臺灣苗栗地方法院刑事判決 103年度訴字第144號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昌運
邱義祥
上列1 人
選任辯護人 徐正安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第3064號、第5325號、第5326號），本院判決如下
：
主 文
吳昌運犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱義祥犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱義祥其餘被訴部份均無罪。
事 實
一、吳昌運（前苗栗縣縣議員）前因違反選舉罷免法案件，經臺 灣高等法院臺中分院以100 年度選上訴字第283 號判決判處 有期徒刑6 月，經最高法院駁回上訴確定；又因妨害自由案 件，經本院以100 年度易字第344 號判決判處有期徒刑4 月 、2 月確定，並與前揭選舉罷免法案件合併定應執行刑10月 確定，而於民國100 年11月28日因易科罰金執行完畢。另因 殺人未遂等案件，經本院以102 年度訴字第263 號判決判處 其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有 期徒刑3 年6 月及犯殺人未遂罪，處有期徒刑5 年6 月（目 前上訴臺灣高等法院臺中分院審理中）；詎其猶不知悔改， 因需款孔急，故基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意， 於102 年4 月20日晚上10時48分許，先撥打宋久文所使用之 門號為0000000000號之行動電話門號，以其先前有與宋久文 間有賭債事宜，欲向其「借款」新臺幣（下同）1 、2 百萬 元，遭宋久文在電話中拒絕後，隨即以其所使用之門號為00 00000000號行動電話門號，傳送文字內容為「不接你跑遠一 點」等語之恐嚇簡訊，以期可以取得200 萬元之款項，但宋 久文收到上開簡訊後雖因而心生畏懼，惟仍不願提供借款而 未遂。
二、張良偉因於102 年2 月間之農曆春節期間，經由蘇少康介紹 而前往林盈州所經營之賭場參與賭博（林盈州涉犯賭博罪部 份，業經本院另行審結）且因此積欠賭債75萬元，復於102 年2 月19日與蘇少康協調償還賭債金額未果，嗣於同年月22 日，由友人鄧方鈞請邱義祥在其所經營之位於苗栗縣苗栗市
○○路000 號「松勃洗車場」出面協調上開積欠林盈州之賭 債，以及先前於102 年2 月11日積欠李權峰30萬元之賭債， 但仍未能當場達成協議後，各自離開；後鄧方鈞於同日晚上 9 時許，再度前往張良偉位於苗栗縣頭屋鄉住處，與張良偉 之父張鏡河於同日晚上協調後，張良偉與張鏡河再度前往邱 義祥所經營之上開洗車場，雙方協議在當日（即102 年2 月 22日）先交付50萬元現金予邱義祥，並約定同年3 月25日、 4 月25日各再給付25萬元，共計100 萬元，解決全部賭債， 並由邱義祥將上開收取之50萬交給事後到場之林盈州；惟至 同年3 月25日，張良偉委託友人湯永豐代為交付25萬元，並 希望能向邱義祥協調再降低還款金額，湯永豐遂與蘇少康一 同向張良偉收取25萬元，並由湯永豐親自轉交邱義祥後，邱 義祥竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，佯稱未收 到湯永豐轉交之25萬元，要求張鏡河、張良偉父子簽立25萬 元之本票，張良偉及其家人因而陷於錯誤，遂於3 月26日上 午某時，再度交付包括償還賭債24萬元及委請邱義祥協調處 理賭債紅包6 萬元，共計30萬元予邱義祥，邱義祥則佯稱找 到蘇少康、湯永豐後，會將前揭25萬元還給張良偉；嗣後邱 義祥則將上開收取之25萬元現金抵付同年4 月25日該期款項 。
三、案經張良偉訴由苗栗縣警察局（刑事警察大隊）移請臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文；另按被告以外之人 於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳 喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察 事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之3 亦有明文。證人宋久文、 鄧方鈞、張良偉、張鏡河之警詢供述業經被告邱義祥之選任 辯護人就此部分對上開證人之警詢供述之證據能力提出異議 ，主張不具證據能力等語（見本院卷第120 頁背面）；是證 人宋久文、鄧方鈞、張良偉、張鏡河於警詢之供述，依上開 說明，均無證據能力。