臺灣花蓮地方法院民事判決 102年度重訴字第23號
原 告 何永裕
訴訟代理人 曾泰源律師
被 告 侯源璋
訴訟代理人 侯肇發
訴訟代理人 林政雄律師
許嚴中律師
上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於中華民國103年
6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告給付原告新台幣柒佰零玖萬伍仟元，及民國102年1月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第7款定有明文。原告 原起訴依解除契約後回復原狀請求權請求被告給付新臺幣（ 下同）7,095,000 元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，嗣於103年2月13日具狀追加另 依原契約之法律關係，增列備位聲明請求被告給付432 萬元 ，經核與上開規定相符，原告所為聲明之追加，自應予准許 。
二、原告起訴主張：
(一)被告侯源璋於民國98年11月21日與原告何永裕訂立為被告所 有花蓮縣吉安鄉○○段0000○000000○000000地號等參筆土 地，被告提出以上參筆土地願與何永裕合建十二戶住宅新建 工程，被告分得肆戶（編號A1、A2、B1、B9），而何永裕取 得捌戶（A3、A5、B2、B3、B5、B6、B7、B8），被告另提出 花蓮縣吉安鄉○○段 0000地號等壹筆土地，供B棟捌戶作6M 私設道路使用；雙方各自取得戶數之土地增值稅由自行負責 繳納，被告要求（編號B1、B9）之貳戶完工使用執照取得後 ，何永裕應負責興建壹樓廚房給被告，被告並要求○○段00 00地號，由被告自行出資金興建農舍完工使用執照取得後， 何永裕應負責興建圍牆給被告；雙方並為此訂立初步合約以 證之，一切以設計圖為準，再訂細部合約以證之。嗣於翌年 （99）年元月20日正式由原告與被告間訂立土地房屋合作建 築契約，有書面為證，並訂立更詳細之興建房屋及分取部分 之契約內容與書圖。嗣原告（當時之錫陽公司）依約在系爭 1122地號土地上先興建了四棟透天房屋，即門牌為花蓮縣吉
安鄉○○村00鄰○○街0000號、18-6號、18-7號及18-8號， 建竣後兩造先平均分配各二棟（原告分得18-7號及18-8號） ，後兩造經領得上開使照後（100年2月），被告向原告口頭 告知原有舊房屋要繼續居住，可否建蓋1122-1地號就好，原 告在不得已下，同意照其要求建蓋五戶，而分配順序B1至B5 （無B4編號）四戶由原告分得，被告分得B6，而後於吉安鄉 建國路2段171號之辦公室，由訴外人謝玉秀出面設計，復因 錫陽公司擬歇業，而由原告本人接續錫陽公司之原契約與被 告約定，只須續於地號1122-1建五戶，並分割出一條通路， 雙方依原雙方所約定之成數，應由原告分得四戶，被告再分 得一戶，而曾俊淵（兼介紹土地及本房屋之建築規劃人）嗣 亦被委託催請辦理。詎料後因申請建照後主管機關對通路有 異議要求補辦手續。被告又反悔告知原告先暫緩建，並表示 要問其兒子是否願意續建再說。原告亦有耐心的等待，並與 曾俊淵多次共同前往找被告，口頭催請其配合辦理興建履約 ，其雖口頭允諾，幾日後提供相關文件配合辦理，惟在多時 候，被告仍然不願履行合約及其後口頭允諾的五棟房屋之建 築執照申請。進一步在101年6月轉而告知僅願退還原告四十 萬元保證金，另同意賠償原告之損失四十萬元。但查審酌原 告之建築成本，比起所分得之土地面積之價值（依最初各分 二棟計算），係有天壤之別，被告出賣所分得兩棟之價金每 棟各680萬元，可得推知（以土地坪數乘以市價）；而且， 就原始契約約定兩造之合建分得房屋成數為3：1，則如以嗣 雙方所同意再興建五戶，由原告分得四戶，被告取得一戶以 觀，原告在被告不履行新的契約內容，其就原四屋之損失自 屬不貲，而非如被告所僅願返還及賠償之80萬元。