臺灣花蓮地方法院刑事判決
102年度訴字第207號
102年度訴字第244號
103年度訴字第92號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 趙善凱
被 告 范書綾
上二人共同
選任辯護人 曾泰源律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第3575、3745、3988、4272、4386號）、追加起訴（
102年度偵字第3427、3984號、102年度毒偵字第371、378號），
及移送併辦（102年度偵字第2660、2661號），本院判決如下：
主 文
趙善凱犯如附表一編號1至16、附表三編號1至2 所示之罪，應處如附表一編號1至16、附表三編號1至2所示之刑(含主刑及從刑)又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重壹點玖伍柒伍公克，含與毒品無法析離之透明塑膠夾鏈袋貳只) 均沒收銷燬，安非他命吸食器壹組、酒精燈瓶壹個均沒收之。應執行有期徒刑拾參年貳月。扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗餘重量貳點柒零參捌公克，含與毒品無法析離之透明塑膠夾鏈袋捌只) 、第二級毒品甲基安非他命陸拾捌包（驗餘淨重壹佰肆拾壹點柒伍玖肆公克，含與毒品無法析離之透明塑膠夾鏈袋陸拾捌只) 均沒收銷燬，扣案之安非他命吸食器壹組、酒精燈瓶壹個均沒收之，未扣案之如附表一編號1 至16所示之販賣毒品所得新臺幣壹萬零捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之如附表三編號1至2所示之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與范書綾連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與范書綾之財產連帶抵償之。范書綾犯如附表二編號1至12、附表三編號1至2、附表四編號1至6所示之罪，應處如附表二編號1至12、附表三編號1至2、附表四編號1至6所示之刑(含主刑及從刑)。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重肆點貳捌肆公克，含與毒品無法析離之透明塑膠夾鏈袋貳只) 沒收銷燬。應執行有期徒刑拾參年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重肆點貳捌肆公克，含與毒品無法析離之透明塑膠夾鏈袋貳只)沒收銷燬。未扣案之如附表二編號1至12、附表四編號1至5所示之販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟捌佰貳拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之如附表三編號1至2所示之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與趙善凱連帶沒收，
如全部或一部不能沒收時，以其與趙善凱之財產連帶抵償之。 事 實
一、前科紀錄:
(一)趙善凱於民國94年間，因施用第二級毒品案件，經本院少年 法庭以94年度少調字第9 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年3月31 日執行完畢 釋放，並經本院少年法庭裁定不付審理(非構成累犯之事由) 。又於96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度花簡 字第887號判決判處有期徒刑3月、3 月，並定應執行刑為有 期徒刑5月確定(非構成累犯之事由)。
(二)范書綾於99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度 毒聲字第80號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於100年1月7 日執行完畢釋放，經臺灣 花蓮地方法院檢察署(以下簡稱:花蓮地檢署) 檢察官以99年 度毒偵字第386、626、672號、99年度偵字第4693 號為不起 訴處分確定。復於100 年間，因施用第二級毒品案件，經本 院以100年度花簡字第355號判決判處有期徒刑3月確定(非構 成累犯之事由)。
(三)趙善凱前曾(1)因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 99 年度訴字第281號判決判處有期徒刑9月確定；(2) 因違反毒 品危害防治條例案件，經本院以100年度訴字第25 號判決判 處有期徒刑6月確定；(3)因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以100年度易字第128號判決判處有期徒刑5 月確定。上 開(2)、(3)所示之罪，嗣經本院以100年度聲字第290號裁定 定應執行刑為有期徒刑10月確定。趙善凱嗣於民國99年12月 12日入監服刑，接續執行上開各執行刑，而於101年7月1 日 縮刑期滿執行完畢（構成累犯之事由）。
二、趙善凱(綽號:小凱)明知海洛因、甲基安非他命、愷他命 （ Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、 第3 款所稱之第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品，依法 不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣海洛因、甲基安非 他命、愷他命牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區某不詳處所 ，以不詳價格向某真實姓名、年籍均不詳之人購入數量不詳 之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品愷他命後，以其所使用之門號0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話，與附表一編號1至16 所示方家駿、 陳景祥、周建男、黃雅雄，先後聯繫販賣海洛因、甲基安非 他命、愷它命之事宜，待雙方就毒品交易達成合意後，趙善 凱即於附表編號一編號1至16所示之時間，至附表一編號1至 16所示之地點，將如附表編號一編號1至16 所示之海洛因、
甲基安非他命、愷他命出售，並交付予方家駿、陳景祥、周 建男、黃雅雄，復收取如附表一編號1至16 所示金額之現金 而完成買賣毒品交易。趙善凱以上開方式販賣海洛因、甲基 安非他命、愷他命，且每販售1 公克甲基安非他命、愷他命 ，分別可從中牟取新臺幣(下同)500元至1,000元、100 元至 200元之差價利益，每販售1次海洛因則可賺取供己吸食海洛 因所需費用之差價利益。
