詐欺等
臺灣高等法院(刑事),上易字,100年度,2572號
TPHM,100,上易,2572,20140730,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　100年度上易字第2572號
上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　傅建森
選任辯護人　古富祺律師
上　訴　人
即　被　告　賴德興
選任辯護人　劉楷律師
　　　　　　蔡宜衡律師
　　　　　　顏碧志律師
上　訴　人
即　被　告　黃維林
選任辯護人　林禮模律師
上　訴　人
即　被　告　吳源芳（原名吳國精）
選任辯護人　林錦隆律師
上　訴　人
即　被　告　徐國安
選任辯護人　蔣昕佑律師
　　　　　　羅明通律師
　　　　　　葉恕宏律師
上　訴　人
即　被　告　楊文嘉
選任辯護人　連銀山律師
上　訴　人
即　被　告　林國柱
選任辯護人　徐建弘律師
上　訴　人
即　被　告　李美姬
選任辯護人　陳韻如律師
上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院98年
度易字第702號、第896號、99年度易字第498號，中華民國100年
8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年
度偵字第21646號、23739號；追加起訴案號：98年度偵字第1650
3號、16505號，99年度偵字第9611號；併辦案號98年度偵字第
22322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
傅建森所犯罪名及所處罪刑，如附表五主文欄所示，應執行有期徒刑拾貳年。




賴德興所犯罪名及所處罪刑，如附表六主文欄所示，應執行有期徒貳年，緩刑伍年。
黃維林所犯罪名及所處罪刑，如附表七主文欄所示，應執行有期徒刑玖年。
吳源芳所犯罪名及所處罪刑，如附表八所示，應執行有期徒刑肆年陸月。
徐國安所犯罪名及所處罪刑，如附表九主文欄所示，應執行有期徒刑玖年。
楊文嘉犯詐欺罪，處有期徒刑肆年。
林國柱犯詐欺罪，處有期徒刑貳年貳月。
李美姬犯詐欺罪，處有期徒刑參年。
傅建森、吳源芳其餘被訴部分，無罪。
事 實
壹、傅建森係從事醫療廢棄物清除處理之業者；賴德興係址設桃 園縣楊梅市○○○路000巷00號「怡仁綜合醫院」（下稱怡 仁醫院）之外科主治醫師；黃維林係址設臺北市○○路0段 00號「財團法人宏恩醫綜合醫院」（下稱宏恩醫院）、臺北 市○○○路0段00號「財團法人中心診所醫院」（下稱中心 診所）及新北市○○區○○路000號「新北市立聯合醫院」 板橋院區（原新北市立醫院板橋院區，下稱臺北醫院）之外 科主治醫師；吳源芳（原名吳國精）係址設雲林縣虎尾鎮○ ○路00號「財團法人天主教若瑟醫院」（下稱若瑟醫院）之 外科主治醫師，賴德興、黃維林及吳源芳均為從事醫療業務 之人。傅建森結識賴德興、黃維林及吳源芳後，認可利用渠 等之醫師資格，出具不實之診斷證明書，使未罹患癌症之病 患，因此得向保險公司領取保險理賠而牟利，乃由傅建森提 議由其尋找未罹患癌症之病患而已投保健康保險者，或指示 渠等投保健康保險，再仲介至賴、黃、吳等人任職之醫院門 診就醫，由賴、黃、吳等等人以外科手術為名採取各該病患 檢體後，伺機摻入傅建森提供之不詳之人之「癌症組織」交 由不知情之病理科人員進行檢驗，再由賴、黃、吳等人據該 罹患癌症之病理檢驗報告開具不實診斷證明，共同向保險公 司詐領保險金。傅建森分別與賴德興、黃維林、吳源芳議定 後，先後有下列犯行：
一、傅建森覓得已於附表一編號㈠至㈧所示各該保險公司投保健 康保險契約之徐國安後，由傅建森告知黃維林將安排徐國安 至其門診就醫，傅建森、黃維林、徐國安即基於行使業務上 登載不實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由徐國安 經傅建森之指示，於民國92年5月20日、93年11月9日至黃維 林在宏恩醫院之門診進行直腸組織切片檢查，黃維林將事先