是本件原 告，已然多次口頭催告被告履約，提出相關文件讓原告得以 申請建照，興建房屋，未果下，不得已提起本訴，並以本書 狀為解除合約之意思表示，原告自得請求五棟房屋之建築成 本在減去可得分得四棟房屋，每棟以650萬元計算（因原告 擬以每棟650萬元賣出）之差額，即每棟房屋本由原告另發 包予龍昇土木包工業即呂秋瑛之工程款為五棟，每棟以建築 成本每坪6.5萬元計算，依圖說被告興建之五戶分別面積為 (1)161.66平方公尺(2) 157.58平方公尺(3)157.58平方公尺 (4)157.58平方公尺(5)157.58平方公尺。合計興建891.98平 方公尺（計269.83坪以270坪計算），合計應支出建築成本 17,550,000，再加一成建築管理費為1,755,000元，總計建 築成本為19,305,000元，當原告可分得4戶時，預計可以每 戶650萬元出售，將可獲得2600萬元，如以2600萬元扣除建 築成本將獲6,695,000萬元之利益所得，並因其應返還40萬
元保證金，合計原告得請求被告給付7,095,000萬元。(二)退步言之，即令被告未違反合約，而符原契約之第 14條第8 款，就本件無法申領建照，則依上開條款規定，其就所分得 之A2、A3兩棟建物，依兩造契約約定，亦是依 40%由被告分 取賣價，原告則應分得 60%價款。據原告表示渠等房屋分別 由原告出售二棟，每棟680萬元，而被告則以每棟780萬元之 價格賣出，從而，合計總價款 3,020萬元，而原告可分得其 中百分之60，即應得1,752萬元，扣除所出售得到之1,360萬 元，此部分被告尚應給付原告 392萬元，另既契約已因不可 歸責雙方當事人之事由終止，則被告即應返還原先交付之保 證金80萬元中尚未退還之40萬元，合計本件被告尚應給付原 告432萬元。
(三)對被告陳述之抗辯：
1.依據兩造契約書第十四條第（8）款約定以「無法申領建照 」為要件，本件公務員之函文既已證明附條件許可，則被告 即有義務將相關證件提出，讓原告申領建照，如果無法辦理 原告始退而求其次主張60%、40%之賣價分配。本件被告之毀 約，實因見地價上漲，而拒絕履行，為可歸責於被告。 2.依兩造間契約第六條之約定，就原告建屋之分配係以2：1比 例分配建屋，此由該條之定建全部 12戶，由原告分得8戶， 被告4戶之分配屋數可推知。本件先以 A1、A2分配被告，A3 、A5分配予原告，係因先建造前面店面，當時被告要求店面 部分，他想兩棟，但因原告認本即係以2：1比例分屋，嗣再 建八戶，仍以2：1分屋，也就同意，今被告拒絕履行後段建 屋，則前段之分屋比例，當不得以 1：1 之方式分配價款， 其與最初合建之精神意旨相違，如欲終結，亦應以全部總價 款之2：1分配。
3.至於，座落1122-1地號之原先種植小部分花草，係原告為準 備動工，應被告之要求，將花草移植於1122地號上，其餘雜 樹等均由原告雇請挖土機及大卡車運棄（並有支出 189,000 元，且回填之級配亦向砂石料廠購入，殆無任何廢棄物可言 ，被告主張原告工程廢棄物及大量垃圾堆置在1122-1地號， 掩埋約2公尺深，其與事實不符。
(四)先位聲明：被告應給付原告 7,095,000元及自訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。備位聲明 ：被告應給付原告 4,320,000元及自訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。
(五)提出合約書、土地合作建築契約書、建物使用執照（花建使 照字第100C0030號、第100C0026號）、買賣契約書等件影本 為證。
二、被告之答辯：