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使 反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經 對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證 人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證 據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第40 5 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人 ，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有 證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其 得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺 上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第 356 號判決意旨可參）。證人宋久文、張良偉、蘇少康、湯 永豐、鄧方鈞於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情 況，且被告吳昌運、被告邱義祥及其選任辯護人對於證人宋 久文、張良偉、蘇少康、湯永豐、鄧方鈞在偵查中之證詞， 均表示沒有意見或僅爭執其真實性，而同意作為證據使用（ 見本院第280 頁背面、第281 頁、第283 頁背面、第284 頁 ），顯見於本院審理中並無欲對證人蘇少康、湯永豐行對質 詰問權，自應認證人宋久文、張良偉、蘇少康、湯永豐、鄧 方鈞於偵查中之證述，具有證據能力。另證人宋久文、張良 偉、鄧方鈞業經本院合法傳喚，由被告吳昌運、被告邱義祥 及其選任辯護人行使對質詰問權，已完足調查，而補正未經
被告進行詰問之陳述，自應具證據能力。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示 該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄 音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相 符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘 被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已 踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院 97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被 告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並 危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通 訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據 者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依 司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘 明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件下列經本
院所引用有關被告邱義祥所使用0000000000號電話之監聽錄 音，為經本院於102 年3 月5 日核准在案，有詳載案由、監 察電話、對象及時間等之本院102 年聲監續字第70號通訊監 察書、電話附表等附卷可參（見102 年偵字第5326號卷第 149 頁背面至第150 頁），係依法所為之監聽；況審酌電話 監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利 益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及 公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原 則，是認應具有證據能力。
四、被告邱義祥所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前 ，亦未據被告邱義祥或其選任辯護人提出違法取供或其他不 可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其 他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項 規定，認有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強 化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查：本判決所引用之其餘證據資料，性質上均屬傳聞 證據，惟檢察官及被告吳昌運、被告邱義祥及其選任辯護人 於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項 不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院 審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況並無不當，並無不宜作 為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均 具有證據能力。