三、范書綾(綽號:小萍、姐姐、嫂子) 明知海洛因、甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一 級毒品、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營 利而販賣海洛因、甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，在臺 灣地區某不詳處所，以不詳價格向某真實姓名、年籍均不詳 之人購入數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命後，以其所使用之門號0000000000、0000000000、00 00000000號行動電話，與附表二編號1至12、附表四編號3、 5 所示周建男、黃雅雄、林煒傑、鄭基泰，先後聯繫販賣海 洛因、甲基安非他命之事宜，待雙方就毒品交易達成合意後 ，范書綾即於附表二編號1至12、附表四編號3、5 所示之時 間，至附表二編號1至12、附表四編號3、5 所示之地點，將 如附表二編號1至12、附表四編號3、5 所示之海洛因、甲基 安非他命出售，並交付予周建男、黃雅雄、林煒傑、鄭基泰 ，復收取如附表二編號1至12、附表編號四編號3、5 所示金 額之現金而完成買賣毒品交易。范書綾以上開方式販賣海洛 因、甲基安非他命，且每販售1 公克甲基安非他命，可從中 牟取500元至1,000 元之差價利益，每販售1次海洛因則可賺 取供己吸食海洛因所需費用之差價利益。
四、范書綾明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2項第1款、第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、 販賣，竟意圖營利，與其友人綽號「小偉」之成年男子基於 販賣甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，在臺灣地區某不詳 處所，以不詳價格向某真實姓名、年籍均不詳之人購入數量 不詳之第二級毒品甲基安非他命後，以其所使用之門號0000 000000號行動電話，與附表四編號1、2、4 所示林煒傑，先 後聯繫販賣甲基安非他命之事宜，待雙方就毒品交易達成合 意後，范書綾即委託綽號「小偉」之成年男子於附表四編號 1、2、4所示之時間，至附表四編號1、2、4所示之地點，將 如附表四編號1、2、4 所示之甲基安非他命出售，並交付予 林煒傑，復收取如附表編號四編號1、2、4 所示金額之現金 而完成買賣毒品交易。范書綾與綽號「小偉」之成年男子以 上開方式共同販賣甲基安非他命，且每販售1 公克甲基安非
他命，可從中牟取500元至1,000元之差價利益。五、趙善凱、范書綾明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟 共同基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價 利潤之犯意聯絡，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格向某 真實姓名、年籍均不詳之人購入數量不詳之第二級毒品甲基 安非他命後，以渠等所使用之門號0000000000、0000000000 號行動電話，與附表三編號1、2所示張世昌，先後聯繫販賣 甲基安非他命之事宜，待雙方就毒品交易達成合意後，范書 綾、趙善凱即於附表三編號1、2所示之時間，至附表三編號 1、2所示之地點，將如附表三編號1、2所示之甲基安非他命 出售，並交付予張世昌，復收取如附表編號三編號1、2所示 金額之現金而完成買賣毒品交易。趙善凱、范書綾以上開方 式共同販賣甲基安非他命，且每販售1 公克甲基安非他命， 可從中牟取500元至1,000元之差價利益。六、范書綾又明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，且係管制藥品管理條例第3條 所指「管制藥品」，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥 ，未經許可不得持有及轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥 甲基安非他命之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳價格 向某姓名年籍不詳之人購入數量不詳之第二級毒品甲基安非 他命後，與附表四編號6 所示黃雅雄，先後聯繫轉讓甲基安 非他命之事宜，待雙方就毒品轉讓達成合意後，范書綾即於 附表四編號6所示之時間，至附表四編號6所示之地點，將如 附表四編號6所示之甲基安非他命轉讓予黃雅雄。七、趙善凱、范書綾猶不知悛悔並遠離毒害，明知海洛因及甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規 定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及施用，仍基於施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 102年6月19日下午2 時許，在渠等共同承租位於花蓮縣花蓮 市○○路000巷00號「椰風民宿」之201號房內，以將海洛因 及甲基安非他非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，而吸食 其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命各1 次。嗣因員警徵得渠等之同意後，採集尿液檢體 送驗，結果趙善凱、范書綾分呈安非他命、甲基安非他命、 嗎啡、可待因陽性反應，及安非他命、甲基安非他命、嗎啡 陽性反應，始悉上情。
八、查獲經過:
(一)本案因翟桂欣與許美仙於102年6月19日下午4時30 分許，在 花蓮縣花蓮市○○路000巷0號6 樓之承租處，因另案遭警執
行同意搜索並當場逮捕後，翟桂欣同意帶同員警前往花蓮縣 花蓮市○○路000巷00 號之「椰風民宿」查扣毒品，而員警 於同日下午5時40分許抵達上開民宿，並對上開民宿 2樓201 號發動同意搜索後，當場扣得如附表六編號3、6至7、9至10 所示之物。復因范書綾於102年6月20日上午9時50 分許，在 花蓮縣警察局吉安分局接受員警詢問時主動提出附表六編號 4所示之物，及因打掃上開民宿2樓201 號房之印尼籍看護工 於102年6月20日上午打掃上開房間時於床底下發覺附表編號 2、8所示之物後，主動交付員警扣押，始悉上情。(二)本案又因警方對前揭門號及行動電話(手機序號：000000000 000000、000000000000000)實施通訊監察後，獲悉方家駿、 陳景祥、周建男、黃雅雄、林煒傑、鄭基泰、張世昌曾在電 話中疑似向趙善凱、范書綾聯繫購毒或轉讓毒品事宜，復經 員警於102年8月12日下午3時17 分許，持花蓮地檢署檢察官 核發之拘票前往趙善凱位於花蓮縣花蓮市○○街000號5樓之 5 之租屋處拘提趙善凱到案，並徵得其同意後，對上址租屋 處執行同意搜索，當場扣得如附表六編號1、5、11至17所示 之物，始循線查獲上情。