由傅建森所交付之癌症組織檢體，分別趁隙摻入徐國安未罹 癌組織切片中，交由不知情之馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院 ）病理科人員進行檢驗，檢體送驗之結果分別為「直腸肛門 附近邊緣腺癌」、「直腸癌」，黃維林即據各該罹癌之病理 切片報告，分別於92 年5月27日、93年11月16日在宏恩醫院 對徐國安進行切除手術，且於如附表一編號㈨⒈所示門診日 期及住院期間對徐國安進行診療及化學治療，並將徐國安罹 患「直腸原位癌」、「直腸惡性腫瘤（第二期）」及其於如 附表一編號㈨⒈所示期間在宏恩醫院進行診療及化學治療等 之不實事項，接續登載於其業務上作成之宏恩醫院病歷及該 醫院92年6月6日、92年11月22日、93年1月4日、93年3月31 日、93年5月5日、93年6月2日、93年7月23日、93年11月20 日、94年1月1日、94年3月5日、94年6月19日、94年6月20日 、94年7月29日、94年9月12日開具之診斷證明書上。嗣因徐 國安於接受黃維林治療期間，傅建森、黃維林為避免徐國安 密集前往宏恩醫院就診，恐遭發現，遂接續安排徐國安於94 年11月14日至賴德興在怡仁醫院之門診就醫，由傅建森先以 每次化學治療可取得新臺幣（下同）5,000元之代價，誘使 賴德興同意為未罹患癌症之徐國安進行化學治療，賴德興明 知徐國安未罹患癌症，且知悉徐國安前已由傅建森安排至黃 維林之門診進行不實醫療之事實，竟仍與傅建森、黃維林基 於前揭犯意聯絡，於附表一編號㈨⒉所示之化學治療期間以 一般正常之人均能承受劑量對徐國安進行3次化學治療療程 ，並將徐國安前往怡仁醫院門診及徐國安為直腸癌術後做化 學治療等之不實內容，接續登載於其業務上作成之怡仁醫院 病歷及該醫院94年12月14日、95年2月22日、95年3月29日開 具之診斷證明書上。徐國安經賴德興前開化學治療後，再於 95年6月19 日返回至宏恩醫院續由黃維林治療，黃維林則將 徐國安轉診至中心診所之門診，而於附表一編號㈨⒊所示化 學治療期間為徐國安進行化學治療，並接續前開犯意，將徐 國安至宏恩醫院、中心診所門診及徐國安在中心診所進行化 學治療等之不實事項，登載於其業務上作成之宏恩醫院、中 心診所病歷及中心診所95年9月12日、95年10月18日、95年 12月6日、96年1月9日、96 年2月6日、96年3月12日、96年4 月17日、96年5月22日、96年6 月26日、96年8月21日、96年 9月18日、96年10月30日、97年1 月15日、97年4月15日、97 年5月20日、97年11月24日、97年12 月16日開具之診斷證明 書上。徐國安取得前開內容不實之診斷證明書，一併接續於 附表一編號㈠至㈧所示申請理賠日期，交予附表一編號㈠至 ㈧所示之保險公司而行使之，致各該保險公司誤認徐國安罹



患癌症，因而陷於錯誤，於附表一編號㈠至㈧所示理賠日期 ，接續給付如附表一編號㈠至㈧所示之理賠金額，另由宏恩 醫院、怡仁醫院及中心診所之不知情承辦人員，分別以各該 特約醫事服務機構之名義，向行政院衛生署全民健康保險局 （下稱健保局）申報醫療費用，致健保局不知情之承辦人員 亦陷於錯誤，誤認徐國安確因罹患癌症於各該特約醫事服務 機構治療癌症，而撥款如附表一編號㈨所示之金額，致徐國 安獲得免除上開不實醫療行為應自行負擔醫療費用之財產上 不法利益，並均致生損害於附表一所示各保險公司及健保局 對於保險金理賠審核之正確性。
二、徐國安復覓得欲假裝罹患癌症領取保險金之楊文嘉，即與傅 建森謀議，由徐國安出面指示楊文嘉於附表二編號㈠、㈢至 ㈨所示之投保日期向各該保險公司投保健康保險契約，再由 徐國安告知黃維林將安排楊文嘉至臺北醫院之門診就醫。傅 建森、徐國安、黃維林及楊文嘉復另基於行使業務上登載不 實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊文嘉經徐國 安指示，於94年1月26日至黃維林在臺北醫院之門診進行直 腸切片檢查，楊文嘉則事先將徐國安所交付之癌症組織檢體 於切片手術前自行塞入肛門內，再由黃維林於手術過程中將 該癌症組織取出，混充為楊文嘉之檢體，交由不知情之醫療 財團法人病理發展基金會臺北病理中心（下稱臺北病理中心 ）病理檢查人員進行檢驗，檢體送驗之結果為「腺癌」。