六、公訴人提出之被告吳昌運傳送予證人宋久文簡訊之翻拍照片 1 張（見102 年他字第62號卷一第197 頁），係警員於勘查 時，透過照相設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀 錄，再還原於照相紙上，因其現場拍攝之情形與相片所呈現 之內容，是藉由照相設備之正確性來加以保障其內容之一致 性，而非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，
自無傳聞法則之適用。因上開照片係透過照相設備拍攝後所 得，並與本案被告吳昌運所犯之犯罪事實具有關聯性，且被 告吳昌運經本院於審理時依法定程序予以調查，未爭執其證 據能力（見本院卷第280頁），故亦得作為證據。貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告吳昌運部分：
ꆼ訊據被告吳昌運固不否認有於102 年4 月20日晚上10時48分 許，以其所使用之門號為0000000000號行動電話門號，傳送 文字內容為「不接你跑遠一點」等語，至宋久文所使用之門 號為0000000000號之行動電話門號之事實，惟矢口否認有何 恐嚇取財之犯行，並辯稱：「因為我跟宋久文一起打牌欠的 錢，宋久文欠我錢，98年2 到5 月，他欠我500 多萬賭債， 有還我200 多萬，當時他說他比較好過再給我，當時我們是 好兄弟，他還欠我差不多300 萬，102 年4 月20日我覺得他 比較好過了，有打電話給宋久文，但是他沒有接電話，所以 我傳簡訊說『不接你跑遠一點』，我沒有恐嚇他，他比我實 力好，他怎麼會害怕，這是開玩笑的」等語。
ꆼ經查：
ꆼ被告吳昌運有於102 年4 月20日晚上10時48分許，以其所使 用之門號為0000000000號行動電話門號，傳送文字內容為「 不接你跑遠一點」等語，至宋久文所使用之門號為00000000 00號之行動電話門號之事實，有手機簡訊翻拍照片、手機通 聯資料各1 張在卷可稽（見102 年度他字第62號偵查卷宗一 第197 頁、第199 頁）；且為被告所不爭執，核與證人宋久 文於本院審理時到庭證述屬實（見本院卷第170 頁）；是此 部份事實，自堪信實。
ꆼ證人宋久文於偵查中到庭具結證稱：「（提示102 年4 月18 日簡訊內容一通，這是否是被告吳昌運傳給你的簡訊？為什 麼傳該通簡訊？）我的電話是0000000000，這通是被告吳昌 運傳給我的簡訊，因為被告吳昌運打電話跟我借1 、2 百萬 錢借不到，我沒有答應借給被告吳昌運，當天他就傳該通內 容載有『不接你跑遠一點』的簡訊恐嚇我，我收到該通簡訊 心想意思是指我不借給被告吳昌運，就不要給被告吳昌運逮 到，不然就會有麻煩」、「（你看到上述內容是否會感到害 怕？）會，因為被告吳昌運不是跟我開玩笑，而且被告吳昌 運有一定特殊的背景」等語（見102 年度偵字第3064號偵查 卷宗三第84至84頁背面）；於審理時到庭具結證稱：「被告 吳昌運係有說要1 、2 百萬，在電話中有跟他說『你開玩笑 的吧』，被告吳昌運有說以前賭債的問題，但是其不同意，
因為當時已經清算好了，拒絕之後，就接到被告吳昌運的簡 訊，簡訊內寫『不接』應該就是因為其不接電話，被告吳昌 運聯絡不到其」等語（見本院卷第169 至170 頁背面）；而 證人宋久文與被告吳昌運為朋友關係，前無任何怨隙，衡情 證人宋久文應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告吳昌運之 理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實 性，故證人宋久文前開證述內容，經核與上開手機簡訊內容 相符，尚無不可採信之處。
ꆼ是被告吳昌運藉口向證人宋久文拿取之前積欠的賭債，要求 證人宋久文要給其1 、2 百萬元，而證人宋久文拒絕後便不 接電話，被告吳昌運遂於102 年4 月20日晚上10時48分許， 以其所使用之門號為0000000000號行動電話門號，傳送文字 內容為「不接你跑遠一點」等語，至證人宋久文所使用之門 號為0000000000號之行動電話，證人宋久文觀看簡訊內容後 ，便因此心生畏懼之事實，足堪信實；被告吳昌運上開恐嚇 取財未遂犯行，事證明確，自堪認定。至證人宋久文於本院 審理時到庭具結證稱：「被告吳昌運應該是開玩笑的，之前 講的話不實在，後來想一想是朋友，應該不會怕，就朋友， 過了就算了，願意原諒被告吳昌運，與被告吳昌運是十幾年 的好朋友，彼此沒有仇恨過節」、「（之前在警察局、檢察 官那邊講的話都是出於自己的自由意志，沒有人強迫你要怎 麼講？）沒有人強迫」等語（見本院卷第171 至172 頁背面 ）；是依據證人宋久文於本院審理中所證述，其係現在願意 原諒被告吳昌運，因為彼此為好朋友關係，所以過了就算了 ，且之前講的話是出於自由意志，沒有人強迫，故證人宋久 文前於偵查中證述其因收受被告吳昌運所傳送簡訊，所以心 生畏懼乙節，自較其於本院審理時之證述可採，其於本院審 理時就上開證述，應係因為被告吳昌運在場，且就彼此多年 朋友情誼有所顧忌，方為被告吳昌運有利之證述，此部份證 述尚難採信。