九、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其 立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 ，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反 對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進 行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙， 然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。查證人方家駿、陳景祥、周建 男、黃雅雄、林煒傑、鄭基泰、張世昌於檢察官訊問時所為 證述為被告趙善凱、范書綾以外之人於審判外之陳述，固屬 傳聞證據，惟本院審酌前揭證人業經檢察官於偵查中告知具 結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信 之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，認得為本
案證據。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查證人方家駿、陳景祥、周建男、黃雅雄、林煒傑、鄭基 泰、張世昌於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判 外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予檢察官、被告及 其辯護人並告以要旨，均經檢察官、被告及其辯護人表示無 意見，且未聲明異議(見本院102年度訴字第207 號刑事卷宗 ，以下簡稱:本院卷，第117頁背面至第118頁、第220頁至第 221頁背面)，本院審酌上開證人警詢筆錄及偵訊筆錄之記載 ，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能， 故就該審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭 法條意旨，得援為本案證據。
三、又按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條 所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊 器材、處所之人；又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯組 織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪嫌，並危害國家安全或社 會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關 ，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢 察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項 ，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察 書，通訊保障及監察法第4 條、第5 條第1 項第14款、第 2 項前段分別定有明文。查本件卷附門號0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之 通訊監察譯文均已依法取得法院核發之通訊監察書，此有本 院核發之通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（ 見花蓮縣警察局吉安分局吉警偵字第0000000000號刑案偵查 卷宗，以下簡稱:警一卷，第138頁至第149頁背面 ）。本院 審諸前開通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯之法條、監察 對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所 、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發 、執行機關、適用法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保 障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能 力，當無疑義。另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障
及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實 施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。依該通訊 監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上 所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗 該通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確保監聽內容與譯文 之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬 實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐 行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有 同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號 判決意旨參照）。查本件就門號0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000號行動電話依法實施 通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察譯文，被告 及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作 ，或對於譯文形式上之真實性並無爭執(見本院卷第118頁及 第220頁至第221頁) ，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理 中提示供檢察官、被告及其辯護人辨認、表示意見及辯論， 故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。