(一)本件之所以無法依系爭契約繼續履行之原因，為錫陽公司製 作之設計圖無法通過花蓮縣政府之審核，以致錫陽公司未能 依契約之設計圖申請建照，此屬不可歸責於被告之事由，且 系爭契約中已明訂未能依約申請建照時雙方之權利義務規範 ，故原告請求損害賠償云云，自屬無據。另本件確係因法令 之限制，故無法依原契約之設計圖說申請指示建築線，並據 以申請建築執照，倘若必以花蓮縣政府所准許之方式興建， 將造成B1到B6建物之面積大幅減少，而與契約之約定大不相 同，以致係爭契約無法繼續履行，而此係屬不可歸責於被告 之事由。
(二)系爭契約第八條「本件契約成立前，乙方（即錫陽公司）須 確定建築執照能核准請領，若簽約後如不能申領建照時，乙 方須將土地恢復原狀，乙方投入之費用一概由乙方自行吸收 ，甲方所有損失之費用應由乙方負責。」及第十四條第八項 「若本約中後段B1至B9無法申領建照，則A1、A2、A3、A5依 序甲方分得A1，乙方分得A5，其A2、A3售出價款依40%、60% 比例分予甲方及乙方，出售價格須由雙方協議，免賤價出售 。」均已明訂未能依約申請建照時，雙方之權利義務規範， 故原告請求損害賠償云云，實屬無據。
(三)契約第 14條第8款明載「若本約中後段B1至B9無法申領建照 ，則A1、A2、A3、A5依序甲方分得A1，乙方分得A5，其A2、 A3售出價款依40%、60%比例分予甲方及乙方，出售價格須由 雙方協議，免賤價出售。」可知雙方所應分配者，僅有A2、 A3二房屋出售之價金，原告將A1、A5一同納入分配並無理由 。
(四)另原告出售A3房屋之價金為 680萬元（據原告自己提出之買 賣契約書），而被告出售A2房屋之價金則為 745萬元，此亦 有買賣契約書可證，故原告應受分配855萬元(680+745=1425 ，1425x60%=855)，扣除原告已得680萬元，原告尚得請求17 5萬元。另加計 40萬元之押金，原告共可向被告請求之金額 為215萬元，而非原告書狀所主張之432萬元，併此敘明。(五)依契約第 8條，原告須負責將1122-1地號土地上之工程廢棄 物及大量垃圾清除，並將1122-1地號土地回復原狀，必須支 付鉅額費用，包括僱用挖土機、卡車以載運廢棄物並回填天 然土方、廢棄物處理費及其他雜項支出等，據被告委請尚大 機械工程行估價之結果，此部分需費 629,500元，被告主張 抵銷抗辯。亦即，被告應給付原告之金額至多為 1,520,500 元。（計算式：2,150,000-629,500）(六)並聲明：原告之訴駁回；被告願供擔保，請准免為假執行。
三、本件由兩造為爭點整理並協商簡化如下：
(一)不爭執事項：
1.原證一「合約書」及原證二「土地房屋合作建築契約書」均 為真正。
2.被告業依上項「土地房屋合作建築契約書」之內容，將被告 所有花蓮縣吉安鄉○○段0000○0000地號土地分割如被證一 地籍圖所示。
3.上項「土地房屋合作建築契約書」中所載之A1、A2；A3、A5 等房屋均已興建完成，取得使用執照，並由原告取得A3、A5 、被告取得A1、A2之建物所有權。
4.關於自坐落都市計畫農業區內之農地即花蓮縣吉安鄉○○段 0000地號土地分割出同段1121-1地號（卷第31頁），供「土 地房屋合作建築契約書」內所載之B1、B2、B3、B4、B5、B6 等建物之私設通路使用，並以此通路於申請上列建物建築執 照時做為連接建築線使用，業經花蓮縣政府以101年7月11日 府建計字第0000000000號函復被告主旨表示：「有關台端申 請本縣吉安鄉○○段000000地號土地作為私設連接建築線通 路一案，本府原則同意」等語，並於說明：「依花蓮縣都市 計畫農業區土地申請私設連接建築線通路審查基準第3點第3 款之規定就最短路徑計算方式，係以吉安鄉○○段000000地 號土地臨接建築線為起點，在寬度符合建築法及建築技術規 則有關對私設通路之相關限制原則下，延伸至擬申請建築之 基地地界最短距離為限，旨案仍請審酌上開規定重新辦理地 籍分割，以茲適法」等語。