ꆼ綜上，被告吳昌運上開恐嚇取財未遂犯行，事證明確，洵堪 認定，應予以依法論科。
ꆼ核被告吳昌運所為，係犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐 嚇取財未遂罪。又被告吳昌運雖著手於恐嚇取財行為之實施 ，然僅恐嚇之際，未生取得財物之結果，為未遂犯，應依刑 法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。查被告吳 昌運有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年之內 故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條
第1 項規定，依法先加後減之。
ꆼ爰審酌被告吳昌運年僅40餘歲，正值壯年，且其前曾擔任縣 議員，以其社經歷練，尚有圖利謀生之能力，詎其不思正途 謀生，竟藉賭債為由恐嚇他人希冀以此方式獲取金錢，其行 為不僅造成被害人之心理壓力及恐懼，且已嚴重危害良善風 俗及社會治安，且犯後仍飾詞卸責，未見悔意，並兼念及生 活狀況、智識程度為高中畢業、家庭狀況、犯罪動機、目的 、手段、未實際獲取不法利益等一切情狀，就其所犯之罪， 量處如主文第1 項所示之刑；又審酌其年齡、職業、收入、 社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。二、被告邱義祥部分：
ꆼ訊據被告邱義祥就上開詐欺取財之犯行，於本院審理時均坦 承不諱（見本院卷第115 頁、第115 頁背面、第116 頁背面 、第287 頁）；核與證人張良偉、蘇少康、湯永豐、鄧方鈞 於偵查中具結之證述情節相符（見102 年他字第62號卷二第 55至57頁、102 年他字第62號卷三第39至41頁、102 年偵字 第3064號卷二第57至59頁、102 年偵字第3064號卷三第120 頁、第129 頁、第157 至158 頁）；證人張良偉、蘇少康、 湯永豐、鄧方鈞與被告邱義祥均無任何怨隙，衡情證人張良 偉、蘇少康、湯永豐、鄧方鈞應無設詞攀誣，或虛構事實以 陷害被告邱義祥之理，況渠等到庭具結作證，更係以刑事責 任擔保其證言之真實性，故證人張良偉、蘇少康、湯永豐、 鄧方鈞前開證述內容，經核尚無不可採信之處；且有相關通 訊監察譯文1 份（見102 年他字第62號卷一第87至88頁、10 2 年他字第62號卷三第33至35頁）在卷可稽；是足認被告邱 義祥上開自白與事實相符，被告邱義祥上開犯行洵堪認定， 應予以依法論科。
ꆼ新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告邱義祥行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年6 月20日生效施行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以 下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下 罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項，將法定刑自「5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為
「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」； 經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無較有利 於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被 告邱義祥行為時即103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之規定，合先敘明。
ꆼ核被告邱義祥所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪。爰審酌被告邱義祥正值青壯之年，且屬心智健全之 人，當知詐騙取得他人財物係屬侵害他人財產法益之犯罪行 為，卻不思循正途獲取經濟收入，僅為貪圖小利，利用協助 被害人處理賭債事宜之機會，詐取非法所得，其行為尚有可 議、並衡酌其犯罪所生之損害，惟兼念及其事後坦承犯行、 態度良好，且已經與被害人達成民事和解，賠償被害人損害 ，暨審酌被告邱義祥之智識程度，家庭經濟狀況（見本院卷 第287 頁至同頁背面）等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑；又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知 易科罰金之折算標準，以資儆懲。
