臺灣苗栗地方法院民事判決 102年度訴字第305號
原 告 林彩雲
訴訟代理人 劉繼蔚律師
駱丁山
被 告 駱政州
駱欣萍
駱政豪
駱政賢
駱欣婷
駱政憲
駱欣伶
上列 4 人
共 同
法定代理人 李淑月
被 告 駱元成（駱石水之繼承人）
駱元廣（駱石水之繼承人）
上列 2 人
共 同
訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師
洪坤宏律師
上列當事人間因請求拆屋還地等事件，本院於民國103 年7 月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶應將坐落苗栗縣後龍鎮○○段○000 地號土地上如附圖即苗栗縣竹南地政事務所民國102 年10月15日鑑定圖所示Ｂ部分面積103.2 平方公尺之鐵皮屋及棚架拆除騰空，並將該土地返還原告。被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶應自民國102 年8 月8 日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新臺幣18,576元，及自各期應給付之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
被告駱元成應自民國102 年11月5 日起，按年給付原告新臺幣21,168元，及自各期應給付之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
被告駱元廣應自民國102 年11月5 日起，按年給付原告新臺幣20,988元，及自各期應給付之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱
政憲、駱欣伶負擔百分之30，餘由原告負擔。本判決第1 項得假執行。但被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶如以新臺幣309,600 元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款、第7 款、第2 項分別定有明文。經查：原告林彩雲提 起本件民事訴訟時，原以民法第767 條第1 項、第179 條之 規定請求，且於訴之聲明係請求被告等9 人拆屋還地並給付 相當於租金之不當得利（見本案卷一第4 、5 頁），嗣於民 國（下同）102 年11月4 日具狀追加民法第425 條之1 第2 項規定之訴訟標的，另追加備位訴之聲明請求酌定租金，並 請求被告駱元成、駱元廣給付租金及利息（見本案卷一第19 8 頁、本案卷二第39、40頁），另於102 年11月6 日言詞辯 論期日，當庭撤回對被告駱雪雲、駱秋珠之訴（見本案卷一 第206 頁），核原告上開追加、撤回，均係本於同一事實， 其基礎事實同一，亦不礙被告之防禦與訴訟之終結，且被告 駱元成、駱元廣就此追加並未異議，而為本案之言詞辯論， 自均應予准許。
貳、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。 原告提起本件訴訟時，訴之聲明第1 項為被告等應將坐落於 原告共有之苗栗縣後龍鎮○○段○000 地號土地（下稱：「 系爭土地」）上之所有工作物拆除清空，並將土地返還原告 ；訴之聲明第2 項則為：被告應自起訴狀繕本送達翌日起至 返還（系爭土地）之日止，按月給付原告相當於租金之不當 得利，暨自各期應給付之日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息（見本案卷一第4 頁正面、背面）。嗣於10 2 年11月4 日具狀補充、更正為如後述原告先位聲明所示部 分（見本案卷一第191 、192 頁），核屬不變更訴訟標的而 更正陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
叁、末按被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政 憲、駱欣伶經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張意旨略以：
一、系爭土地係原告之夫即訴外人駱丁山因分割共有物等事件（ 下稱：「他案」），先後經本院96年度訴字第288 號民事判 決、臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第292 號民事判決 確定變價分割，由原告於本院99年度司執字第20914 號案拍 定取得系爭土地所有權。惟系爭土地上尚有原訴外人駱石水 所有，由被告駱元廣繼承之門牌號碼：苗栗縣後龍鎮○○里 ○○000 ○0 號房屋（下稱：「154 之2 號建物」），以及 由被告駱元成繼承之門牌號碼：苗栗縣後龍鎮○○里○○00 0 ○0 號房屋（下稱：「154 之3 號建物」），另有原訴外 人駱淵源所起造，由被告駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷 、駱政憲、駱欣伶、駱政州所共同繼承之鐵皮屋及棚架（下 稱：「宮廟地上物」，並與154 之2 號建物、154 之3 號建 物合稱：「系爭地上物」）。被告等人無占有權源，應將系 爭地上物拆除，並返還所占有之土地予原告。