黃 維林則據該罹癌之病理切片報告，於94年2月16日在臺北醫 院對楊文嘉進行直腸局部廣泛切除手術，嗣於94年3月2日至 94年3月4日、94年4月4日至94年4月8日住院期間對楊文嘉進 行化學治療，並將楊文嘉罹患「直腸癌」、「直腸惡性腫瘤 」及其於上開時間進行化學治療等之不實事項，接續登載於 其業務上作成之臺北醫院病歷及該醫院94年3月4日、94年3 月9日、94年6月13日、94年7月20日開具之診斷證明書上。 嗣傅建森、徐國安、黃維林因楊文嘉、徐國安過於密集接受 黃維林診療，恐遭發現，遂由黃維林介紹吳源芳予傅建森認 識，再由傅建森以每次化學治療可取得3萬元之代價，誘使 吳源芳同意為未罹患癌症之楊文嘉進行化學治療，吳源芳明 知楊文嘉未罹患癌症，且知悉楊文嘉前由傅建森安排至黃維 林之門診已進行前開不實醫療行為之事實，竟仍與傅建森、 黃維林、徐國安、楊文嘉基於前揭犯意聯絡，由楊文嘉以自 費方式，於94年7月22日至94年7月27日、94年9月12日至94 年9月17日、94年10月17日至94年10月22日、94年11月11日 至94年11月16日、94年12月12日至94年12月17日、95年2月 13日至95年2月18日、95年3月13日至95年3月18日、95年4月



10日至95年4月15日、95年6月12日至95年6月17日、95年7月 18日至95年7月23日、95年9月18日至95年9月23日及其他不 詳期間至若瑟醫院之住院期間，由吳源芳進行化學治療共24 次，吳源芳並將楊文嘉前往若瑟醫院進行化學治療等之不實 內容，接續登載於其業務上作成之若瑟醫院病歷及該醫院94 年7月27日、94年9月17日、94年10月22日、94年11月16日、 94年12月16日、95年2月18日、95年3月18日、95年4月15日 、95年6月17日、95年7月23日、95年9月23日開具之診斷證 明書上。楊文嘉取得前開內容不實之診斷證明書，分別於如 附表二編號㈠、㈢至㈨申請理賠日期欄所示時間，交予附表 二編號㈠、㈢至㈨所示之保險公司而行使之，致各該保險公 司誤認楊文嘉罹患癌症，因而陷於錯誤，於附表二編號㈠、 ㈢至㈨所示之理賠日期，各接續給付如附表二編號㈠、㈢至 ㈨所示之理賠金額，另由臺北醫院不知情之承辦人員以臺北 醫院之名義，據楊文嘉之前開就診紀錄向健保局申領健保給 付，致健保局不知情之承辦人員陷於錯誤，誤認楊文嘉確因 罹患癌症至臺北醫院治療，而接續於如附表二編號㈡所示時 間撥付各該金額，致楊文嘉獲得免除上開不實醫療行為應自 行負擔醫療費用之財產上不法利益，並均致生損害於附表二 所示各保險公司及健保局對於保險金理賠審核之正確性。三、傅建森再尋得其妻舅林國柱，謀議佯以罹患癌症領取保險金 ，進而指示林國柱於附表三編號㈠至㈩所示之投保日期向各 該保險公司投保保險契約，再由傅建森向賴德興表示將仲介 林國柱至怡仁醫院進行切片檢查，並以200萬元代價誘使賴 德興同意為未罹患癌症之林國柱進行切片手術以代換癌症檢 體予病理科人員檢驗，再據該病理報告製作不實之診斷證明 書。賴德興應允後，傅建森、林國柱、賴德興即基於行使業 務上登載不實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林 國柱經傅建森之指示，於94年11月23日至賴德興在怡仁醫院 之門診主訴其肛門部位疼痛且有血便，賴德興遂安排林國柱 於95年1月13日進行肛門直腸部位切片手術，賴德興趁檢體 取出攜予林國柱家屬觀視之際，將事先自傅建森所交付之癌 症組織檢體摻入林國柱未罹癌組織切片中，交由不知情之敏 盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）病理科人員進行檢驗，惟該檢 體送驗之結果為「痔瘡、腺性息肉」，因前次切片手術未檢 出癌症，傅建森遂再指示林國柱於95年2月17日前往賴德興 之門診並主訴前次切片手術後肛門疼痛出血，賴德興旋為林 國柱虛偽實施肛門鏡檢查，逕將林國柱所交付之癌症組織檢 體，交由不知情之敏盛醫院病理科人員進行檢驗，檢驗結果 為「內視鏡切片--腺癌」，賴德興即據該罹癌之病理切片報