ꆼ扣案之廠牌為SAMSUNG 行動電話1 支，雖係被告邱義祥所有 （見102 年偵字第5325號卷三第227 頁之苗栗警察局刑警大 隊扣押物品清單），惟僅用於其平日生活聯繫所用，雖曾利 用與本案證人蘇少康通話提及本案犯罪事實時，然尚非屬本 件犯罪直接所用之物，爰不予沒收；至其他扣押物（詳如苗 栗警察局刑警大隊扣押物品清單，見102 年偵字第5325號卷 三第225 至227 頁），均無證據證明與本件犯罪相關，均不 予沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邱義祥基於販賣第三級毒品亞甲基雙氧 甲基卡西酮以營利之犯意，分別於：ꆼ102 年4 月7 日8 時 33分許，由購毒者謝祥正透過蘇少康，並以蘇少康使用之00 00-000000 號行動電話，撥打邱義祥所使用之0000-000000 號行動電話門號，與之聯繫購買含有亞甲基雙氧甲基卡西酮 之「神仙水」5 瓶，價值共計4,000 元，並由蘇少康前往邱 義祥開設於苗栗縣苗栗市○○路000 號松勃洗車場，向邱義 祥取得前開毒品後，再於同日11時許，在苗栗縣苗栗市國華 路上之家樂福量販店前，交付上開毒品予謝祥正後完成交易 。ꆼ同年月15日0 時27分、52分許，由購毒者呂治陽以其所 使用之0000-000000 號行動電話門號，撥打邱義祥所使用之 上揭行動電話門號，與之聯繫購買神仙水6 瓶，價值共計8, 000 元，雙方談妥後，由邱義祥命年籍不詳之人，於同日1 時30分許，將上揭毒品送往苗栗縣苗栗市英才路之星光大道 KTV 包廂內交付予呂治陽，並收取對價後完成交易。ꆼ同年
月15日14時50分、15時24分許，由購毒者涂硯芳以其所使用 之0000-000000 號行動電話門號，撥打邱義祥所使用之前揭 行動電話門號，與之聯繫購買神仙水，每瓶以600 元計，雙 方談妥後，經邱義祥指示，由涂硯芳於同日15時34分許前往 松勃洗車場，向不知情之同居人李美誼拿取神仙水2 瓶，並 交付1,200 元予李美誼完成交易後離開；因認被告邱義祥涉 有販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有 何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有 罪之確信；再按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告邱義祥犯有三次販賣第三級毒品亞甲基雙氧 甲基卡西酮（公訴意旨所認之神仙水）罪嫌，無非係以被告 邱義祥之供述、證人謝祥正、蘇少康、呂治陽、涂硯芳、李 美誼之證述及本院通訊監察書、監聽譯文、內政部警政署刑 事警察局102 年7 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份、扣案之「神仙水」2 瓶（含有第三級毒品亞甲基雙氧甲 基卡西酮成份）等為主要論據。訊據被告邱義祥堅詞否認有 上開販賣第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮犯行，並辯稱： 「謝祥正用蘇少康電話打給我，說要拿水，我自己調的水， 我加蠻牛，後面交的是我另外買的，當時來搜索的時候，我 身上都沒有半瓶了，我被收押十天的時候，刑事組帶我出去 ，說一定要交兩瓶給檢察官，才能交代，當時說我想說罪很 重，我回到店裡，叫我老婆去找神仙水，我有賣神仙水的人 的電話，這是第二次跟那個人買」、「我自己喝完的空罐子 ，我加東西進去，我朋友說那不是毒品，所以我到現在也不 知道那到底算不算毒品，之前因為很常去賭博，很多年輕人
都在喝，我知道神仙水，但我不知道那是毒品，因為我朋友 朱定緯在台北被抓，驗了卻沒有毒品反應，會買是因為喝了 會提神，我不知道是不是蠻牛的關係，所以後來我就自己調 製，我加B 群、維他命進去，他說跟我借，第二天要還我， 結果他喝了沒有效果，他也沒有給我錢，他用蘇少康電話打 給我，問我有沒有飲料，後來蘇少康到我店裡，我就拿自己 調製的給他，共五瓶，罐子是像醫院打針那種玻璃罐，大約 3 或5CC ，約像大姆指高度，可能10CC吧，後來謝祥正喝了 沒有效，第二天退還給我」、「我有跟呂治陽通話，他有叫 我跟他叫小姐，他有跟我要水，我叫他直接找林盈州，結果 他回答我，我已經找他了，我就想說不用找我了，都一樣， 之後我有幫他聯絡傳播小姐，他撥打電話給我說小姐到了沒 ，一直催我，就這樣，因為當時他跟我說已經跟小黑就是林 盈州聯絡，我就想說不用再幫他什麼了，我沒有派人去星光 大道，可以調監聽譯文，也沒有給他六瓶神仙水，也沒有收 他8,000 元」、「涂硯芳跟我通話，當時跟我說要跟我借錢 ，這個有譯文，她先問我有沒有5 瓶飲料，當時我也聽不懂 她說什麼飲料，因為當時我兩天沒有睡覺，在高速公路上， 我說等我回去再說，之後又撥打第二通，我說我在路上，她 又說要跟我借5 萬，問我方不方便，因為我的錢都是我老婆 管，所以我叫她直接找我老婆講錢，就這樣，事後我就不知 道了」、「李美誼是我同居人，我說的老婆就是李美誼，我 店裡當時還有不知道幾瓶、大約3 、4 瓶我自己調製的神仙 水，我也不知道李美誼她拿什麼東西給她，李美誼現在還是 我的同居人」等語。