5.上項○○段000000地號土地尚辦理未分割如「土地房屋合作 建築契約書」內所載之B1、B2、B3、B4、B5、B6等建物之基 地形式，且供私設通路使用之吉安鄉○○段000000地號土地 也沒有重新規劃辦理地籍分割，上開建物仍未申請建築執照 ，故尚未取得建築執照、開始動工。
(二)爭執事項：
1.先位部分：
⑴原告是否為系爭契約之當事人？
⑵被告是否有可歸責事由致債務不履行？
⑶原告請求被告給付 7,095,000元之債務不履行損害賠償（含 保證金之返還）有無理由？
2.備位部分：
⑷若原告先位聲明無理由，則原告得否依「土地房屋合作建築 契約書」第14條第8款之約定，請求被告給付432萬元？ ⑸被告得否向原告主張629,500元之抵銷抗辯？四、本院之判斷及得心證之理由：
(一)原告為系爭契約之當事人：
按民法第153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立。除法律規定法律行為應 以書面方式為之者外，通常成立書面契約之目的，乃在證明 當事人間有意示表示之合致及確定其合意之內容，故苟契約 之表意人為誰可由全體事實來確定，並不以書面所載為唯一 判斷之依據。本件兩造於98年11月21日成立原證一「合約書 」時，均係以原告及被告之名義簽訂，而由此書面內容觀之 ，兩造已就提供土地之標的、新建住宅之分配及相關事項有 所約定，即對於必要之點，已有意思表示一致，並以此書面 證之，僅就新建房屋之設計圖樣，約定再訂細部合約以證之 。因此原證二「土地房屋合作建築契約書」係屬依上項已成 立之契約約定，就具體細節為補充性質之證明。而所謂「系 爭契約」之書面文件實包括原證一、二之兩紙文書在內。上 項於99年1 月20日簽訂之「土地房屋合作建築契約書」，乃 由訴外人即被告之子侯肇發代書所繕打草擬，雖於當事人欄 將原告誤繕為錫陽建設有限公司，但從此書面之由來乃延續 98年11月21日兩造已成立之原證一「合約書」，自乃應以原 契約當事人為相同之簽約人，亦即仍應以原告與被告為當事 人。再由原告於簽名欄僅以僅簽「何永裕」及加蓋其私章， 顯然係以契約實際當事人即其自然人之身分所為，而非以擬 稿者所誤繕之對象為當事人，始符意思表示之真意。故被告 抗辯原告非系爭契約當事人云云，即非可採。
(二)依本件合作建築契約之立約精神，其契約之履行有賴雙方當 事人之協同合作始能進行，被告拒絕配合原告辦理建築執照 之申請，致無從動工，經原告請求後仍未能提供建築執照申 請所需文件，足認有債務不履行之情事：
1.由兩造於98年11月21日成立原證一「合約書」內容來看，雙 方約定由被告提供土地、原告提供建築資金，約定以花蓮縣 吉安鄉慈勝段1122、1122-1及1122-2等三筆土地，合建12戶 住宅，然後依約由被告分取4戶、原告分取8戶。且為了供全 部新建房屋進出通行及合於建築法令要求建物應臨接道路（ 建築線）之規定，雙方一併約定由被告提供同段1121地號土 地，供B棟8戶作6 米私設道路使用。上項約定即已將新建12 戶房屋，分為A棟4戶（即坐落慈勝段1122地號土地上之房屋 ）及B棟8戶（即坐落慈勝段1122-1、1122-2地號土地上之房 屋）。又上項1122-1及1122-2地號土地係由母地1122地號土 地分割而出，由於A棟4戶所坐落之分割後1122土地已將面臨 道路之部分全部占滿，致其後方1122-1及1122-2地號土地成 為無道路連接之袋地，所以必須藉由相鄰之1121地號農地提
供部分土地供1122-1及1122-2地號土地上房屋通行及申請建 照使用。且兩造就A、B棟分開先後順序申請建築執照及興建 ，其原因即在於雙方皆明瞭如果二棟同時申請建築執照，政 府主管機關應不許可同一土地所有權人將A 棟相臨道路部分 之建地面積全部建滿，使後方B 棟無從連接道路，再利用鄰 地之都市計畫內農業區之農地來開避私設道路，所以才會形 成先就A 棟部分基地先為分割及建築房屋完成後，將基地連 同房屋出售或移轉他人，使A棟之基地所有權人非與被告為 同一人，方便嗣後B 棟申請建照時，以無通路可連接道路為 由，將市價較低之1121地號農地一部分割成如卷內地籍圖謄 本之1121-1地號（本院卷第32頁），供作B 棟房屋之通路使 用。
