臺灣雲林地方法院民事判決 103年度訴字第89號
原 告 許美景
訴訟代理人 張庭禎律師
被 告 許耀德
黃苡瑄
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年6 月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第 四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起 算。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文、第3 項 前段及第4 項分別定有明文。經查，本件原告對本院民國10 2 年度司執字第716 號強制執行事件中102 年12月26日所製 作並訂於103 年2 月28日實行分配之分配表（下稱系爭分配 表），於同年1 月23日具狀向本院民事執行處聲明異議，經 本院民事執行處於103 年1 月23日檢送原告之聲明異議狀通 知併案債權人即被告黃苡瑄、債務人即被告許耀德表示意見 ，被告許耀德於103 年1 月30日具狀表示原告所提異議無理 由，請求依照系爭分配表分配等語，本院民事執行處再於10 3 年2 月8 日函知原告10內提出分配表異議之訴，而原告於 103 年2 月11日收受該通知並於同年月21日向本院提起本件 訴訟等情，業經本院調取前開強制執行事件卷宗，核閱上開 書狀無訛，故原告提起本件分配表異議之訴，於上開規定即 無不符，合先敘明。
二、被告黃苡瑄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠被告黃苡瑄以被告許耀德於95年11月7 日向其借款新臺幣（ 下同）52萬元，並於95年12月12日以被告許耀德所有坐落雲
林縣四湖鄉○○段0000地號土地（下稱1741地號土地）作為 擔保，設定最高限額抵押權52萬元，存續期間自95年11月7 日起至96年11月7 日止（下稱系爭抵押權）；復以97年6 月 15日、99年7 月10日被告許耀德再向被告黃苡瑄借款15萬元 、10萬元，而分別開立發票日97年6 月15日、99年7 月10日 ，票面金額15萬元、10萬元，到期日99年6 月15日、100 年 1 月10日，票據號碼TH184524、TH061795之本票二張（下稱 系爭本票）交付與被告黃苡瑄等理由，向鈞院聲請拍賣抵押 物裁定（鈞院102 年度司拍字第36號）及取得本票裁定（鈞 院102 年度司票字第109 號），並於鈞院102 年度司執字第 716 號強制執行案件執行中聲明參與分配。然原告早已於93 年間對被告許耀德聲請強制執行，並經鈞院換發93年度執字 第1511號債權憑證在案，而被告黃苡瑄為被告許耀德之媳婦 且同住一處，對於被告許耀德積欠原告債務等事實，斷無不 知之理。倘被告許耀德尚積欠被告黃苡瑄債務者，被告黃苡 瑄理應於債權到期日屆至時，即行主張權利，而被告黃苡瑄 遲至原告聲請強制執行時，始提出鈞院102 年度司拍字第36 號、102 年度司票字第109 號裁定為執行名義，聲明參與分 配，此舉顯屬與被告許耀德為通謀虛偽表示，意圖損害於原 告之債權，益徵被告黃苡瑄對於被告許耀德之系爭抵押債權 及系爭本票債權應非真實。鈞院就系爭分配表將其執行費、 系爭本票債權及系爭抵押權列為分配，自應全部予以剔除。 ㈡本件應由被告舉證：
⒈原告對被告二人之間就渠等所主張之消費借貸關係，不明其 等事實發生經過，亦無從得知相關資訊，自不能了解明白事 案，且無可歸責之事由。反之，被告為借貸當事人，二人對 於渠等之消費借貸債權債務關係如何發生、詳細內容、發生 之時、地、日等情，自能輕易說明，而可期待其提出相關事 證資料以明案情。是在原告已盡其主張及舉證之能事後，事 實仍未明朗，應認被告亦負有協力解釋事案之義務，意即被 告二人應提出關於借款之具體事實及相關證據。 ⒉被告黃苡瑄自承系爭本票為被告許耀德向其借款而簽發交其 取得，被告許耀德尚未清償，因而聲請鈞院裁定系爭本票准 許強制執行，惟原告既否認系爭本票所由生之消費借貸事實 存在，依最高法院92年度台上字第557 號判決意旨，自應由 被告二人就渠等消費借貸事實負舉證責任。
⒊又最高限額抵押權之抵押權人，無既存之債權，故原告否認 被告所主張系爭抵押權法律關係成立原因之事實，以求法律 關係不成立之確認，則依最高法院20年度上字第709 號、42 年台上字第170 號判例意旨，亦認應由被告二人就法律關係
成立原因之事實，負舉證之責。
㈢被告黃苡瑄為被告許耀德之子媳，且同住於一處，關係甚密 ，依一般經驗法則，被告許耀德簽發系爭本票、設定系爭抵 押權與被告黃苡瑄之行為，係通謀為意思表示可能性極大， 顯有積極增加被告許耀德之債務，使原告之受償權利受有損 害之可能，故倘被告二人無法舉證證明渠等間之借貸事實， 即難認被告間有系爭本票及系爭抵押權所擔保之債權存在， 是依民法第87條之規定，自應屬無效。
㈣並聲明：
⒈確認被告黃苡瑄與被告許耀德間就1741地號土地，於95年12 月12日經雲林縣北港地政事務所以北地資字第119320號為設 定抵押登記之52萬元之最高限額抵押債權及所擔保之52萬元 債權，不存在。