告，於95年2月28日在怡仁醫院對林國柱進行廣泛性局部切 除手術，並將事先自傅建森所交付之癌症組織檢體代換後交 由不知情之敏盛醫院病理科人員檢驗，檢驗結果為「廣泛性 局部切除--腺癌」，其後賴德興即以一般正常之人均能承受 劑量，於林國柱95年6月3日至95年6月9日、95年7月1日至95 年7月7日、95年9月4日至95年9月10日、95年11月1日至95年 11月7日、96年2月11日至96年2月17日、96年3月18日至96年 3月24日為其進行化學治療6次，並將林國柱罹患直腸癌及其 施以上開化學治療等之不實事項，接續登載於其業務上作成 之怡仁醫院病歷及該醫院不詳時間所開具之診斷證明書上。 之後則由林國柱將上開內容不實之診斷證明書，分別於附表 三編號㈠至㈩申請理賠日期欄所示時間，交予附表三編號㈠ 至㈩所示之保險公司而行使之，致附表三編號㈠、㈡所示保 險公司誤認林國柱罹患癌症，因而陷於錯誤，於附表三編號 ㈠、㈡所示之日期，接續給付如附表三編號㈠、㈡所示之理 賠金額。另由怡仁醫院之不知情承辦人員，以該特約醫事服 務機構之名義，向健保局申報醫療費用，致健保局不知情之 承辦人員亦陷於錯誤，誤認林國柱確因罹患癌症於各該特約 醫事服務機構治療癌症，而撥款如附表三編號所示之金額 ，致林國柱獲得免除上開不實醫療行為應自行負擔醫療費用 之財產上不法利益。至附表三編號㈢至㈩所示之保險公司， 因察覺有異，未依約給付而未得逞，並均致生損害於附表三 編號㈠至所示各保險公司及健保局對於保險金理賠審核之 正確性，事後傅建森連同林國柱及前開徐國安化學治療部分 僅給予賴德興30萬元之報酬。
四、傅建森另尋得欲假裝罹患癌症領取保險金之李美姬，即由真 實姓名年籍不詳之陳姓男子（下稱陳姓男子）指示李美姬於 附表四編號㈠、㈡所示投保日期向各該保險公司投保健康保 險契約，再由傅建森告知吳源芳將安排李美姬至若瑟醫院就 醫，傅建森、吳源芳、李美姬及該陳姓男子即共同基於行使 業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由 李美姬經陳姓男子之指示於96年9月19日，至吳源芳在若瑟 醫院之門診進行乳房超音波檢查，吳源芳檢查後明知李美姬 未有罹患癌症之病徵，竟向李美姬表示需再做切片手術進行 檢驗，李美姬於翌日（96年9月20日）再次前往若瑟醫院， 由李美姬將事先取得之癌症檢體交予吳源芳，再由吳源芳對 李美姬進行切片手術後，將該癌症組織檢體趁隙代換李美姬 自身組織後，交予不知情之若瑟醫院病理科人員進行檢驗， 檢體送驗結果，病理診斷為「乳管原位癌合併局部侵犯性乳 管癌，中度分化，第2級、PR：陽性染色（腫瘤細胞）、HER



-2/neu：陽性染色（腫瘤細胞）、ER：陰性染色（腫瘤細胞 ）」，吳源芳即據該罹癌之病理報告，於96年9月27日在若 瑟醫院對李美姬進行左側乳房改良型乳房根除術（MRM）， 復將該手術中所採檢體交由不知情之若瑟醫院病理科人員進 行檢驗，檢體送驗之結果為「殘餘乳管原位癌，腋下淋巴線 無腫瘤移轉」，吳源芳並於李美姬96年9月26日至96年10月3 日住院期間對其進行化學治療，並將李美姬罹患乳癌及其上 開時間進行切片、左側乳房改良型乳房根除術（MRM）及化 學治療等不實事項，接續登載於其業務上作成之若瑟醫院病 歷及該醫院96年10月3日、96年10月5日開具之診斷證明書上 。之後則由李美姬將上開內容不實之診斷證明書委由陳姓男 子，分別於附表四編號㈠、㈡申請理賠欄所示日期，交予附 表四編號㈠、㈡所示之保險公司而行使之，致附表四編號㈠ 、㈡所示之各保險公司陷於錯誤，分別於附表四編號㈠、㈡ 所示之理賠時間，給付各該理賠金額，另由若瑟醫院之不知 情承辦人員，以該特約醫事服務機構之名義，向健保局申報 醫療費用，致健保局不知情之承辦人員亦陷於錯誤，誤認李 美姬確因罹患癌症於各該特約醫事服務機構治療癌症，而撥 款如附表四編號㈢所示之金額，致李美姬獲得免除上開不實 醫療行為應自行負擔醫療費用之財產上不法利益，均致生損 害於附表四編號㈠至㈢所示各保險公司及健保局對於保險金 理賠審核之正確性。
貳、嗣因林國柱持賴德興所開具之不實診斷證明書對附表三編號 ㈢至㈩所示保險公司申請理賠遭拒而向臺灣臺北地方法院（ 下稱臺北地院）提起保險金給付民事訴訟，經臺北地院將林 國柱前開切片及手術所採檢體送交法務部調查局鑑定，賴興 德因認前開就林國柱部分之不實醫療行為等情已無可隱瞞， 遂於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其為林國柱代換檢體 並製作不實診斷證明書之犯罪事實前，於97年5月1日向內政 部警政署刑事警察局自首犯行，經警循線擴大追查，查知黃 維林、吳源芳醫師均有情節相同之犯罪，因而查知本案。參、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、牽連管轄又稱合併管轄，乃基於訴訟經濟考量，將數個具關 連性之刑案合併由一管轄法院審判。而所謂關連性，除刑事 訴訟法第7條之法定要件外，尚應審酌各該案件於訴訟進行 中，就證據之調查是否具共通性及便利性，尤以司法院釋字