2.就上項以1121-1地號農地供1122-1、1122-2地號建地興建房 屋時之私設通路，關於相關行政法令之理解：
建築執照之申請除建築本身之設計須符合建築法及建築技術 規則外，其基地之使用尚須符合都市計畫之管制。都市計畫 既已透過一定程序規畫及公告而將土地之使用管制，作成各 種不同用途之編定，其中編定為農地、建地者，自有各其就 整體都市發展之目的，因此農地原則上不宜變更其使用類別 改供建築基地之私設道路使用，若遇非變更不可之情形，則 應由都市計畫主管機關徵詢相關目的事業機關（於農地即為 農業主管機關）後，權衡公益與私益，作成准否決定。至於 興建房屋時因無通路，利用相鄰之建地私設通路，則無上述 與都市計畫內容衝突之問題，自屬可以。本件兩造為充分利 用被告所有之建地，於是協商以1121-1地號農地作為私設通 路使用，乃於申請建築執照前，先向花蓮縣政府都市計畫課 申前將上開1121-1地號農地改為私設通路使用，而花蓮縣政 府就此申請以101年7月11日府建計字第0000000000號函復被 告主旨表示：「有關台端申請本縣吉安鄉○○段000000地號 土地作為私設連接建築線通路一案，本府原則同意」等語， 並於說明：「依花蓮縣都市計畫農業區土地申請私設連接建 築線通路審查基準第3點第3款之規定就最短路徑計算方式， 係以吉安鄉○○段000000地號土地臨接建築線為起點，在寬 度符合建築法及建築技術規則有關對私設通路之相關限制原 則下，延伸至擬申請建築之基地地界最短距離為限，旨案仍 請審酌上開規定重新辦理地籍分割，以茲適法」等語，依證 人即花蓮縣政府都市計畫課代理課長吳俊勳之證述表示：「 立法精神在解決袋地等其他不可抗力因素，導致土地無法善 盡利用，才做私設通道，這是萬不得已促進土地經濟的作法 ，這種狀況下就整個基地來講，早期他們這樣蓋，我們看到
也很錯愕，地號應該是整宗基地，私設路應該留在裡面，不 應該透過旁邊的非建地目農業區域來作為私設通路，本件是 附帶條件准，因為放寬私設道路的目的通常是有鄰地的關係 才有這必要，但系爭土地原本是一塊基地，而且是建地，原 則上不應用旁邊的農業區農地來作為私設通路使用。本件就 算要准，也應該用一宗基地來看，且應該由道路延伸五或六 公尺長，不可能准許如它圖面從頭貫穿到尾」等語，乃基於 便民之目的，原則上准許利用1121-1地號農地作為私設通路 ，但准許變更使用之長、寬等形狀，不同意依申請所附已分 割好的1121-1地號之長寬、形狀及面積許可變更，而是要求 依建築管理機關依建築法及建築技術規則之規範要求，決定 最小長寬、面積私設通路後，依此最小之長寬、面積由被告 重新辦理地籍分割後，始行許可之。易言之，該都計單位係 原則同意變更1121-1地號土地之使用用途，但就申請由農地 變更為私設通路使用之土地該多長、多寬等之事項，悉交由 建築主管單位決定。
3.茲被告拒絕配合原告拒絕配合申請建築執照，理由無非以： ⑴若原告以被告名義申請建照，除非按如本院卷第 134頁「基 地面積示意圖」所示之形式申請，否則縣府一定不准核發建 照，而若依上項「基地面積示意圖」申請建照，則與兩造間 原證二「土地房屋合作建築契約書」所約定之內容不符。 ⑵又若欲與原證二「土地房屋合作建築契約書」附圖之設計相 符，且取得將1121-1地號土地變更為私設通路及核准建築許 可，則1122-1地號應為一宗完整基地，並用此一宗基地申請 一張集合式房屋之建照，而非分割為5 宗基地後，分別申請 5 張建照，被告不同意採用前者以一宗基地興建5 間集合房 屋方式興建。
4.惟查：