二、訴外人駱石水申請154 之2 號建物與154 之3 號建物建照執 照時之土地登記簿，無法辨識當時全部共有人，其土地同意 書（下稱：「系爭同意書」）並無經全體共有人同意簽章。三、原告得請求被告等人返還相當於租金之不當得利，依一般社 會通念，被告等人無權占用系爭土地，受有相當於租金之不 當得利，應返還之。而系爭土地非位於都市計畫區，非城市 地方土地，不受土地法租金管制不得逾申報地價年息百分之 10之限制，又本案系爭土地申報地價遠低於公告現值，亦遠 低於原告當初之拍定價值，不能反映土地之價值，故認本件 相當於租金之不當得利應以公告現值百分之10計算，方屬適 當。
四、本案無法定地上權及推定租賃關係存在。系爭土地原為「共 有」，顯然土地係「多人」共有而非「一人」所有，則被告 抗辯有法定地上權之存在，顯與民法第838 條之1 規定不合 ，違背民法第757 條物權法定原則，亦應無民法第425 條之 1 規定之適用。退步言之，縱認非無適用民法第425 條之1 之空間，因原告係繼受取得土地，故亦否認其構成要件基礎 事實即其他共有人明示同意部分，就此有利之事實，應由被 告負舉證之責任。
五、若本案有民法第425 條之1 第1 項適用者，依同條第2 項規 定，爰請本院以社團法人臺灣建築發展學會103 年5 月臺建 發學鑑（103004）字第00000000-0號之鑑定報告書（下稱： 「系爭鑑定報告」）數額，核定妥切之租金。
六、依民法第767 條第1 項規定請求拆屋還地，至請求金額部分
，係依第179 條規定請求給付，如拆屋還地不構成時，則請 求給付租金（見本案卷二第39頁）。
七、先位聲明：
（一）被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲 、駱欣伶應將坐落原告所有系爭土地上如附圖所示Ｂ部分 面積103.2 平方公尺之宮廟地上物拆除騰空，並將該土地 返還原告。
（二）前項被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日 止，按年連帶給付原告新臺幣（下同）30,960元，暨自各 期應給付之日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。
（三）被告駱元成應將坐落原告所有系爭土地上如附圖所示Ａ1 部分面積117.6 平方公尺之154 之3 號建物拆除騰空，並 將該土地返還原告。
（四）前項被告應自訴之追加狀繕本送達翌日起至返還前項土地 之日止，按年給付原告35,280元，暨自各期應給付之日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（五）被告駱元廣應將坐落原告所有系爭土地上如附圖所示Ａ2 部分面積116.6 平方公尺之154 之2 號建物拆除騰空，並 將該土地返還原告。
（六）前項被告應自訴之追加狀繕本送達翌日起至返還前項土地 之日止，按年給付原告34,980元，暨自各期應給付之日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（七）願供擔保，請准宣告假執行。
八、備位聲明：請求就被告駱元廣、被告駱元成所有之房屋使用 原告系爭土地之情形，以系爭鑑定報告數額酌定租金，並請 求被告駱元成、駱元廣給付自101 年5 月11日起至言詞辯論 終結時止之租金，暨本件判決送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息。
貳、被告答辯意旨略以：
一、被告駱元成、駱元廣部分：
（一）本件原告所有之系爭土地，前係被告駱元成、駱元廣之父 即訴外人駱石水與其他共有人所共有，訴外人駱石水並於 77年間經其他土地共有人之同意，在系爭土地上建築154 之2 號建物及154 之3 號建物使用，除已合法領得77栗建 都後外字第2818號房屋使用執照外，並保存登記。（二）本件建物執照及使用執照均經主管機關本於職務，依法審 核起造人檢附之系爭同意書等文件，合法有效後，始據以 核發，具公文書性質，自應推定真正，是本案當初確經全 體共有人同意，系爭同意書上簽章為真正，被告駱元成、
駱元廣應屬有權占有。
（三）依民法第876 條第1 項、第838 條之1 之規定，所謂「同 屬於一人所有」包括土地及房屋同屬相同之共有人，及土 地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人之 情形在內，且本件係土地共有人經其他共有人全體之同意 ，在共有土地上興建房屋，雖因強制執行拍賣而由原告拍 定取得所有權，惟依民法第838 條之1 之規定與最高法院 89年度臺上字第284 號判決，應視為已有地上權之設定， 則被告因繼承而取得上開房屋之所有權後仍可繼續合法使 用系爭土地，並非無權占有。