第582號解釋後，關於共同被告對其他被告需以證人之身分 為具結並行詰問始得為證據，其彼此間具證據之共通性自不 待言。故依刑事訴訟法第6條第1項規定：「數同級法院管轄 之案件相牽連者，得合併由其中1法院管轄。」同法第7條規 定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、1人犯數 罪者。二、數人共犯1罪或數罪者。三、數人同時在同一處 所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅 證 據、偽證、贓物各罪者。」是刑事訴訟法第7條所規定相牽 連案件，本質上原為各別之案件，其立法之意旨僅在「得合 併由其中1法院管轄」而已，故相牽連案件之管轄權及於牽 連（數人共犯1罪）再牽連（1人犯數罪）甚至再牽連（數人 同時在同一處所各別犯罪者）。查，李美姬、吳源芳之住居 所、事實欄壹、四、二所載之犯罪地，以及本案起訴時2人 所在地，雖均非原審法院之管轄區域。惟因傅建森間就上開 被訴事實，具有數人共犯一罪或數罪之關係，傅建森又因事 實欄壹、一、三之犯罪地，在原審法院管轄區域內。依上說 明，吳源芳、李美姬因與原審法院有管轄權之傅建森共犯一 罪或數罪之關係，自得合併由原審法院管轄，合先敘明。二、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之 人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他 法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判中 不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述 有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡 ，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳 述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而 所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之 外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為 ，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如 被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己 利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以 之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，而是否具備較可信 之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況， 以為判斷。本案所據以引用共同被告、共犯賴德興、楊文嘉 、吳源芳等人警訊所為之陳述，雖於彼等於審判中所為陳述



有所出入，或繁簡不一，惟衡量共同被告、共犯於警詢較少 權衡利害得失，較無來自他共同被告之壓力，客觀上具有較 可信之特別情況，自有證據能力。