⑴兩造就系爭合建契約僅約定興建12戶三層透天式連棟住宅， 而房屋形式、面積則約定如原證二所附之設計圖，亦即上揭 「土地房屋合作建築契約書」第3 條所約定：「乙方（即原 告）應依據花蓮縣政府最新都市計劃法、建築法等諸項規定 設計、興建三層住宅連棟式樓房，所建房屋（包括陽台）雙 方分配位置不得變更。」等語。並未約定B 棟房屋基地，應 由原先一宗1122-1地號土地先分割成數宗基地後，再各自獨 立申請建照。故原告以1122-1地號整筆土地申請以一張建照 興建如上述設計圖所示之三層住宅連棟式樓房，與契約之意 旨並無違背，故被告前述理由拒絕原告依此方式申請建照， ，乃屬無據。
⑵復據證人謝毓秀結證表示：「之前的合約我不知道，原告說
要蓋五戶，對方分一戶要自己住，因為沒有路可以進去，所 以要私設通道，有拿五戶的設計圖問我如何規劃比較好，我 說如果有建築線怎麼蓋都沒有問題，如果私設道路能通到第 五戶面前就可以分戶申請建照，如果沒有通到第五戶底，只 能合在一張建照五戶，不能分為五張建築執照。」等語，亦 即本院卷第116 頁（或134頁）之圖示，並非花蓮縣政府101 年7 月11日府建計字第0000000000號函之附圖，並無如被告 所述花蓮縣政府只得依此圖示內容准許建照之情形，該圖只 是說明如果不按一筆基地申請建照而以分割成5 宗基地後分 別申請建設，其可能需變更成為此圖所示之形式。然若依原 告原先計畫以一宗基地、一張建照申建房屋，將不會影響原 證二所附設計圖之分配位置，故被告主張縣政府只准依上項 本院卷第116 頁之圖示興建房屋，將與系爭契約設計圖不符 ，乃有誤會。
⑶行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此乃民法上重 要之法律原則。兩造原本約定被告應提供1122-2地號土地與 1122-1地號土地一同興建 8戶住宅房屋，並約定以如原證二 所附設計圖說為準，惟被告事後任意反悔取消提供上項1122 -2土地供合作興建之承諾，僅願以1122-1地號土地與原告興 建5 戶住宅房屋，不願遵照雙方已成立且有書面文字證明之 契約履行，可見在被告的法律意識裡，並不認為契約簽定後 就一定要完全遵守履行。被告既能事後片面要求改變契約內 容，造成與契約簽訂時之原計畫所差異，此結果明顯係對被 告自己有利，而不利於原告，蓋系爭合建契約原本經雙方就 整體之成本及利潤考量後合意興建12戶，其中4 戶由被告分 取，8 戶由原告分取，這就是一種雙方協商後所認同利潤分 配之結果。然原告依約將A棟4戶住宅房屋完成後，被告已完 成分取其中2 戶，則剩下待興建之B棟8戶，被告僅能分得其 中之8分之2，利益顯然較少，於是乃有上述反悔之情形發生 。又原告為求和諧，同意改為僅以1122-1地號興建5 戶，則 依兩造約定之分取方式，若建8 戶時被告原本應分取B1及B9 共二戶，但因為1122-2地號土地不參與興建，此變更設計後 之結果，已無B9房屋之興建，被告僅能分得B1，因此縱使採 用如本院卷第116 頁圖示格式興建，B1之建築面積未受影響 （註：雖然圖面上B1有一部分空地由停車位變為迴車道，但 此無關建築面積計算，且因1121及1121-1土地全部為被告所 有，不妨害依卷第21頁及第32頁圖示方式，由被告實際提供 鄰地1121或1121-1地號土地做為迴車道予B1房屋使用，則第 116 頁圖示之迴車道仍可實際供停車使用，蓋此與建築線指 定乃屬不同之事項。），建築面積會減少者乃B3、B5、B6等