（四）縱認本件未符民法第838 條之1 規定，依民法第425 條之 1 之規定，尚應認有推定租賃關係存在。訴外人駱石水既 經其他共有人全體之同意，始在共有之土地上興建房屋， 應推定原告亦默許被告駱元成、駱元廣在房屋得使用期限 內，得繼續使用土地，而非無權占有，雙方具推定租賃關 係存在，則被告駱元成、駱元廣因繼承而取得上開房屋之 權後，仍可繼續合法使用系爭土地，並非無權占有。（五）另被告之祖父，亦即其他被告駱政州等7 人之曾祖父即訴 外人駱得如早於38年間，即在系爭土地上設定面積62.81 平方公尺之地上權作為建築房屋使用，存續期間無定期， 詎原告明知其事，竟仍請求被告等人拆除系爭地上物並返 還土地，亦屬無理由。
（六）租金計算方式：
1、土地法第105 條準用土地法第97條，為法律效果之準用， 換言之，凡於租用基地建築房屋之情形，即有土地法第97 條關於租金限制之適用，無須該土地為「城市地方土地」 ，才有準用之餘地。系爭土地雖為鄉村區乙種建築用地， 惟既符合「租用基地建築房屋」情形，即得依土地法第10 5 條準用第97條規定，而受該條「土地租金不得超過土地 申報總價年息百分之10」規定之限制並以申報地價計算。 2、原告主張應按公告現值年息百分之10計算，核屬過高，容 顯無理。另系爭鑑定報告乃以土地公告現值為基礎計算土 地租金，超過土地申報價額年息百分之10，已違法律強制 規定，自難憑以採認。且地價金額係土地交易之對價，租 金則係使用土地之對價，兩者性質不同，非可以土地價金 作為租金計算之基礎。系爭鑑定報告逕以地價金額為計算 租金之標準，於法無據，且所引之地價金額及參考資料， 未具客觀，經斟酌土地位置等有關事項，租金明顯過高， 有違公平，未符實況。
3、故本案土地租金，當應依鑑定報告所附，財政部賦稅署「
102 年度房屋及土地之當地一般租金標準」所訂之參考標 準，依土地申報地價之百分之5 作為計算基礎，再斟酌本 案基地所坐落位置偏僻，應以年息百分之3 計算為宜。（七）聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，請准供擔保，免為 假執行。
二、被告駱政豪部分：
原告買地時就知有建物存在，當時於他案強制執行程序時， 法官有寫地上物不點交。
三、被告駱政州、駱欣萍、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶均 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、得心證之理由：
壹、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段及中段定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還所 有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權 源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當 （最高法院72年度臺上字第1552號民事判決要旨參照）。貳、原告主張其為系爭土地之所有權人等語，為被告所不爭執， 並有原告提出之系爭土地登記謄本在卷可查（見本案卷一第 11頁）。而原告主張：被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政 賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶以坐落系爭土地如附圖所示Ｂ 部分面積103.2 平方公尺之宮廟地上物占有系爭土地等事實 ，為該等被告所不爭執（見本案卷二第83頁，又駱淵源之繼 承人駱政君已合法拋棄繼承，見本院96年度繼字第102 號拋 棄繼承卷宗），而原告主張：被告駱元成以其所有坐落系爭 土地如附圖所示Ａ1 部分面積117.6 平方公尺之154 之3 號 建物占有系爭土地；被告駱元廣以其所有坐落系爭土地如附 圖所示Ａ2 部分面積116.6 平方公尺之154 之2 號建物占有 系爭土地，且154 之3 建物及154 之2 建物均係被告駱元成 、駱元廣之被繼承人駱石水建造等事實，亦為被告駱元成、 駱元廣所不爭執（見本案卷一第107 頁背面），並有稅籍資 料及建物登記謄本等件附卷可查（見本案卷一第93、94、10 4 、105 、157 、158 頁），故均應堪信為真實。叁、被告駱元成、駱元廣係有權占有系爭土地：一、按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。其期限不受第449 條第1 項規定之限制」，民法第425 條
之1 定有明文。又參酌下列實務見解可知，民法第425 條之 1 第1 項規定之「讓與」包括拍賣，故因拍賣而取得系爭土 地者，亦有民法第425 條之1 規定之適用：