⒉確認被告黃苡瑄所持有以被告許耀德為發票人，由鈞院102 年度司票字第109 號民事裁定附表所示之15萬元、10萬元之 本票債權，均不存在。
３.被告黃苡瑄就被告許耀德所有之1741地號土地，於95年12 月12日以雲林縣北港地政事務所北地資字第119320號設定 登記之52萬元最高限額抵押權設定行為，應予撤銷。 ⒋系爭分配表其中分配次序7 所列之被告黃苡瑄執行費優先債 權原本2,000 元；分配次序14、15所列之被告黃苡瑄之普通 債權原本10萬元、15萬元及其利息債權原本29,293元、16,0 93元之受分配金額12,746元、8,252 元；分配次序8 所列之 被告黃苡瑄執行費優先債權原本4,160 元；分配次序11所列 之被告黃苡瑄第一順位抵押權（按應為第2 順位抵押權，原 告誤繕）原本52萬元之受分配金額52萬元，均應予剔除，不 得列入分配，並將上開款項案債權比例分配予原告。二、被告部分：
㈠被告許耀德：
伊當初要還錢給其他債權人，所以才向被告黃苡瑄借錢，包 括飼料的錢，伊確實有向被告黃苡瑄借錢才會在1741地號土 地設定系爭抵押權，在設定系爭抵押權後有再向被告黃苡瑄 借錢，才會簽發系爭本票予被告黃苡瑄等語，並聲明：原告 之訴駁回。
㈡被告黃苡瑄：
伊與被告許耀德有住在同一處，被告許耀德從事養雞事業， 在75年因颱風橫掃，導致養雞場所全毀，飼料公司緊迫討債 ，被告許耀德所有之農地相繼被拍賣，仍無法還清債務。又 被告許耀德與原告間之訴訟事件，致被告許耀德需支出相關 費用，因被告許耀德無力繳納遂向伊借錢，伊多次交付現金
與許耀德，係提領錢後就直接交給被告許耀德，所以被告許 耀德才會就1741地號土地設定系爭抵押權及簽發系爭本票予 伊等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告許耀德對其負有債務遲未清償，而被告二人為 通謀虛偽意思表示，設定系爭抵押權及簽發系爭本票意圖損 害原告之債權，並請求確認系爭抵押債權及系爭本票債權不 存在，與被告黃苡瑄於系爭分配表所得分配之金額均應予剔 除等情。被告則否認之，並以前詞置辯。則本件兩造爭執之 處在於：系爭抵押債權及系爭本票債權，是否為被告二人間 通謀虛偽意思表示而無效？原告請求剔除被告黃苡瑄於系爭 分配表所受分配金額應予剔除，並將該款項按債權比例分配 與原告，有無理由？經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有 受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律 關係，亦非不得提起，業經最高法院42年台上字第1031號判 例闡釋甚明。本件原告主張其為本院102年度司執字第716號 給付徵收補償金強制執行事件之債權人，因被告間並無借款 之法律關係，是被告許耀德在1741地號土地為被告黃苡瑄設 定之第2 順位抵押權及系爭本票債權自亦不成立云云，既為 被告二人所否認，而被告間是否有借款之法律關係，又關係 到原告於上開執行程序所能取償之額度，是原告私法上之地 位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前 揭規定及判例意旨，則原告提起本件訴訟，訴之聲明第1 、 2 項請求確認債權不存在，應有確認利益，合先敘明。 ㈡次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。」民法第87條第1 項前段固定有明文，惟「當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴 訟法第277 條前段亦有明定。是第三人主張表意人與相對人 通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，有最高 法院48年台上字第29號判例意旨可供參照。經查： ⒈1741地號土地於50年12月1 日設定第一順位2 萬元之抵押權 予第三人杜西雄，義務人為許文球，並於51年12月5 日登記 完畢。而被告許耀德於83年6 月24日將其所有之1741地號土 地設定第2 順位最高限額抵押權120 萬元予第三人雲林縣四 湖鄉農會，存續期間自83年6 月24日起至113 年6 月24日止
，並於83年7 月4 日登記完畢；嗣於86年10月23日設定第3 順位抵押權350 萬元予第三人黃水木，存續期間自86年10月 23日起至89年10月23日止，並於86年10月27日登記完畢；復 於87年4 月10日設定第4 順位抵押權350 萬元予黃水木，存 續期間自87年4 月10日起至91年4 月10日止，並於87年4 月 20日登記完畢，且在87年4 月20日塗銷上開第3 順位抵押權 ，登記原因為「清償」；再於91年3 月14日設定抵押權予第 三人吳眞子，並於同年月日塗銷上開雲林縣四湖鄉農會及黃 水木之抵押權設定，登記原因為「清償」；復於95年12月12 日設定52萬元之系爭抵押權予被告黃苡瑄，並於同年月日塗 銷上開吳眞子之抵押權設定，登記原因為「清償」，有臺灣 省雲林縣土地登記簿暨異動索引表在卷可參，復有雲林縣北 港地政事務所103 年3 月6 日北地一字第0000000000號函及 附件可供比對，則被告許耀德就其所有之1741地號土地自83 年起至95年間即多次設定抵押權，並多次以「清償」為原因 塗銷該抵押權之設定，而至本院以102 年度司執字第716 號 執行案件查封拍賣1741地號土地時，其土地上之抵押權登記 為第1 順位抵押權人為黃西雄、第2 順位抵押權人為被告黃 苡瑄，堪以認定。