三、共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本 質上屬於證人。而證人依法應具結而未具結者，其證言不得 作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，亦為刑事訴 訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之 程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之 保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查， 較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊 問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或 未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不可能要求法官、檢 察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同） 被告程序。迨他被告之案件偵審時，共同被告作證時可能為 不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實 之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未 經具結所為之陳述，往往攸關證明犯罪存否之關鍵，自有採 為認定依據之必要，且與被告以外之人在檢察事務官、司法 警察官、司法警察詢問時所為之陳述，倘內容與審判中不符 時，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較 ，舉輕以明重，則此法官前或偵查中向檢察官以被告身分所 為之陳述，更應賦與證據能力。準此，本案共同被告或共犯 賴德興、楊文嘉、吳源芳、徐國安等人，以被告身分於偵查 中在檢察官前，或法官前以被告地位所為之陳述，雖未具結 （依法不得令以被告身分具結），惟與其等受交互詰問時， 所述繁簡不一，於程序上既有前述特別可信之情況，且攸關 待證事實之存否，應認有證據能力。
四、楊文嘉及其辯護人雖主張楊文嘉於98年5月25日檢察官訊問 時之自白，係受檢察官以羈押為脅迫所為，無證據能力云云 。惟查，楊文嘉於98年5月28日檢察官訊問時，檢察官確曾 於訊問楊文嘉時，勸諭坦承犯行，並曉示同案被告吳源芳業 已坦承犯行，楊文嘉所述情節顯與吳源芳之自白相悖，擬逕 向法院聲請羈押以免浪費時間，楊文嘉旋即主動向檢察官詢 問如現在坦承犯行是否仍合於認罪協商之要件。甚且，檢察 官於訊問結束之際，訊以：有何補充時，楊文嘉猶陳稱：我 不知道要補充什麼，檢察官所問如果是我知道的就會回答等 情，有98年10月30日勘驗筆錄在卷可稽（見易字第896號卷 一第173、174頁）。參照檢察官於同日晚間7時25分訊問吳 源芳時，吳源芳確已坦承犯行，亦有訊問筆錄在卷可查（見 偵字第16503號第339-342頁）。從而，檢察官於夜間接續訊



問楊文嘉時，告知吳源芳業已坦承犯行，楊文嘉所述顯與吳 源芳自白之內容相佐，如不據實陳述，將依法向法院聲請羈 押再行偵查一節，無非依其偵查所得之事證，曉諭楊文嘉於 程序上所處之境遇，既非虛捏事實，即無詐欺可言；而共犯 所述情節互有出入，從形式上觀察，非不可認有串證之虞， 檢察官據此表示擬聲請法院羈押，係屬其職權之適法行使， 尚無恣意違法或濫用權力情事，客觀上自難認屬足以影響楊 文嘉自由意志之脅迫手段至明。兼以楊文嘉於檢察官曉示後 ，隨即主動向檢察官表示願意坦承犯行，以求認罪協商之寬 典，其後，即同意依證人身分具結，在檢察官未曾告知其傅 建森、徐國安、黃維林、吳源芳等人涉案情節之情況，猶可 主動連續陳述、敘明上開傅建森等人本件涉案經過，核與吳 源芳先前於檢察官訊問時證述情節吻合。堪認楊文嘉於偵查 中決定自白與否前，已經審慎評估利害得失，進而自白及同 意作證，足見其於偵查中之自白及證詞之任意性無虞，自有 證據能力。