四、另被告趙善凱、范書綾就本案犯罪事實所為自白，經核並無 刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與 卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。
五、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關 連性、且具備證據真實性，復查無事證足認有違背法定程序 或經偽造、變造所取得之情事，又被告、辯護人及檢察官於 本院審判期日中對本院所提示後述之證據，就證據能力均未 表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 (見本院 卷第118頁及第220頁至第221頁)，是堪認均有證據能力。貳、事實認定方面
一、販賣毒品、轉讓禁藥之部分:
(一)上揭犯罪事實，業據被告趙善凱、范書綾於警詢、偵查中及 本院行羈押調查程序、準備程序及審理時均坦承不諱 (見警 一卷第31頁至第32頁、第33頁背面至第34頁、第36頁背面、 第45頁、第56頁背面至第57頁、第59頁至第65頁背面、花蓮 縣警察局吉安分局吉警偵字第0000000000號刑案偵查卷宗， 以下簡稱:警二卷，第234頁背面至第236頁背面、第238頁至 第240頁背面、第242頁至第242頁背面、第244頁、第250 頁 至第251頁、第257頁背面至第258頁、第260頁至第260 頁背 面、第263頁背面、第264頁背面至第265頁、第267頁背面、
第308頁背面、花蓮縣警察局新城分局新警刑字第000000000 0號刑案偵查卷宗，以下簡稱:警三卷，第21頁、花蓮地檢署 102年度偵字第3575號偵查卷宗，以下簡稱:偵一卷，第20頁 至第23頁、第60頁至第61頁、花蓮地檢署102年度偵字第398 8號偵查卷宗，以下簡稱:偵二卷，第37頁至第41頁、第58頁 至第59頁、花蓮地檢署102年度偵字第3427 號偵查卷宗，以 下簡稱:偵三卷，第35頁至第37頁、本院卷第24 頁背面、第 111頁至第115頁、第221頁背面至第222頁背面、第258 頁背 面及第271頁背面)，核與證人方家駿、陳景祥、周建男、黃 雅雄、林煒傑、鄭基泰、張世昌於警詢及偵查時之證述情節 相符(見警一卷第68頁背面至第70頁、第71頁至第74 頁、第 84頁背面、第86頁背面至第87頁、第95頁背面、第103 頁背 面、第104頁背面至第105頁、第111頁至第115頁背面、第11 6頁背面至第117頁背面、警二卷第255頁背面至第257頁背面 、第302頁至第304頁、第305頁至第306頁、第309 頁背面至 第310頁、第314頁背面至第315頁背面、第316頁背面至第31 8頁、第319頁背面、第333頁至第335頁、第337頁至第337頁 背面、第339頁至第339頁背面、第341頁背面至第342頁、第 347頁至第347頁背面、警三卷第23頁至第34頁、第40頁、花 蓮縣警察局新城分局新警刑字第00000000000 號刑案偵查卷 宗，以下簡稱:警四卷，第9頁至第12頁、花蓮地檢署102 年 度他字第571號偵查卷宗，以下簡稱:他一卷，第76頁至第78 頁、第85頁至第86頁、第89頁至第91頁、偵一卷第43頁至第 45頁、偵二卷，第19頁至第20頁、第30頁至第31頁、第49頁 、花蓮地檢署102年度他字第560號偵查卷宗，以下簡稱: 他 二卷，第152頁至第155頁、第161頁至第162頁、第203 頁至 第205頁及偵三卷第43頁)，復有花蓮地檢署檢察官核發之拘 票、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、本院102年度聲監字第000089號、102年度聲監續字第0000 36號、102年度聲監字第000115號、102年度聲監續字第0000 50號、102年度聲監字第000139號通訊監察書 (含電話附表) 各1 份、趙善凱涉嫌毒品危害防治條例案件現場查扣物品照 片2 張、花蓮縣警察局吉安分局刑案照片16張及附表一至四 所示交易毒品及轉讓禁藥時間對照相符之通訊監察譯文存卷 可佐附卷可稽(見警一卷第2頁、第8頁至第11頁、第18 頁至 第26頁及第138頁至第149頁 )，此外，本案復有扣案如附表 六編號1至2、5、9至10所示之物可佐。準此，堪信被告前揭 任意性自白應屬實情。
(二)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他
命、第三級毒品愷他命因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度 刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命及愷他命既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，蓋毒品皆屬量微價高之物 ，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而販賣毒品？復酌以本件被告趙善凱及范書 綾於本院審理時均坦承每販售1 公克甲基安非他命及愷他命 ，分別可從中牟取500元至1,000元、100元至200元之差價利 益，每販售1 次海洛因則可賺取供己吸食海洛因所需費用之 差價利益等語在卷(見本院卷第第226頁背面至第227頁)，足 認被告趙善凱、范書綾確有販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命賺取差價營利之犯意 ，當無疑義。綜上，本案事證已臻明確，被告二人犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、施用毒品之部分:
(一)上開犯罪事實，業據被告二人於警詢中、偵查時及本院審理 時均坦承不諱(花蓮縣警察局吉安分局吉警偵字第000000000 0號刑案偵查卷宗，以下簡稱:警五卷，第1頁背面至第2頁背 面、花蓮縣警察局吉安分局吉警偵字第0000000000號刑案偵 查卷宗，以下簡稱:警六卷第1頁背面至第2 頁背面、臺灣花 蓮地方法院檢察署102年度毒偵字第371號偵查卷宗，以下簡 稱:偵六卷，第25頁、臺灣花蓮地方法院檢察署102年度毒偵 字第378號偵查卷宗，以下簡稱:偵七卷，第22頁至第23頁及 本院卷第221頁背面至第222頁、第258頁背面及第271頁背面 )，而員警於102年6月19日晚間8時32分許及同年6月20 日下 午1時50 分許所採集被告二人之尿液檢體，經送請慈濟大學 濫用藥物檢驗中心先以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗， 再佐以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，分呈安 非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，及安非他 命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物 檢驗中心102年7月10日慈大藥字第000000000 號函暨檢附之 檢驗總表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年7月3 日慈大藥 字第000000000號函暨檢附之檢驗總表各1份、偵辦毒品案件 涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、勘察採證同意書各2份(見 警五卷第5頁至第9頁、警六卷第3頁至第7頁) ，此外，本案