⒉原告於本院102 年度司執字第716 號強制執行事件所持之執 行名義，係本院於93年7 月26日以雲院瑜93執丁字第1511號 所換發之債權憑證（按原告於101 年9 月14日具狀陳報遺失 ，並聲請補發，由本院於101 年10月24日補發），而原執行 名義為本院83年度訴字第26號及臺灣高等法院臺南分院91年 度上易字第271 號確定民事判決，有該債權憑證在卷可考， 則原告與被告許耀德間於83年前即有訴訟在法院審理中，再 參以1741地號土地曾於92年4 月8 日為「查封」登記，93年 2 月23日為「假扣押」登記，復於93年2 月23日為「塗銷查 封」登記、於93年7 月26日為「塗銷假扣押」登記，有1741 地號土地異動索引表在卷可考，倘被告許耀德意圖侵害原告 之債權，似毋須就其原所有之1741地號土地自83年起95年間 即多次設定抵押權，並多次以「清償」為原因塗銷該抵押權 之設定，再與被告黃苡瑄通謀虛偽意思為系爭抵押權之登記 及簽發系爭本票之必要。況且上開以「清償」為登記原因之 抵押權所擔保之債權為120 萬元、350 萬元、250 萬元，均 高於系爭抵押權所擔保之52萬元及系爭本票債權15萬元、10 萬元，是原告稱被告許耀德意圖損害原告之債權，方與被告 黃苡瑄通謀虛偽意思為系爭抵押權之登記及簽發系爭本票， 尚難憑採。
⒊系爭抵押權於95年12月12日設定登記時，同時亦將原抵押權
予以塗銷（抵押權人為吳眞子），登記原因為「清償」，已 如上述，可見被告許耀德有向吳眞子為清償債務，吳眞子方 會同意塗銷該抵押權之登記，是許耀德辯稱因要還其他債權 人錢所以才向被告黃苡瑄借錢並設定系爭抵押權，應非虛妄 。再觀之被告黃苡瑄所提出其於93年9 月8 日起至98年12月 31日在中國信託商業銀行歷史交易系統查詢報表及其華僑銀 行活期儲蓄存摺存摺之明細，被告黃苡瑄就系爭抵押權所擔 保之債權及系爭本票債權，係有資力借予被告許耀德，益徵 系爭抵押債權及系爭本票債權應屬實情。
⒋又被告二人間雖為翁媳之關係，然翁媳間成立借貸關係，並 無違反一般社會經驗，不得僅以被告間為翁媳關係即逕為否 認渠等間之消費借貸關係為通謀虛偽意思表示。而被告黃苡 瑄雖對被告許耀德有系爭抵押債權及系爭本票債權存在，然 被告黃苡瑄何時向被告許耀德求償，非他人所得置喙，是原 告以被告黃苡瑄遲至其向被告許耀德聲請本院102 年度司執 字第716 號強制執行事件進行中，始提出拍賣抵押物裁定及 本票裁定向本院執行處聲明參與分配，即推論被告二人間之 系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權為非真實，尚嫌速 斷。況系爭抵押權乃於95年12月12日已設定登記，並非在原 告聲請強制執行之際，始為抵押權登記，是原告所為上開之 主張，自難執為有利於原告之認定。
⒌原告雖一再以被告就系爭抵押債權及系爭本票債權存在之事 實，需負舉證之責等語資為主張，然其本身對被告間上開債 權係出於渠等通謀虛偽所為乙節，迄未提出何具體事證以實 其說，揆諸上揭規定及說明，原告空言被告間上揭借貸行為 無效云云，顯與上開證據所建構之事實相間，自無可取，進 而原告復以系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債權不存在 為由，請求剔除系爭分配表中，被告黃苡瑄所得受分配之全 部金額等部分，應屬無據。
四、從而，本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權及系爭本票債 權，為被告二人通謀虛偽意思表示，應屬無效乙情，既未能 舉證以明，揆諸上開規定及判例意旨，原告請求確認系爭抵 押權所擔保之債權及系爭本票債權不存在，及請求系爭分配 表分配次序7 所列之被告黃苡瑄執行費優先債權原本2,000 元；分配次序14、15所列之被告黃苡瑄之普通債權原本10萬 元；15萬元及其利息債權原本29,293元、16,093元之受分配 金額12,746元、8,252 元；分配次序8 所列之被告黃苡瑄執 行費優先債權原本4,160 元；分配次序11所列之被告黃苡瑄 第2 順位抵押權原本52萬元之受分配金額52萬元，均應予剔 除云云，自屬無據，為無理由，應不予准許。
五、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
民事第二庭 法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
書記官 楊麗雪