四、按無罪判決，無刑事訴訟法第154 條第2 項「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決意旨可資參 照。
五、經查：
ꆼ起訴書犯罪事實欄二ꆼ部分（102 年4 月7 日上午8 時33分 許販賣第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮予謝祥正）： ꆼ證人謝祥正於偵查中到庭具結證稱：「神仙水是我找蘇少康 買，蘇少康說沒有，蘇少康打了一通電話，要我直接跟對方 說，我聽聲音知道是被告邱義祥，我問他有沒有，他說有，
不要在電話中講那麼多，之後是蘇少康去找被告邱義祥拿， 十一點拿到苗栗市家樂福前面給我，蘇少康交給我5 瓶，我 交給蘇少康4,000 元」、「（這一次買回去的神仙水吃起來 什麼感覺？）一樣，吃起來輕鬆，我都是跟他們買的，我昨 天喝的神仙水就是這一次跟蘇少康買的」、「（提示000000 0000、0000000000於102 年4 月7 日上午8 時33分、10時39 分通訊監察譯文，有何意見）電話就是我前述要跟蘇少康買 神仙水，蘇少康就以他的電話打出去，蘇少康要我跟對方講 ，對方是邱義祥，第一通電話講說要買神仙水，他叫我不要 在電話講，見面再說，但是我沒有跟邱義祥見到面，第二通 電話中講到一個5 ，就是指5 瓶神仙水，因為4 月7 日蘇少 康拿5 瓶神仙水給我，第一通電話中我是B 部分，電話中提 到『我要阿康去跟你拿』指的是請蘇少康去跟被告邱義祥拿 神仙水，我知道蘇少康的神仙水是跟被告邱義祥拿的，但是 通常我都是對蘇少康」、「（通聯後，你有實際買到神仙水 ？）有，4 月7 日晚上11點我開車到苗栗市家樂福前面，我 先到，蘇少康開車來，我們先下車，之後上蘇少康的車，我 上副駕駛座，蘇少康給我5 瓶，我交給蘇少康4,000 元，神 仙水是用深棕色玻璃瓶罐小小罐裝的」、「（神仙水的效果 如何？）4 月8 日我退還給他們，因為我覺得這次不好，他 們退我錢」、「（所喝的神仙水是哪種毒品？）我不清楚， 他們說神仙水摻的藥物都不一樣」等語（見102 年度他字號 偵查卷宗二第121 頁背面至122 頁背面）；是依據證人謝祥 正所證，其係直接向蘇少康買，但蘇少康是向被告邱義祥拿 神仙水，有於102 年4 月7 日上午8 時33分許，在電話中向 被告邱義祥表示要買神仙水，而後於同日晚上11時許，有到 苗栗市家樂福拿到蘇少康轉交的神仙水，但神仙水的品質不 好，有退還給他們，也有退錢給其等情；故證人謝祥正係向 被告邱義祥所購買，抑或係向蘇少康所購買，已有疑義。 ꆼ另證人謝祥正於本院審理時到庭具結證稱：「覺得喝了沒有 什麼用，之前有喝過，但這次喝的完全不一樣，認為是騙我 ，所以要蘇少康退錢，就是沒有感覺，後面蘇少康有退錢給 我」、「本來是要跟被告邱義祥先借神仙水，因為覺得被告 邱義祥的神仙水太貴，所以拿錢給蘇少康，要蘇少康另外去 幫我找，找到5 瓶神仙水，就再還給被告邱義祥，有交付4, 000 元給蘇少康，隔天將神仙水還給蘇少康，蘇少康當場才 還我錢」等語（見本院卷第231 至234 頁）；故證人謝祥正 雖有取得蘇少康所交付之神仙水，且交付現金4,000 元予蘇 少康，但因其飲用後發現該買到的神仙水沒有效果，且究竟 是何種毒品也不清楚，因為效果不好，所以要求退貨、退錢
等情；此部份亦為被告邱義祥所不爭執。
ꆼ至證人蘇少康於偵查中到庭具結證稱：「謝祥正有拿我電話 跟被告邱義祥講，謝祥正講完電話後委託我去跟被告邱義祥 拿神仙水，有去跟被告邱義祥拿神仙水，沒有拿錢給被告邱 義祥，我跟被告邱義祥講說謝祥正會跟你算，第二通是被告 邱義祥給我，問我昨天的錢還沒有拿，電話中我說拿5 個還 你是指謝祥正拿5 瓶神仙水的錢還你」等語（見102 年度偵 字第3064號偵查卷宗二第57頁背面至58頁）；而證人謝祥正 、蘇少康與被告邱義祥並無任何仇恨過節，衡情證人謝祥正 、蘇少康應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告邱義祥之理 ，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實 性；觀之監聽譯文內容：「A （被告邱義祥）：喂。B （證 人謝祥正）：我祥正（謝祥正）啦。A ：嗯。B ：剛才我叫 阿康（蘇少康）過去跟你拿。A ：嗯。B ：是啊，這樣多少 。A ：見面再說。B ：啊。A ：電話不要講啊，見面再說啊 。B ：是喔。A ：恩，好好。B ：好好。」此有證人謝祥正 持證人蘇少康所使用之門號為0000000000號行動電話與被告 邱義祥所使用之門號為0000000000號行動電話，於102 年4 月7 日上午8 時33分26秒許之通聯譯文1 份在卷可稽（見同 上卷第43頁至44頁）；故證人謝祥正、蘇少康前開有關被告