五、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。查，賴德興於97年9月25日及楊文嘉於98年5月25日以 證人身分接受檢察官調查訊問時，均已依法具結，有卷附偵 訊筆錄及證人結文足稽（見偵字第21646號卷第189-194頁21 3-215頁；偵字第16503號卷第343、345、349頁）。傅建森 、黃維林、林國柱、徐國安及吳源芳之辯護人，均未釋明賴 德興或楊文嘉上開陳述有何顯不可信之狀況。從而，賴德興 、楊文嘉上開檢察官訊問時之陳述，自有證據能力。六、傅建森、徐國安、黃維林、林國柱及其等辯護人分別辯稱略 以：⒈本案實施DNA人別鑑定之曾嶔元醫師未依法於鑑定前 具結，違反刑事訴訟法第202條之規定，其鑑定意見依同法 第158條之3規定不得作為證據，無證據能力；⒉101年1月4 日公布之「去氧核醣核酸採樣條例」（去氧核醣核酸即DNA ）及其子法「去氧核醣核酸採樣條例施行細則」，已明定內 政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）為應檢察官請求進行 去氧核醣核酸鑑定之專責單位。而刑事鑑定乃提供法院認定 事實之證據方法，屬程序法所規範之範圍，據「程序從新」 之法理，自應由刑事局進行本案之DNA鑑定，方屬適法：⒊ 鑑定人曾嶔元未曾從事DNA人別鑑定之業務，不具法醫師資 格之病理科主任曾嶔元出具，實驗室能力未經驗證，可見曾 嶔元醫師欠缺特別之知識與經驗，不具鑑定人適格，其出具 之鑑定報告應無證據能力；⒋鑑定報告之經過、實驗條件與 流程等要素，對鑑定報告來說，猶如法院判決之構成理由，



如鑑定報告僅記載結論，而無其鑑定經過，即如判決書僅記 載主文而無構成理由一般，自難昭公信。本案實施DNA人別 鑑定之曾嶔元醫師雖出具鑑定報告，認定徐國安與楊文嘉2 人身上取下組織，與其非屬同一來源。惟其鑑定報告僅簡要 記載鑑定之結論，對於鑑定之經過、實驗條件與流程均無於 報告中詳實記載，顯違反刑事訴訟法第206條第1項而無證據 能力等語。惟查：
㈠、按鑑定人得由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別 知識經驗者、或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或 數人充之，依此規定選任之鑑定人，並應於鑑定前具結，其 結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，刑事訴訟法第198 條、第202條固分別定有明文。惟同法第208條並規定「法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定 ；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之 。」（第1項）、「第163條第1項、第166條至第167條之7、 第202條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告 或說明之情形準用之。」（第2項），考其立法理由，乃因 此為囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定之故， 則該受囑託鑑定之機關究係指定何人，抑或指定一人以上之 多數人共同實施鑑定或審查，無從於事前知悉，亦非囑託之 法官或檢察官所能置喙，縱經事前併予指定，亦有可能受囑 託鑑定機關之人事更迭異動，而難以如願，自無從責令受囑 託鑑定機關實施鑑定之人，仍應依同法第202條之規定，於 鑑定前具結。職是之故，立法者乃於208條第1項明文規定， 將同法第202條之規定排除，不在準用之列。由是觀之，倘 檢察官依同法第208條第1項囑託醫院鑑定，而非依同法第19 8條之規定選任，則實施鑑定之人，自無庸依同法第202條之 規定具結。惟如認仍有須實施鑑定或審查之人以言詞報告或 說明時，依同法第208條第2項準用同法第202條之規定，即 應踐行同法第202條具結之規定，此觀上引各該規定庶自明 。亦即「囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結 之明文，此觀同法第208條第2項，已將該法第202條之規定 排除，未在準用之列，不難明瞭，縱未命該醫院實際為鑑定 之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則。」（ 高法院75年台上字第5555號判例參照）合先敘明。辯護意旨 雖指臺灣桃圍地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）桃檢惟玉 97他3988字第90053號函主旨：「本署偵辦97年度他字第 3988號詐欺案件，囑託馬偕醫院病理科主任曾嶔元醫師為本 案選任鑑定人‧‧」，馬偕醫院馬院醫理字第0000000000號