復有扣案之酒精燈瓶1個、安非他命吸食器1 組可佐。綜上， 足認被告二人之上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。(二)又92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之 規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區 分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察 、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第 10 條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯 」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒 處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋 放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制 戒治；若係5年內「再犯」同條例第10 條施用毒品罪者，依 同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條 例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後 再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷 其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後 再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制 戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配 合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原 據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應 施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強 制戒治等治療程序執行完畢 5年後，始再施用毒品之「初犯 」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之 效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於 治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追 訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序 顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高， 乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程 序。參酌上開立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒 品者，祇於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，有其追訴 條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後， 5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適 用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯 ，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之 時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5年以後，仍與「5年後 再犯」之情形有別，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治
之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高 法院95年5月9日95年度第7 次刑事庭會議決議參照，最高法 院101年度台非字第296號、101年度台上字第4708 號判決亦 同此旨）。查本案被告二人前有如事實欄一(一)、(二)所示 之觀察、勒戒及於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒 品案件，經法院科刑確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可佐，是以被告二人前於觀察、勒戒執行完畢 釋放後5 年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，本 件施用第二級毒品之犯行屬3 犯以上，當無施以觀察、勒戒 或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。從而，本件事證明 確，被告二人施用第一級毒品及第二級毒品之犯行業經證明 ，應依法論科。
參、論罪科型方面:
一、按海洛因、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第 1 款、第 3款所稱之第一級、第三級毒品；而甲基安非他命為 毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且 甲基安非他命成分屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公 告，列入藥物藥商管理法第16條第1款 （即現行藥事法第22 條第1款）之禁藥管理，並列入麻醉藥品管理條例 （現行管 制藥品管理條例）之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定 於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」 （即藥事法第 11條之管制藥品），屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥 ，而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則轉讓甲基 安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，行為人 明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。次按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年 月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為 後法；依新修正之藥事法第83條第 1項規定，轉讓禁藥之法 定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰 金」，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑為「六月以上 五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重 ，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥， 禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政 主管機關對於藥事之管理，藥事法第1 條定有明文，而與毒 品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危
害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 。故除非轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6 項之一定數量，或係同條例第9 條所規定成年人對未成年人 為轉讓行為，經依法加重後之法定刑較藥事法第83 條第1項 之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1項為後法，且 為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度臺上字 第3582號、97年度臺上字第2158號、98年度臺上字第6707號 分別著有判決可資參照）。經查，被告范書綾所犯將第二級 毒品即禁藥甲基安非他命無償轉讓予黃雅雄施用之犯行，因 尚無證據足資證明被告實際轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非 他命之數量達淨重10公克以上而有加重事由存在，復觀諸被 告無償轉讓甲基安非他命之量，僅為0.2 公克等情，業據被 告於警詢及本院行準備程序時供陳在卷(見警三卷第21 頁及 本院卷第115頁至第115頁背面) ，核與證人黃雅雄於警詢及 偵查時證述情節相符(見警三卷第40頁及偵三卷第43頁)，故 基於「罪疑為有利被告認定」之原則，自應認被告所轉讓之 第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達該加重處刑標 準，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑， 二者相較，藥事法第83條第1 項為後法且為重罪，依法條競 合關係，應適用較重之後法，合先敘明。
二、核被告趙善凱就附表一編號13至15所為，係犯毒品危害防制 條例第條第4條第1項之販賣第一級毒品罪。就附表一編號 1 至3、8、10、16、附表三編號1至2所為，係犯毒品危害防制 條例第條第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就附表一編號 4 至7、9、11至12所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。又被告范書綾就附表二編號1至7所為， 係犯毒品危害防制條例第條第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。就附表二編號8至12、附表三編號1至2、附表四編號1至 5 所為，係犯毒品危害防制條例第條第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。就附表四編號6所為，係犯藥事法第83條第1項明知 為禁藥而轉讓罪。又被告趙善凱、范書綾就事實欄七所為， 均係犯違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第 一級毒品、第二級毒品罪。
三、階段吸收關係之論述:
(一)販賣毒品、轉讓禁藥之部分:
被告二人基於販賣之目的而持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告范書綾轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 應為轉讓之高度行為所吸收，不另行論罪。至被告范書綾持 有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行
為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完 整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自均不能再行割 裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字 第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁 藥之行為未設有處罰規定，故就被告范書綾持有甲基安非他 命之低度行為，不另予處罰。另本案復無其他積極證據得證 明被告趙善凱於販賣第三級毒品愷他命前持有之愷他命數量 已達純質淨重20公克以上，故依「罪疑唯輕原則」，應對被 告作有利之認定，而認被告持有之愷他命純質淨重未逾20公 克以上，是此部分依毒品危害防制條例第11條第5 項規定之 反面解釋，本屬不罰之行為，從而本件應無持有愷他命之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此 敘明。
(二)施用毒品之部分:
被告二人於施用前、後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。
四、共犯關係之論述:
(一)按共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同