（一）最高法院96年度臺上字第806 號判決要旨：「游某既於法 院強制執行拍賣程序而取得系爭建物，而可推斷時代大飯 店默許系爭建物繼續使用其土地，自難謂游某因拍賣取得 之系爭建物無繼續使用其基地之法律上原因，自與不當得 利之構成要件有間」。
（二）臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第208 號民事裁判要 旨（臺灣高等法院臺南分院民、刑事裁判書彙編91年版第 180 至185 頁）：「按『土地及其土地上之房屋同屬一人 所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，房屋受讓 人與讓與人間推定在房屋得使用期間內，有租賃關係』民 法第425 條之1 定有明文。又土地及土地上之房屋同屬一 人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或將土地及 房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓 人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在 房屋得使用期限內有租賃關係存在，以維護社會經濟，並 有最高法院88年度臺上字第1034號判決可資參照。民法第 425 條之1 之規定，在於保障社會經濟利益，兼顧受讓人 利益，是前手既然有民法第425 條之1 適用，因而房屋得 繼續利用土地，俾免房屋遭受拆除而損及社會經濟利益， 而其後之繼受該房屋者，其亦有利用該土地之必要。又『 所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之』，民法第767 條 定有明文。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交 易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在， 亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬 一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地 上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限 於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋 承買人繼續使用土地』，此亦有最高法院48年臺上字第14 57號判例可循。再者，執行法院之拍賣，其性質屬於買賣 之一種，依強制執行拍賣取得之土地，應與一般受讓人無 異。上訴人依執行法院拍賣而取得之土地，雖享有土地共 有之所有權，惟地上房屋之所有權仍屬被上訴人，依前述 說明，土地及土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地讓 與他人情形，土地受讓人與讓與人間，應推定在房屋得使 用期限內有租賃關係存在。因此，上訴人以其為系爭土地 之買受人，本於買賣及所有權人之法律關係，請求被上訴
人將系爭土地上之磚造瓦頂平房除去，即無依據」。二、被告駱元成及駱元廣就第154 之3 及第154 之2 建物部分， 分別具有權占有權源：
（一）按「原審本於採證、認事之職權行使，並綜合148 號房屋 雖占用系爭Ｃ地，惟該房屋於55年3 月18日已辦妥建物所 有權第一次登記，該屋屬於實施建築管理前建造之建物， 依土地登記規則規定，須附使用基地之證明文件即基地所 有人出具土地使用權同意書，並經登記機關公告15日期滿 無人異議，始核准登記，西廟管理人未於公告期間異議， 足認西廟當時管理人應已出具土地使用權同意書予被上訴 人憑以辦理建物所有權第一次登記，被上訴人自得使用系 爭Ｃ地，西廟不得請求被上訴人拆屋還地及給付不當得利 ，經核於法洵無違背」（最高法院103 年度臺上字第665 號判決要旨參照），「查改制前臺中縣政府以○號函檢附 之建造執照審查表，關於土地使用權利同意書審查結果為 齊全，且上訴人抗辯Ｂ建物建築完成後，被上訴人數次返 回該建物共聚，並無不同之主張等語，亦據其提出照片為 證。衡以情理，上訴人在兩造共有之127 、126 之3 地號 土地興建Ｂ建物，若未經被上訴人之同意，何以渠等均未 異議，且有上開審查表所謂之土地使用權利同意書。乃原 審就此未詳加勾稽審認，即以上訴人未舉證證明因年代久 遠而散失之土地使用權利同意書為真正，及被上訴人未為 反對之意思表示可能礙於親情為由，認上訴人未經被上訴 人之同意，在兩造共有之127 、126 之3 地號土地興建Ｂ 建物，不無可議」（最高法院101 年度臺上字第2067號判 決要旨參照）。經查：