函主旨亦稱「有關貴署委託本院病理科曾欽元主任鑑定97年 度他字第3988號詐欺乙案‧‧」，暨桃園地檢署蒞庭檢察官 論告書亦稱「刑事訴訟法第198條有授權選任鑑定人之明文 」、「鑑定人曾嶔元為檢察官選任」、「國泰醫院就本案出 具之函文雖非鑑定人曾嶔元個人名義」、「上開函文內容經 鑑定人曾嶔元於審理時證實，是上開函文佐以鑑定人曾嶔元 原審時之證述」云云，認桃園地檢署檢察官係選任自然人之 曾嶔元為鑑定人，並非委託鑑定機關鑑定，據此而論曾嶔元 未依刑事訴訟法第202條之規定於鑑定前具結，依同法第158 條之3之規定，所為之鑑定報告自無證據能力云云。惟上開 桃園地檢署函文之受文者，係馬偕醫院，並非曾嶔元本人， 說明欄復稱：「本案依刑事訴訟法第208條規定辦理選任鑑 定人。」等語。有上述函附卷足憑（見桃園地檢署97年度他 字第3988號卷第14頁）。從而，依桃園地檢署係對馬偕醫院 發文，而非曾嶔元本人，且說明依據刑事訴訟法第208條規 定，即囑託機關鑑定之方式辦理，而非依同法第198條之規 定以觀，足認桃園地檢署之檢察官，顯然係囑託馬偕醫院鑑 定，僅因希望馬偕醫院指定曾嶔元為實施鑑定之人，而於主 旨併予指明甚明。故於系爭鑑定完成後，亦係由馬偕醫院以 馬院病理字第0000000000號函之名義發函，所附鑑定意見又 稱「馬偕醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見，均非以曾嶔 元本人名義行文（見桃園地檢署98年偵字第16503號卷第365 至368頁、第16505號卷（三）第285至286頁）。足認系爭之 鑑定，係依刑事訴訟法第208條之規定囑託機關鑑定為之， 堪可認定。從而，檢察官既係囑託機關鑑定，縱未依刑事訴 訟法第202條之規定踐行先行具結之程序，依首開說明，仍 無不合。辯護意旨否定其證據能力，容屬誤會。㈡、去氧核醣核酸採樣條例施行細則第2條「主管機關依本條例 第四條規定，指定內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事 局）為專責單位。」係指去氧核醣核酸採樣條例第4條所定 「主管機關應指定或設立專責單位，辦理下列事項︰一、鑑 定、分析及儲存去氧核醣核酸樣本。二、蒐集、建立及維護 去氧核醣核酸紀錄、型別出現頻率、資料庫及人口統計資料 庫。三、應檢察官、法院、軍事檢察官、軍事法庭或司法警 察機關之請求，提供去氧核醣核酸紀錄及相關資料，或進行 鑑定。四、研究發展鑑定去氧核醣核酸之技術、程序及標準 。五、其他與去氧核醣核酸有關之事項」等事項，由刑事局 職掌之相關作用法規。核與法院、檢察官依刑事訴訟法第19 8條、202條選任鑑定人或囑託機關鑑定職權之行使無涉，自 不生拘束之效力。辯護意旨指檢察官未指定刑事局鑑定，有



適法性之疑義，尚難採取。
㈢、本件檢察官係囑託馬偕醫院鑑定，已如前述。而馬偕醫院係 教學級之醫療院所，該院受託本案後，實際負責鑑定之人為 曾嶔元醫師。曾嶔元醫師於70年自高雄醫學院畢業，78年在 美國取得分子生物醫學博士，在田納西大學醫學院工作8年 ，86年返回臺灣後一直在馬偕工作，負責病理業務，其在馬 偕醫院擔任病理科主任8年，98年到國泰醫院擔任病理及檢 驗醫學部主任，同時擔任分子醫學科主任等情，業經證人曾 嶔元於原審證述綦詳（見易字第896號卷一第202頁背面）， 其於原審經檢、辯詰問時，就其專業事項已為詳盡之答覆， 且就DNA鑑定部分證稱：病理科之業務如果有必要會作DNA鑑 定，馬偕醫院病理科從事DNA鑑定人員，只有我1位醫生，其 他就是助理，我在馬偕醫院從事DNA鑑定所使用的方法，是 用PCR放大並且定序，我以粒線體序列從事鑑定；DNA鑑定除 以粒線體序列方式外，還有DNASTR，本件DNA鑑定採用粒線 體序列，係因刑事警察局開始在做鑑定時，有請馬偕醫院送 檢體，之後刑事警察局問我是否有送錯檢體給他們，因為他 們鑑定不出來，他們說是使用DNASTR的方式，所以問我是否 有其他方式，我就說粒線體序列的方式比較敏感，這個方式 曾經用在考古學針對尼安德達人的化石，想要知道幾萬年前