三戶，均係屬原告所分取之部分，若原告不予計較，被告於 實際權益沒有受損之情形下，仍藉此謂與原證二契約所附設 計圖不符，拒不配合辦理建照申請云云，即有違誠實信用原 則，殊不可採。故被告以上述說詞拒絕配合辦理建照申請， 應屬債務不履行之情事。況且，兩造並無約定不得以一張建 照申請5戶住宅興建，且由兩造自始即將新建房屋分為A棟及 B棟二群，可見B棟中各戶可以為同一建照下之建物而區分所 有，原告若採此方案興建亦符合兩造契約本旨，被告亦無理 由拒絕配合建照之申請，其故意不辦理，即屬債務不履行。 ⑷原告於本訴之調解程序及訴訟中均已向被告請求協同辦理合 建房屋之建照申請，且無不得申請之情事，已如前述。法官 於審理時，曾採用童話故事所羅門王分辨嬰兒之生母的類似 方法，試探兩造真意，乃闡明被告抗辯其不配合辦理建照係 因縣政府不同意，與證人證述及調查證據結果並不相符，若 兩造自始未就 B棟之建照申請向縣府送件，法院無從判斷被 告所為上項申請會遭縣府駁回之抗辯屬實等語，故當場由兩 造合意先將建照申請書送件，然後合意停止訴訟程序，看縣 府如何准駁此申請，再供法院作為判斷依據。但被告訴訟代 理人雖當庭同意依原訂方式提供申請建照所需相關文件（卷 第 225頁），卻事後仍藉詞拒絕配合辦理，因此被告內心不 欲與原告合作履行系爭契約關於 B棟部分興建之意思，只堅 持有利於己之變更而拒絕為任何不符其意思之修正或調整， 已經由上開過程表露無遺，並以此納為本件全辯意旨及審酌 誠實信用原則時所據之心證，附此敘明。
(三)原告請求被告給付 7,095,000元之債務不履行損害賠償（含 保證金之返還）為有理由：
1.按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人 得請求其賠償因遲延而生之損害；契約當事人之一方遲延給 付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不 履行時，得解除其契約；解除權之行使，不妨礙損害賠償之 請求；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法 第229條第1、2項、第231條第1項、第254條、第260條及第2 27條第 1項定有明文。系爭合建契約關於B棟8戶興建之履行 ，尚無事實足認其建照申請會因與法令不符遭縣府駁回，亦 無事實足認依原告提出之建照申請設計與系爭合建契約之約
定不符；被告無故拒絕履行後續建照之申請乃無理由或因被 告自己要求變更契約後卻拒絕原告就原契約設計調整乃有違 誠信原則，均屬債務不履行之情事，已如前述，故原告既經 起訴催告而被告仍拒絕履行者，已有給付遲延及不完全給付 之情形，得解除契約及請求因契約不履行所生損害之賠償。 2.上述 B棟以只興建5戶來算，原告可分得4戶，依契約之設計 圖此4戶總建築面積為791.98平方公尺（=161.66+157.58+15 7.58+157.58+157.58），相當約 240坪，以建築成本每坪約 6.5萬元加一成建築管理成本計算，總成本約為 17,160,000 元（=65,000x240x1.1），而每戶預計以650萬元出售，總價 為26,000,000元（=650萬元x4），故原告預定可由系爭契約 B棟獲取收益約為 8,840,000元（=26,000,000-17,160,000） 。原告起訴僅請求因被告債務不履行所受損害 6,695,000元 ，遠低於上述計算結果，乃合理合法，應屬可採。至於被告 尚應返還保證金 40萬元，亦為被告所自認，因此綜上所述， 原告請求被告給付債務不履行損害賠償及返還保證金共計7, 095,000元（=6,695,000元+40萬元），為有理由。(四)從而，原告依契約法律關係請求被告給付 7,095,000元，及 自訴狀繕本送達翌日（即102年1月29日）起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准 許。原告先位聲明既有理由，備位請求及其相關爭點即無庸 審酌。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙 勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 沈培錚
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
法院書記官 林鈺明