1、被告駱元成及駱元廣之被繼承人駱石水於起造第154 之3 及第154 之2 建物當時，於申請建造執照時，業 已提出土地使用權同意書於苗栗縣後龍鎮公所建設課 ，此有該所函文檢附該土地使用權同意書影本等件附 卷可稽（見本案卷一第240 至248 頁），且原告亦未 能舉證證明當時之其他土地共有人有何異議或表示反 對，以實其說，依上述說明，自應認駱石水於興建此 部分地上物時，業已經系爭土地當時全體共有人之同 意，並經當時苗栗縣後龍鎮公所審查該土地使用權同 意書為真正，此不因苗栗縣後龍鎮公所來函所附駱石 水當時所提系爭土地登記簿影本有一頁（該頁見本案 卷一第255 頁）模糊不清而受影響。
2、況經交互比對原告所提系爭土地影印清晰之完整手抄 謄本（見本案卷一第70至81頁）及苗栗縣後龍鎮公所
來函檢附之土地使用權同意書影本（見本案卷一第24 2 至246 頁），駱石水確經系爭土地當時全體共有人 之同意無誤，是駱石水係有權占有系爭土地，此不因 系爭土地嗣後由原告拍得而受影響，然當時系爭土地 其他共有人縱係同意駱石水無償使用系爭土地，該同 意亦僅相對效力，並不得對抗原告，故有民法第425 條之1 規定之適用。
（二）再按：「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之 標的，惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其 土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有 權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時 ，除有反證外，應推斷土地受讓人在房屋得使用期限內， 依租賃關係默許房屋受讓人繼續使用土地。查葉某將其所 有系爭土地所有權及系爭建物之事實上處分權分別讓與石 某及被上訴人，上訴人未提出反證，依上說明，應推定石 某以租賃關係允許被上訴人繼續使用系爭土地，上訴人嗣 因拍賣取得系爭土地所有權，依民法第425 條第1 項規定 ，該租賃關係對上訴人繼續存在，上訴人不得請求被上訴 人拆屋還地及返還不當得利。有繼續使用該土地之租賃關 係存在。該所謂『土地及房屋同屬一人』，固可包括『土 地及房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與房屋 相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內」（最高 法院100 年度臺上字第1346號判決要旨參照）。經查：15 4 之2 建物及154 之3 建物，係被告駱元成及駱元廣之被 繼承人駱石水於76、77年間所起造者，此有該二棟建物之 建物登記謄本記載其使用執照字號為：77栗建都後外字第 2818號（見本案卷一第157 、158 頁），及苗栗縣後龍鎮 公所函文記載其建照執照字號為：76栗建都管後外字第27 892 號可稽（見本案卷一第240 頁）。而駱石水於起造該 二棟建物時，既為系爭土地之共有人之一（見本案卷一第 75、77、80頁），雖當時系爭土地共有人除駱石水外，尚 有其他共有人，仍有民法第425 條之1 規定之適用。三、又按：『觀諸卷附高雄地院執行命令、拍賣公告，既已載明 除去租賃及拍定後點交土地房屋，被上訴人對之均未聲明異 議，似見已承認此等拍賣條件。果爾，被上訴人既係出賣人 ，則能否於上訴人依拍賣公告揭示之買賣條件應買拍定後， 就系爭土地依民法第425 條之1 對上訴人主張有租賃關係存 在，尚非無研酌之餘地」（最高法院100 年度臺上字第1488 號判決要旨參照），反之如拍賣公告並未載明除去租賃及拍 定後點交土地房屋，應買人應買而承認此等拍賣條件，即有
民法第425 條之1 規定之適用。經查：原告拍定取得系爭土 地，於本院100 年9 月15日苗院鎮99司執良字第20914 號拍 賣公告（見本院99年度司執字第20914 號分割共有物執行卷 一第211 頁背面及第212 頁背面，其影本附於本案卷二第18 5 、187 頁），非但並無拍定後點交系爭土地之記載，更明 確記載上開154 之3 、154 之2 房屋2 棟為共有人駱石水使 用，上開建物非該件拍賣範圍，占用法律關係不明，請應買 人注意，危險自行負擔等語，原告自應承擔被告駱元成及駱 元廣有權占有之不利益，益徵此有民法第425 條之1 規定之 適用。
肆、被告駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶、 駱政州就宮廟地上物部分，並未提出有權占有之證據，以實 其說，且該部分未經保存登記，尚難推認其起造係經當時系 爭土地共有人之同意，自應認屬無占有權源，是原告請求該 部分拆屋還地，為有理由，應予准許。又系爭土地雖有被告 等人之輾轉被繼承人駱得如為權利人之地上權設定（見本案 卷一第11頁登記謄本），且該地上權經臺灣高等法院臺中分 院98年度上易字第292 號民事確定判決認定為有效（見本案 卷一第145 、146 頁），然該地上權僅19坪（見本案卷一第 83、258 頁系爭土地手抄謄本）即62.81 平方公尺（見本案 卷一第11頁電子謄本），依該民事確定判決書第10頁所示（ 見本案卷一第145 頁背面），該地上權之設定登記資料，已 逾保管年限而銷毀，且被告駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣 婷、駱政憲、駱欣伶、駱政州亦未能舉證證明該地上權之62 .81 平方公尺範圍，必然包括宮廟地上物部分，故尚難據為 宮廟地上物有權占有系爭土地之憑據。
