有證據能力：
㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告 防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第 159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法 之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定 ，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。次按被 告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判 中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。
㈡查證人甲○○於偵查中接受檢察官訊問時（見98年度偵續 字第632號卷㈢第161頁至第162頁），到庭就有關被告甲 ○○、甲○○2人涉犯本件偽造文書、詐欺取財等犯罪事 實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居 於證人地位所為陳述，且係經檢察官告知具結之義務及偽 證之處罰後具結，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證 明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意， 皆具信用性，而證人甲○○於偵查中既經具結願負偽證罪 之刑事責任，在證據能力方面亦可認其所為證述之真實性 可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，而檢察官於偵



查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定， 是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，故 主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外 部保障之情形負舉證責任，截至本案言詞辯論終結時止， 被告甲○○及其選任辯護人均未提出任何證據資料釋明證 人甲○○於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態 存在，僅泛稱：因證人甲○○於偵查中所言為審判外之陳 述，未經被告行使詰問權，故無證據能力云云（見本院卷 ㈡第28頁反面至第29頁），依前揭最高法院判決意旨，此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之 規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定 得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明 ，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能 力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞 例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人甲○○在 偵查中雖未經被告甲○○及其選任辯護人之詰問，惟被告 甲○○及其選任辯護人於原審、本院審理中已經對證人甲 ○○當庭就先前之陳述進行詰問，即已賦予被告甲○○及 其選任辯護人對證人甲○○行使詰問之機會，則證人甲○ ○於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，從而，本案中引 用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，前開證人甲○○於偵查中之證述當 有證據能力。
三、被告甲○○及其選任辯護人爭執共同被告甲○○於臺北市調 查處、偵查中檢察官面前經具結之證述，未經對質詰問，無 證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因， 由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所 形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告 對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判 中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問， 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法 院釋字第582、592號解釋意旨甚明（最高法院95年度台上 字第2724號判決意旨足資參照）。
㈡共同被告甲○○於臺北市調查處所為陳述，就其自己本身



涉犯本罪而言，係具有「自白」性質，但就被告甲○○涉 犯本案而言，則屬於具有「證人」身分性質之證詞，核屬 被告甲○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復經 被告甲○○及其選任辯護人於本院準備程序時爭執此部分 證據資料之證據能力（見本院卷㈡第28頁反面），依前揭 法條規定，共同被告甲○○於臺北市調查處所為陳述，對 被告甲○○而言，應屬無證據能力。
㈢至共同被告甲○○於檢察官偵訊中所為供述部分，刑事訴 訟法第158條之3固規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，而此所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴 訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作 證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中， 轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則 檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而 有證據能力。若檢察官或法官衡量案件情節、共同被告間 之實際狀況等因素，非以證人身分傳喚而以共犯、共同被 告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法 應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官 調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年 度台上字第1710號判決、99年台上字第994號判決意旨參 照）。是本件共同被告甲○○於偵查中之陳述（指非以證 人身分到庭陳述部分）均係立於被告之地位而為陳述，非 以證人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言；況於本院審理中，共同被告甲 ○○經本院傳喚到庭以證人身分具結後而為交互詰問，給 予被告甲○○及其選任辯護人、檢察官詰問之機會（見本 院卷㈡第141頁至第144頁），復經本院依法進行調查、辯 論，則被告甲○○於偵查中以被告身分所為供述，依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定自有證據能力。四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言



詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。經查，此上述外，本判決所援引之其餘各 項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且檢察官、被告甲○○、甲○○及其等選任辯 護人於本院準備程序對於證據能力均表示不爭執證據能力而 同意援用資為本案證據（見本院卷㈠第66頁、本院卷㈡第28 頁至第29頁、第228頁反面至第229頁），本院審酌該等供述 證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、 證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關 聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告甲○○ 、甲○○及其等選任辯護人表示意見，以之為本案證據並無 不當，自有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、甲○○均矢口否認上開犯行，被告甲○○ 辯稱：㈠甲○○○○○○與甲○○簽訂合約總價490萬元（ 含佣金225萬元）之監造委任契約書之前，係經過甲○○○ ○○○會員大會決議通過，並經由所有理監事一同簽約用印 ，甲○○○○○○之董監事均知悉總駕金490萬元包含225萬 元佣金，伊並未製作或抽換91年8月20日之監造委任契約書 ，是91年8月18日開會通過、同年月20日簽約；至於佣金225 萬元則係交予花慶忠收取，且是花慶忠交代伊要求甲○○於 簽發支票時指明受款人為亞太地產公司、甲○○；伊並無背 信、偽造立據人為花慶忠之收據。㈡在91年7月公開招標完 之後，甲○○○○○○理監事及重建相關單位陸續開了幾次 會，確實有聘請會計師代為處理開立發票以聲請補助款、代 為墊支原物料費用之事實，上林會計事務所、世泉公司均不 是伊提出、推薦的，伊並無施用詐術，甲○○○○○○亦未 陷於錯誤，況且甲○○○○○○所交付如附表二所示之款項 ，桂裕公司於退還其他公司代墊款予甲○○○○○○時，已 一併退還給慶福大樓，分3次退款；伊確實沒有詐欺取財之 犯行。㈢都懋公司、駿錡公司之實際負責人是被告甲○○之 父花慶忠，且駿錡公司、都懋公司確實有參與慶福大樓重建 工程關於追加工程之施作，93年2月20日之甲○○○○○○ 理監事會議紀錄以及同年4月、7月之會議中都有提到要付款 給這2家公司，伊只是依照會議通過的內容去做，沒有詐欺 ；況且，慶福大樓重新改建過程中，確實有施作多項工程， 且非全由桂裕公司進場施作，此係經94年10月30日甲○○○ ○○○會員大會決議，因此甲○○○○○○就已施作完成之 追加工程，本即負有付款義務，因此付款予統籌承包之都懋 公司、駿錡公司，應非陷於錯誤而交付財物。㈣關於桂裕公



司退款部分，伊確實沒有要求桂裕公司在簽發如附表四所示 支票時，需記載受款人為亞太地產公司或寄到臺北郵政 48-86號信箱，且如附表四所示之支票是要給伊去做另一個 都是更新案；證人郭致漢先證稱是伊要求支票要開抬頭、寄 到信箱，後來又改稱是張小姐叫他寫的，前後證詞不符，且 臺北郵政48-86號信箱雖是以伊名義申請，但早已借給甲○ ○○○○○使用，並非伊個人在用，因此附表四所示之支票 均非伊所提領，伊也不知道甲○○之印章如何取得。㈤至於 伊私人所有之停車位是請桂裕公司工地主任去議價及施作， 伊已將付款支票交給桂裕公司，桂裕公司也給伊收據，收到 帳單時，伊一直以為是甲○○○○○○應給付之尾款，才請 告訴人甲○○去付款，伊得知這筆含匯款手續費23萬30元之 費用，在告訴人甲○○提告前之96年7月30日，伊就主動返 還給甲○○○○○○，並無詐欺之主觀犯意云云。另被告甲 ○○則以：㈠當初是其父花慶忠與甲○○接洽，225萬元佣 金也是花慶忠指示其去拿回支票，其拿到支票後就交給花慶 忠，不清楚支票有無兌現；甲○○之臺銀帳戶是交給花慶忠 使用。㈡其均是聽從其父親花慶忠交代辦理，細節其均不清 楚，錢也不是其領走；㈢駿錡公司跟都懋公司都是花慶忠指 揮，其僅是依據花慶忠指示去開立這2家公司之銀行帳戶或