伍、被告應給付原告之租金或相當於租金之不當得利：一、按「前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院 定之」，是原告各得向被告駱元成、駱元廣2 人請求上開占 有部分之租金。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損 害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得 利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益， 致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對 方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占 有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念 （最高法院61年臺上字第1695號判例參照），是被告駱欣萍 、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶、駱政州就宮 廟地上物部分，自應給付原告相當於租金之不當得利。再按 ，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文。此項規
定，依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋均準用之。 前開規定，於計算相當於不當得利之租金時，固亦得類推適 用（最高法院99年度臺上字第1148號判決要旨參照），然按 ：「類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質 相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填 補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充 之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨 的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端 視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默 而定。次按土地法第97條第1 項限制房屋租金之規定，應僅 限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之 營業用房屋並不涵攝在內，此觀該條項立法本旨側重『防止 房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題』及同法第 三編第三章『房屋及基地租用』第94條至第96條均就『城巿 住宅用房屋』設其規範暨該條項蘊含摒除『城巿營業用房屋 』在外之『隱藏性法律漏洞』有以『目的性限縮解釋』補充 必要自明。且該條項所稱之『城巿地方』，亦祗指依法發布 都市計畫內之全部土地而言，參酌平均地權條例第3 條及土 地稅法第8 條之規定益為灼然。查原審既認定系爭土地經編 定為特定農業區之農牧用地，非城市地方土地，其與土地法 第97條第1 項所稱之『城市地方』顯有不符，自難比附援引 該條項而為適用，乃原審逕依舉重以明輕之法理而為類推適 用，已有未合」（最高法院93年度臺上字第1718號判決要旨 參照），是城市地方土地始有該房屋租金之限制，以防止人 口稠密地區之城市居住問題，並非所有租用基地建築房屋之 情形均有其適用。經查：系爭土地非都市土地，此有苗栗縣 政府函文附卷可查（見本案卷一第267 頁苗栗縣政府函文） ，尚非人口稠密之城市地區，並無城市居住問題，則無特別 保護系爭土地使用人之必要，尚不受土地法第97條第1 項所 定租金不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10之限制 。被告駱元成及駱元廣之訴訟代理人提出最高法院86年度臺 上字第2036號判決及臺灣高等法院95年度上易字第99號判決 之實務見解，主張本案有土地法第97條第1 項所定租金限制 之適用，然該等實務見解，均係針對城市地方土地所為之解 釋，與本案情形不同，被告駱元成及駱元廣之訴訟代理人就 此容有誤會。
二、本院囑託社團法人臺灣建築發展協會鑑定本案租金或相當於 租金之不當得利，該鑑定機關係被告駱元成及駱元廣具狀所 建議者（見本案卷二第49頁），原告亦主張以該鑑定結果為 準（見本案卷二第83頁），且觀諸其鑑定程序及方法，均屬
周延（見本案卷二第85至145 頁鑑定報告書），故應可採。 被告駱元成及駱元廣之訴訟代理人所提本院他案，其位處之 區域及地價，與本案情形均有不同，尚難以為對照，亦無從 用以否定社團法人臺灣建築發展協會前開鑑定報告書之真確 。而被告駱元成及駱元廣之訴訟代理人建議該鑑定機關在先 ，嗣於其鑑定結果出爐，復執空泛言詞否定該鑑定結果於後 ，並未提出實據及專業意見以實其說，尚不足採。三、被告駱元成、駱元廣應給付原告之租金：
依社團法人臺灣建築發展協會鑑定報告書，應以土地公告現 值2 倍作為系爭土地之市價金額，而其租金市價，則應採土 地市價金額百分之3 計算年租率（見本案卷二第92、93頁） 。據此計算租金如次：
（一）被告駱元成之第154 之3 號建物，應按年給付原告21,168 元（計算式：系爭土地公告現值3,000 平方公尺117.6 平方公尺2 3%＝21,168元）。
（二）被告駱元廣之第154 之2 號建物，應按年給付原告20,988 元。（計算式：系爭土地公告現值3,000 平方公尺116. 6 平方公尺2 3%＝20,988元）。
四、被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、 駱欣伶應給付原告相當於租金之不當得利：
此部分被告之宮廟地上物，與154 之2 號建物、154 之3 號 建物相鄰，且均坐落系爭土地，故其相當於租金之不當得利 計算標準，亦應相同。則被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱 政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶，應按年給付原告18,576元 （計算式：系爭土地公告現值3,000 平方公尺103.2 平方 公尺2 3%＝18,576元）。又按：「數人負同一債務，明 示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務（第1 項 ）。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為 限（第2 項）」，民法第272 條定有明文。然原告向此部分 被告等請求返還者，係被繼承人駱淵源96年間死亡後該等被 告本身之不當得利，並無連帶給付之規定，是原告主張：此 部分被告應「連帶」給付等語（見本案卷二第175 頁），並 無理由。
陸、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第179 條之規定， 請求被告駱政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政 憲、駱欣伶拆屋還地為有理由，應予准許，原告另請求該等 被告於按年給付原告相當於租金之不當得利18,576元範圍內 為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁 回；原告請求被告駱元成、駱元廣拆屋還地為無理由，應予 駁回，至原告請求被告駱元成及駱元廣各給付租金，分別在
年租金21,168元及20,988元範圍內為有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，均無理由，應予駁回。前開駁回部分之假執 行聲請應併予駁回。
柒、按「下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：五、所命 給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決」，民事訴訟法 第389 條第1 項第5 款定有明文。本判決第1 項所命被告駱 政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶 給付之價額，尚未超過50萬元（計算式：系爭土地公告現值 每平方公尺3,000 元乘以宮廟地上物103.2 平方公尺等於30 9,600 元），故此部分應依職權宣告假執行，而原告就此部 分聲請假執行，僅係促使本院發動職權，不另為准駁之諭知 。另依民事訴訟法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告駱 政州、駱欣萍、駱政豪、駱政賢、駱欣婷、駱政憲、駱欣伶 得供擔保免為假執行。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。玖、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第一庭 法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。